Estruturas de Mercado e Concorrência Aula 06 18-10-2019

Defesa da Concorrência
Estrutura administrativa definida na lei 12529/11.
toda a legislação foi montada pensando em uma economia industrial. Mas hoje esta baseada em novas tecnologias, serviços… e hoje se discute a possibilidade de atualizar dessa legislação. Nos serviços, quando se dependia de profissionais, o próprio mercado controlava, mas hoje com essas gigantes tecnológicas, há de fato abuso da concorrência em serviços.
O Uber por exemplo é um caso estudado no direito da concorrência. Hoje é quase 100% do mercado de aplicativos.
CADE
é composto de 3 áreas.
SG Superintendência Geral
é uma espécie de xerife, coordenador, que direciona tudo o que entra no CADE. Por anos são cerca de 900 denúncias de práticas anticompetitivas. Para o Brasil é muito pouco. Há muito mais práticas sem denúncias. A cultura de denúncia é muito fraca.
Existe um nível de denúncia muito pequeno.
Conduz a instalação dos inquéritos e processos administrativos
Propõe acordo de leniência
TCC Termo de Cessação de Conduta
Instituições dos Atos de concentração e omissão do parecer
Aprovação, Reprovação e Aprovação com restrições (ACC)
TDA  – Tribunal de Direito Administrativo
1 presidente +6 juizes
4 anos
DEE – Departamento de Estudos Econômicos
faz a avaliação técnica que dá fundamento a decisão dos juízes. Mercado relevante, índices de concentração..
PROCAD – Procuradoria que é um órgão auxiliar e faz contato com o MP.
Trâmites do Ato de Concentração
ingresso no CADE
analise preliminar
publicação no Diário oficial
parecer SG
terminativa ou complexa (TDA)
no rito sumário a SG termina o processo. Nos casos complexos entra no rito ordinário e vai para o tribunal.
Funções do Cade
1 preventiva
2 Repressiva
3 Educativa
Ocorrendo a denúncia há um inquérito, que avalia a situação ( SG + DEE) Se verificados os fatos, inicia um processo administrativo.
Na instrução do Ato de Concentração (AC) há  2 ritos
sumário para casos mais simples SG Decide
ordinário para casos mais complexos TDA Decide
Um exemplo de ilícito é Gun Jumping – as partes unem estruturas e já praticam o ato de concentração antes da decisão do tribunal. As empresas já começam a mandar embora os funcionários começam a reestruturar as operações, mesmo sem a decisão do CADE. Antes era assim, a lei permitia isso. Mas hoje isso é um ilícito e a lei sanciona.
A obtenção de provas é muito difícil.  Assim a leniência é um bom caminho, pois ai o próprio agente entrega várias provas. O acordo de leniência é só para a primeira empresa  a delatar. As demais não podem fazer acordo de leniência, mas sim fazem o termo de cessação de conduta. E as empresas recorrem das multas e penalidades na justiça. Mas poucas vezes conseguem reverter a decisão.
Superintendência Geral  busca o judiciário para:
Requisitar informações
escutas telefônicas
busca e apreensão
Dados 2018 AC 404 julgados com 384 aprovações s/ restrições. Isso é 95%. É um índice de aprovação muito grande.
Multas: 627 milhões
Justiça: 75% dos casos confirmam a decisão do CADE.
Condutas CA ( condutas Anticompetitivas)
acordo de leniência CADE
não confunda esse acordo com o acordo de leniência penal. Nesse caso somente a 1a empresa a delatar tem 100% de imunidade adm. e redução de penas.
A redução das penas depende de que se SG não tinha conhecimento total, ai há redução total das penas, mas se ocorrer parcial, ou seja, o CADE já tiver recebido alguma denuncia ou ter suspeita do fato na apuração do inquérito, ai é só uma redução.
multas 0,1% a 20% do faturamento – a multa é alta. A Ambev foi a que levou a maior multa, mais de 500 milhões de reais. Multas muito elevadas eram ignoradas, simplesmente não pagavam.
reclusão de 2 a 5 anos PF – em 2006 teve o primeiro caso de executivo preso por conduta anticompetitivas
Termos de cessação de conduta
demais empresas
cessação de práticas ilegais
suspensão da investigação
redução das sanções adm e criminais
Sham Litigation ( litígios falsos)
Conduta das empresas que usam judiciário para ajuizar ações sem perspectiva de sucesso
Visa Causar prejuízos aos concorrentes ( financeiros reputação e imagem do mercado)
é um abuso do direito de peticionar. O concorrente é bombardeado e gasta muito com advogados para se defender.

Direito Econômico Aula 11 01-11-19

Direito Econômico

Sistema financeiro nacional

Definição

todos participam do sistema financeiro nacional. Trata-se de um sistema composto de investidores, tomadores de crédito etc… é diferente de qualquer serviço publico. Por exemplo a telefonia é um serviço que tem como objeto o acesso a telecomunicações e telefonia.  Uma pessoa que não utiliza o telefone não faz parte do sistema telefônico.

mas no sistema financeiro é muito mais complexo, pois até pode existir uma pessoa no meio do mato que não tem conta bancária e cartão de crédito, mas é uma situação muito rara.

O sistema bancário é uma das instituições que mais tem informações sobre os brasileiros. O Serasa tem muita informação.

O Serasa é instituição privada, fundada por diversos bancos. Os bancos repassam informações ao Serasa.

Um senhor de 94 anos, com problema de saúde buscou um atendimento no Sus, não tinha RG nem CPF. Tinha vivido toda a vida na floresta de modo isolado.

Há pessoas que diante de dificuldades ou enfermidades psiquiátricas se desfazem dos documentos, e querem viver um  uma indigência.

Mas o sistema financeiro nacional pode ser definido como um sistema jurídico, pois é instrumentado em normas, art. 192 CF e a lei 4595/64, que e a lei básica do sistema financeiro nacional.

antes de existir a lei, as normas eram esparsas. Só em 64 que se passou a pensar no sistema financeiro como um sistema.

Há diversos tipos de entidades. Há bancos de varejos, ou múltiplos, em que tem varias agencias e diversas linhas de credito, investimento e conta corrente.

Mas tem bancos específicos, especializados em um único tipo de investimento.

As seguradoras também são agentes do sistema financeiro, que contratam seguros de incêndio vida etc…

Consórcio é um agente que só existe no Brasil e no Japão. Esse tipo de sistema é genial, mas muitos foram usados de maneira ilícita e foram punidos, quebraram etc.. Mas muita gente faz esse tipo de investimento”

Há as cooperativas de credito, com a mesma logica do banco, não visam lucro mas sim promover empréstimos entre seus cooperados.

As instituições financeiras tem como objeto uma atividade econômica empresarial financeira, com captação de clientes através de uma conta financeira, para depósitos de moeda corrente e capital.

Só o fato de manter uma conta que receba o salário e transferir já é uma movimentação bancária. Eles estão sempre em busca disso

E há também a oferta de credito, com oferta de empréstimos e financiamento. Ou na forma de empréstimo ou na forma de crédito, como ocorre no cartão de crédito. O Banco paga uma conta sua e depois lhe cobra a fatura. Você não deve ao lojista, é o banco que paga. E você deve ao banco.

Com o fornecedor permanece uma relação consumerista com o cliente, mas a relação creditícia é independente.

Poupança não é investimento, é só uma forma de repor inflação. O que houve foi uma politica econômica que fez a população acreditar que se tratava de investimento, pois o governo usava esse dinheiro. Os bancos deveriam fazer o deposito compulsório ao governo.

Havia muita propaganda, com porquinhos, cofrinhos..

Há um documentário interessante, a historia da inflação no youtube

a inflação cresceu e a poupança acompanhava na década de 80.. e a pessoa tinha a falsa ideia de que crescia, mas os preços cresciam também. Não dá para viver de renda pela poupança.

captação  – por meio de abertura de contas e depósitos
oferta  – por meio de credito e empréstimo
aplicação – por meio de fundos e corretoras ou diretamente ( CDB)

moeda ou crédito

O governo também faz parte do sistema financeiro. Havia um deficit público. O Collor assumiu o governo com muitos problemas financeiros e lançou mão da poupança.

Hoje a poupança foi substituída pelo tesouro Direto. Mas é a mesma lógica, e pode ter o mesmo risco.

Hoje com a rede social tem muita gente iludindo a população sobre a forma de investir dinheiro. Faz a pessoa acreditar que pode viver de renda sem ter capital, como um atalho.

O trabalho gera renda e a renda poupada gera capital de investimento que tem como retorno os rendimentos financeiros.

Os sistema foi criado para a segurança da circulação de capital. Ele foi criado em 64, existe banco a muito tempo no Brasil, até antes da independência.

Mas esses bancos atuavam como empresas independentes, sem fiscalização.  Na década de 70 todo empresario bem sucedido abria banco.

A ilusão do sucesso do capital.. por exemplo o Eike, uma ideia de riqueza infinita. Matarazzo, Bonfliogli que era o dono da CICA…

O dinheiro gera admiração para o homem médio. Identidade e status. E esses empresários passaram a captar dinheiro das pessoas. Se o empresário fez fortuna com o próprio dinheiro, imagina o que ele pode fazer com o meu dinheiro?

Operação passiva é captação para investimento, operação ativa é oferta de crédito.

O spread bancário é a diferença de taxa entre a captação e a oferta.

Hoje de acordo com a legislação, o banco deve ter capital próprio, patrimonio liquido. Mas antes o banco empresta dinheiro que não é dele, que é dos correntistas.

E nas crises as pessoas corriam para sacar e viam que não tinha dinheiro para todos.

O banco central é mais do que uma agencia reguladora, mas uma super agencia, que regula e estrutura o mercado. Ele estabelece regras que impedem os bancos dos abusos, de oferecer os serviços sem garantias e protege o sistema de crise.

Direito Econômico Aula 10 25-10-2019

Serviços Públicos na Ordem Econômica
Os serviços públicos próprios estão fora da ordem econômica, pois não tem finalidade de lucro. Mas existem os serviços públicos impróprios, em que existe a intenção de lucro e é fixada uma tarifa ou preço publico para sua utilização.
Hoje vamos fala de telefonia e telecomunicações. Há uma lei chamada lei de permissões e concessões de serviços públicos, que tem um elemento chave da concessão que é o equilíbrio econômico financeiro. O serviço público objeto de concessão, ou seja o serviço improprio, que exige investimento por parte do concessionário que foi selecionado para tornar-se concessionaria durante a prestação do serviço. E esses investimentos são estruturais, por exemplo no caso da telefonia, em que a concessionaria se obriga a modernizar e implementar a expansão da rede.
Esses investimentos são incorporados ao serviço público. A diferença da concessão e da permissão é essa exigência de investimento. Um taxi por exemplo que é permissionário, que simplesmente tem autorização para prestar serviço de taxi. Há incentivo para a aquisição do veiculo utilizado no serviço, com isenção de imposto, mas não há nenhum investimento por parte do taxista que se incorpore ao patrimonio público.
Na concessão se exige o investimento pesado na infraestrutura. E na eletricidade por exemplo, tem transformadores, benfeitorias na rede…
Há para o concessionário uma garantia de prazo de concessão, 20 a 30 anos de duração, para que o concessionário tenha retorno do investimento. Isso é o equilíbrio econômico financeiro.
Além dos reajustes periódicos, caso surgirem fatos imprevistos, coo uma crise internacional do petróleo eleve o preço de combustível, o concessionário de transporte pede o reajuste da tarifa.
Essa sistemática foi instituída em 1995. Ate essa data não era esse o modelo que se usada. O modelo anterior era de delegação legislativa. O estado cria um modelo estatal autorizado por lei, autorizando a alocação de recursos públicos para compor seu capital, mas sua criação se dá no registro na junta comercial.
E esta lei que autoriza o estado a constituir deve conter no seu estatuto, delega e transfere para essa empresa a exclusividade para prestar determinado serviço público. Os correios são um exemplo desse modelo.
Esse modelo de monopólio era o modelo anterior. Eletropaulo, ECT, metrô etc…
Mas nessa ultima década há interesse privado no investimento, mas antes não havia capital privado interessado nesses serviço público. O barão de Mauá que começou com vários serviços públicos, ferrovia, eletricidade, cabo submarino, Foi em 1880 que começou o desenvolvimento dos serviços públicos.
A light foi uma empresa britânica contratada pelo estado de SP para eletrificar a cidade.
1 Serviços impróprios ($)
Telecomunicações (art. 21 CF)
Telefonia
antes o telefone dependia e centrais onde trabalhavam telefonistas, que ligavam os vários trechos de comunicação até se conectar com o ponto final. Foi na decada de 60 que se modernizaram os sistemas de telefonia. Mas para isso foi criado um mecanismo de captaçao de capiutal privado para atrair investiemnto para essa modernizaçao. A ideia de poupança no passado era complicado, pois houve muitas falencias bancarias até a decada de 30, as pessoas guardavam o dinheiro em casa. Mas se cria um modelo de venda casada. Criou uma holding, que é a telebrás, e abaixo dela cada estado tinha a sua emrpesa estatal, telesp, etc… E o estado era controlador da telebras e as demais acoes eram vendidas junto com as linhas telefonicas.
Quem quisesse ter uma linha telefonica susbcrevia ações. A proporiedade das açoes dava direito ao serviço publico. Assim só o acionista que poderia ter a linha telefônica.  E as pessoas compravam varias acóes e linhas… tinha gente que tinah muitos telefones… Mas a emrpesa estatatal deveria ter investimentos contínuos pois eram de tecnologia. A demanda cresceu e começou a haver fila para se ter direito a linha telefônica. E havia pessoas que começaram a pagar um valor de aluguel da linha ou mesmo um ágio para ceder as linhas para terceiros ( venda de linhas) e assim quem tinha linha telefônica tinha grande valor em suas mãos.
Era uma aberração, pessoas viviam de renda sobre direitos de serviço publico. Algo que deveria ser universal, ficou restrito aqueles que tinham comprado as ações das linhas.
Mas isso acabou com a privatização. Pois bastava se inscrever na Telefônica que você tinha sua nova linha em meses, com um preço bem menor de instalaçao.
As mudanças econômicas no Brasil são muito bruscas. Há ciclos no brasil, no começo ninguem ganha.. ai poucos ganham depois muitos gaham e depois muitos perdem.
A internet no comeco era mais acadêmica. No inicio era discada, tinah que conectar, era lenta..Só passa a ter uso comercial a partir de 98, mas por causa da instabilidade da linha, não havia som, nem video… havia imagens e paginas..  as paginas iam se formando conforme os dados eram transferidos.
Com a escala, conforme mais pessoas iam aderindo, melhor ia se aumentando o uso, mais se melhorava.
Mas hoje a internet está muito diferente, ela permite realizar negócios, se atualizar, etc…
a internet é digital, pois exige uma plataforma específica. Uma realidade digital eletrônica. Isso não é virtual, mas sim digital. Hoje quando você entra em um banco e faz uma transação, aquilo não é virtual, mas sim real. O negocio foi feito.
A televisão é um canal de mão unica, nós recebemos a informaçao da TV, nao interagimos. Mas a internet hoje permite realizar atos jurídicos.
sobre legilslaçao tem o marco civil da internet lei 12965/14. Mas houve muita inflencia politica e ficou leve sobre a responsabildiade dos provedores.
Mas agora tema  lei geral de proteçoa de dados 13709/2018 LGPD que exige muito cuidado com relaçao aos dados das pessoas e privacidade.
Mas de fato a internet no brasil não possui regulação. A anatel não cuida da internet. Quem fez fake news? Há emprendedores digitais que ficam veiculando fake news e monetizando sobre isso.
Hoje existe até moeda virtual, o chamado bit coin. Há necessidade de lastro para emissão de moeda. E o bitcoin não tem esse lastro.
2 Organização do Mercado
modelos adotados
3 Internet no Brasil
3.1 Abrangência
3.2 Legislação
3.3 Características
3.4 Regulação Estatal

Direito Econômico Aula 09 18-10-19

Direito Econômico – Serviços Públicos
1 Definição
Serviço Público é atividade de caráter econômico ou não, ou seja podem ou não ser prestado com fim lucrativo. Mas o fim lucrativo não se confunde com a onerosidade. Tome por exemplo as custas do judiciário, que servem para custeá-lo. Há estudos que o valor das custas não estão cobrindo os custos do judiciário.  Isso sem falar da gratuidade da justiça.
As taxas, por exemplo, a taxa do lixo. A taxa muitas vezes não é para custear o serviço publico, mas sim o poder de polícia, de fiscalização.
O Estado não tem necessidade de lucro, mas sim obrigação a prestar o serviço. Tem serviço que é indelegável, como a segurança pública. A energia elétrica tem aspecto econômico. A distribuidora de energia equivale a um “supermercado” preencheu um longo caminho desde a produção. E nela há um componente de lucro, indissociável.
Lei 8987/95 é a lei de concessão e permissão de serviço público. E há um princípio do equilíbrio econômico, que promove o reajuste das tarifas em relação ao aumento dos custos de produção e distribuição.
Há um contrato de permissão ou concessão. E nesse contrato tem uma clausula que permite esse equilíbrio.
Todo serviço público tem que estar na lei. Para um serviço ser público, é necessário a previsão legal. Ha uma diferença de serviço público e de utilidade pública
Art. 21. Compete à União:
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
(…)
utilidade pública é um aspecto beneficente… ou educativo.. e as entidades que a praticam tem isso reconhecido pelo ente e passa a gozar de isenção tributária… Tem que ser reconhecido, mas não tem nada a ver com serviço público.
a demanda dos serviços públicos ultrapassou a demanda esperada. Transporte, telefonia, segurança pública… são áreas que todos os dias se tem noticias de problemas na prestação.
Em nivel legal é direito administrativo, mas em nível constitucional está no Direito Econômico. E esses dois aspectos estão em níveis diferentes na piramide de Kelsen
Titularidade – Adm. Direta
Somente a Adm publica direta que é titular, só ela que pode fazer a administração e delegar… conceder, permitir etc…
Execução – Adm. Direta, indireta ou setor privado
execução é a prestação propriamente dita poderá permanecer com a adm. direta. Ela é titular e se dá por meio de lei. Exemplo o Correio, a Sabesp. Empresa pública ou economia mista é considerado adm. indireta. Ou ainda a execução disso pode ser transferida ao setor privado. O terceiro setor é um segmento intermediário entre o setor público e privado. São as instituições privadas que não tem fins lucrativos. Exemplo a APAE, AACD.. instituições culturais… amigos do bairro..  O clube não tem fim lucrativo, pois seu propósito não é atender a necessidade pública, mas sim atender seus próprios associados.  Há hospitais sem fins lucrativos, conveniados ao SUS.
Não confunda, o terceiro setor não presta serviço público, mas sim serviço de utilidade pública.
2 Classificação Geral
Serviços Públicos Próprios
É aquele que a titularidade  execução permanecem obrigatoriamente com a adm. direta. É o caso da segurança pública. A proporia CF diz quem são as instituições, como policia militar etc… isso esta no art. 142.  A GCM não é órgão de polícia. Há muita discussão de constitucionalidade de se tentar equipar a GCM a policia.
Ou seja, é serviço indelegável. Houve logo no início de que a lei da arbitragem se iniciou, algumas empresas privadas que realizavam a arbitragem começaram a se denominar “tribunal” e os árbitros como “juiz”. E a arbitragem não é serviço público, mas o judiciário é e é indelegável. Isso confundia as pessoas e permitia abuso.
Serviços Públicos Impróprios
no serviço impróprio ela pode ser transferida. E em regra eles envolvem um aspecto econômico, um fim lucrativo. O transporte, a telefonia, o gás…. o taxi é um exemplo de serviço público impróprio.
3 Formas de Delegação da Execução dos Serviços Públicos
cuidado com a palavra delegação. Ela tem 3 sentidos diferentes. O sentido geral é transferência de atribuições, como na lei 8987/95. logicamente somente os serviços impróprios podem ser delegados.  Essa lei é de 1995, no governo de FHC, promovendo o resguardo jurídico para as privatizações daquela época
3.1 Concessão
feita apenas para pessoas jurídicas, exige licitaçao na modalidade concorrência, concessões para prestar serviços de energia elétrica, gás energia…
3.2 Permissão
Já a permissão surge para as circunstância menores, pode ser feita para pessoa física ou jurídica, bem como exige licitação mas outras modalidades são permitidas. E algumas permissões não são licitadas, pois não faz sentido, como no taxi. A lei federal do taxi permitia aluguel da licença. Era transferida para sucessores… E a questão dos aplicativos entra aqui. Hoje seria impossível proibir os aplicativos.
3.3 autorização
Autorização se usa muito em telecomunicações. Ela tem um caráter precário. Não exige licitação. Para se ter direito de usar uma determinada faixa de rádio, como radio amador se tem uma autorização.
3.4 Delegação
Legislativa
transferência feita por lei em favor de uma empresa estatal. é o caso dos correios.
Concurso
é o caso dos Cartórios. Para a outorga exige-se concurso público. É serviço público mas é executado em caráter privado. Toda a remuneração vem do serviço que ele presta.
Serviços Públicos
Privatização empresas estatais
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado

Direito Econômico Aula 08 11-10-19

Direito econômico

Filme da decada 90 barão de Mauá o imperador e o rei

O barão de mauá, órfão de pai, passa a trabalhar desde a pré adolescência, tem contato com a falência em 1830… e tem a oportunidade de vivenciar a falência de vários comerciantes e o próprio armazém que ele trabalhava teve que ser liquidado e ele cobra os credores

E ele tem contato com a doutrina liberal e incorpora isso nos princípios do seu negócio

Ele compra a liberdade do escravo que trabalhava para ele, que continua a trabalhar de modo livre.

De um lado ele que era liberal e progressista, de outro lado as elites agrárias e escravistas, que exploravam a mao de obra escrava.

E o mauá se torna amigo do barao de rio branco, entra na maçonaria, mas a maçonaria era mal vista pela igreja católica.

Ele investe nas ferrovias, na energia elétrica. Ele era visionário. Vio oportunidades. Trouxe o telefone…

Ele foi um dos pouco falidos que se reergueram e voltaram a ser milionário.

Houve 2 Bancos do Brasil. Um fundado em 1808, mas poucos anos depois ele quebrou. E o Mauá imaginou que o banco por ser do governo, ele não deixaria falir. E ele adquiriu varias dessas ações… a preço de nada… ao portador.. E um dia o governo disse que iria recomprar as acoes. E ai o Mauá vendeu todas.

matriz energética do brasil.. petróleo, minério de ferro…

Direito Econômico Aula 07 04-10-19

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1.º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2.º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3.º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4.º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei
O Estado é liberal, mas mitiga seu liberalismo. O Estado regula de modo abstrato, através do seu poder legiferante, estipulando normas ao mercado. Mas o estado não se limita a essa atuação abstrata, mas atua concretamente, através da agência reguladora, na década de 90, que fiscalizam e fomentam o estipulado nas leis.
Por exemplo a Anatel, que fiscaliza como as concessionárias de Telefonia e telecomunicações prestam o serviço público, e tem muitas outras. Antes já existiam órgãos fiscalizatórios e reguladores, como o banco central, a vigilância sanitária. Esse modelo de estado regulador é um modelo anterior a CF 88, pois ele começou na era Vargas.
Isso é o que existe. Estamos em um momento de grande mudança. Hoje é um fato discutível, vivemos em uma era da informação. Antes uma criança com 5 anos já tinha assistido 5000 horas de TV. Hoje estamos em um momento mais adiantado ainda. Essa criança já teve acessos a muito mais informação pelas redes sociais.  Muita informação, mas isso não significa mais conhecimento.
Hoje a era de aplicativos vai impactar diretamente o mercado. O exemplo do Uber, com um modelo de plataforma digital, de um lado alguém querendo prestar um serviço e de outro alguém  querendo tomar o serviço de taxi. Semelhante o Airbnb, para locais por estadia. Outro exemplo é caso do iFoods e Rappi, com relação a entregas de mercado e supermercado.  E esse ultimo tem 2 clientes, o restaurante, o entregador e o consumidor.
Há mudança social e tecnológica e o estado corre atrás, alterando suas leis e atuando com suas agências reguladoras e órgãos de proteção.
Há muito impacto com o relação a situação de precarização de emprego. Houve um entregador que infartou na porta do cliente. E a empresa de aplicativo não deu nenhuma assistência, dizendo que se tratava de um autônomo e que que não podia fazer nada.
Assim surgem problemas sociais, questão ligada a segurança do trabalho dessas pessoas que trabalham para aplicativo, bem como a questão da previdência, pois esses modelos não contribuem para a previdência, mas utilizam mão de obra humana.  No passado o trabalhador rural não era inserido na previdência, não gerava contribuição, mas sofria com os sinistros e precisava se aposentar no final da vida.
O mercado da área jurídica, há poucas vagas no serviço público, há muita exigência pela nota minima de aprovação. E se for advogar, como ter a estrutura, sala, contador, e se fazer conhecido.
Há 4 formas do advogado trabalhar, autônomo trabalha sozinho,  a carga tributaria é alta. A segunda opção é a sociedade de advogados, com uma carga tributária melhor. Mas tem que pagar uma anuidade em separado, além que nem sempre ocorre o affectio societatis, pois há conflitos.
Hoje tem ainda a sociedade unipessoal. E tem que saber cobrar.. a tabela de honorários é indicativa. É dai para cima. E tem que cobrar consulta. Selecionar os casos, aceitar ou recusar.  E é possível tornar-se associado, que faz um contrato de associação, e esse contrato é averbado na OAB. Esse modelo não é muito comum, pois precariza o emprego, pressupõe uma autonomia, mas de fato não é tao autônoma. E tem o celetista.

Direito Econômico Aula 06 13-09-19

Ordem Econômica é a disciplina jurídica do mercado.
Já o mercado não esta submetido ao controle do homem, ou seja, o homem não pode impor regras ao mercado, pois é como o clima.
Ele é influenciado por ações humanas, mas não é possível controlá-lo.
Mercado relevante é aquele analisado em função de um produto ou serviço específico. Assim para se analisar o mercado é necessário identificar um serviço ou produto especifico, como opor exemplo a cerveja Pilsen. Vamos encontrar dezenas de marcas ali. E a cerveja escura é outro mercado relevante.
Há centenas de mercados. O mesmo fornecedor pode produzir para vários mercados. Os sedãs médios, veja que saiu a sétima geração do Corola, com características  bem diferentes da antiga geração, mas é o mesmo mercado relevante.
O mesmo ocorre com o clima, o conceito de microclimas, ou seja, o clima pode ser estudado em uma certa região. E a Economia é o estudo do mercado assim como a meteorologia esta para o clima. Uma forma de tentar prevê-lo, mas difícil controlá-lo.
Há uma história que levou a atual ordem econômica. Hoje estamos em um modo de produção digital, virtual. Um aplicativo como whatsapp foi comprado pelo Facebook por milhões. E isso é baseado no potencial econômico e no numero de usuários da plataforma.
Há bancos virtuais, sem agencia física. Isso é uma redução de custo, para evitar o custo de aluguel, funcionários etc.. e uma agencia virtual é só o custo do site. E houve uma decisão do STJ que obriga o banco a manter um percentual minimo de agencias.
Nem todo mundo esta acostumado ao mundo digital, e uma cultura. Essa pessoa não está inserida no meio digital. Hoje estamos em um modo virtual. O Uber pode gerar receitas milionárias sem ter estrutura física, sem ter uma frota ou funcionários. AirBnB sem ter um hotel..
É uma revolução, uma nova etapa. O ensino também está virtualizado, com o EAD. E em alguns anos o percentual de EAD vai aumentar muito.
E o caput art. 170 mostra 2 fundamentos para a ordem econômica:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (…)
valorização do trabalho humano – diz que o trabalhador deve ser valorizado. E essa onda de automação/ virtualização é a desmaterialização das atividades econômicas, sem valorizar o trabalho humano. E uma desmaterialização de recursos humanos.  Hoje o estacionamento é pago em guichês eletrônicos, dispensando o funcionário.
livre iniciativa, – decorrência do liberalismo econômico. Há um filme polonês chamado terra prometida que mostra por uma análise crítica, os excessos do liberalismo econômico do séc. XIX.  Tem 3 doutrinas, iluminismo, liberalismo politico e liberalismo econômico. Todo o ser humano é iluminado de razão e por isso todos são iguais.. E todos o ser humano tem direito de escolher seu sobreano, e isso se desdobrou no liberalismo político, que atacou as monarquias e instaurou as repúblicas, e, por fim todo o ser humano tem direito de escolher o seu trabalho e assim gerar suas riquezas.
E a burguesia passa a implementar o liberalismo Econômico, se defendendo dos abusos do estado. Promovendo o Estado mínimo. Isso não deu certo. No filme mostra que o leste europeu, Polônia, Hungria… capitais são cidades muito refinadas.. urbanizadas. Pois as industrias nos anos 60 migraram para lá em busca de mão de obra barata.
O Estado não deve interferir, mas simplesmente atuar nos seus assuntos próprios. Mas o setor econômico desenvolve aquilo que é mais lucrativo. Mas no momento a industria ver que não é mais interessante manter a produção , eles se desinstalam da mesma forma que vieram, deixando na mão de obra local e vários desempregados.
Em Rio Claro tinha a fabrica de bebidas da Skol que empregou mais de 2/3 da cidade. E era da família Scarpa.. e quando foi vendida para a Ambev, foi decido encerrar a fábrica ali. Foi esse o impacto.
E o Estado o que pode fazer? Incentivar, fomentar, criar subsídios.. mas isso não é estado minimo, mas sim um Estado que avança na economia.
Justiça social é uma justiça equitativa, evitar as desigualdades sociais, cuidando da distribuição da riqueza. Evitar pessoas nos extremos, muito ricas ou muito miseráveis. Quando uma pessoa entra em um certo nível de miseria, a pessoa não tem mais como sair daquilo.
Existe a previsão na constituição de um tributo que nunca foi criado: O imposto sobre grandes fortunas. O que é uma grande fortuna?  Isso é complexo, pois as pessoas mais ricas não tem patrimônio no seu nome, mas sim ela tem uma ação em um empresa SA que por sua vez é cotista de diversas empresas.
Se as ações não forem devidamente contabilizadas, essa pessoa nunca seria indicada como detentora de uma grande fortuna. E esse imposto pode ser que gere ainda mais injustiça social.. Pois isso poderia ate gerar uma evasão de riquezas do Brasil, pois seriam enviados valores a empresas offshores,  e estariam fora do alcance da jurisdição nacional.
Os princípios
Soberania Nacional. Há o documentário do Gurgel, que mostra a soberania nacional, o governo por meio de canais de fomento a industria nacionais, como BNDES etc.. promove e incentiva a indústria nacional. Seja por capital com juros subsidiado, barreiras a importação, etc..
Propriedade Privada  – aqui é dos meios de produção, o direito do empresario ter a propriedade do bem de produção. Ou seja, depende da destinação que o bem tem no negocio. Uma maquina de costura pode ser domestica ou fazendo parte do estabelecimento de uma confecção. E se há uma divida geral, que não é alienação fiduciária por exemplo, esse bem se torna impenhorável.
função social da propriedade dos bens de produção – A função social da empresa, que empregam e promovem a economia local. Tem município com renda per capita elevada, pois concentram empresas.
livre concorrência –  integra o liberalismo econômico. a doutrina liberal tem a propriedade privada, livre iniciativa e livre concorrência.  A livre iniciativa é o direito de escolher  que atividade desenvolver e não se confunde com a livre concorrência, que é o direito de fato de ingressar no mercado, sem obstáculos, sem proteções aos maiores ou os que já estão ali atuando.
O art. 5  XIII diz que é livre o exercício de qualquer trabalho oficio ou profissão, desde que atendidos os benefícios que a lei estabelecer. Toda a atividade humana produtiva é chamada de trabalho. Seja o produtivo, mediante remuneração, ou mesmo o domestico, e o voluntario. Tudo isso é trabalho.
Oficio é uma especie de trabalho que envolve o domínio de técnicas especificas, uma pratica,  sapateiro, ourives, etc..  e existem pessoas que aprendem essas técnicas sem nenhum curso formal, mas sim aprendendo com quem já faz.  Basta dominar as técnicas.
Já profissão é aquele regulamentado por lei. Advogado médico etc.. E aqui se trata de lei federal que se regulamenta a profissão  e cria uma autarquia para regulamentar como o CREA, CRECI, OAB..
E a atividade que não é regulamentada? Ai é um trabalho livre, qualquer um pode trabalhar. E a remuneração é estabelecida pelo mercado e ainda tem que pagar imposto como qualquer um. Tudo o que a lei não proíbe é legal. Mas o que fere a moral e costumes é ilícito. Prostituição própria não é crime, mas se você criar um aplicativo na internet que divulgue profissionais do sexo. Será que isso não se enquadra ao rufianismo, ou seja, a exploração da prostituição de terceiros? Ha julgados que sim e que não.
É uma norma constitucional de eficiência restrita. Ou seja a norma constitucional é a principio plena, mas a lei serve para limitar a eficacia, restringi-la
defesa do consumidor – Há a vulnerabilidade definida por lei do consumidor. Todo o consumidor é vulnerável, não interessa a sua classe econômica, nível de educação etc…
Defesa do meio ambiente. O filme da terra prometida vai mostrar como havia a despreocupação do meio ambiente no passado, o rio Tâmisa chegou a morrer de tanta poluição que foi jogada ali. Em Cubatão foi o mesmo.. crianças que nasciam com problemas por causa da poluição, pois não havia controle.
E a poluição não se restringe ao local poluente, há chuva acida, camada de ozônio, efeito estufa…
busca do pleno emprego, é uma ideia que esta em niivel global em extinçao. No come;co do ano houve um decreto para concurso publico federal. E para reduzir custos estabeleceu que nao abre mais concurso apra funçoes que podem ser tercerizadas. Ou seja a tercerizaçao já é uma relaidade. O poupatempo hoje é todo terceirizado e é um exemplo de eficiência. Ou seja, o funcionário público vai ser algo raro no futuro.  E assim a ideia do pleno emprego começa a desaparecer.
redução das desigualdades regionais e sociais – esse é um efeito do liberalismo, pois inicialmente há liberdade de fato e começa assim a ter prosperidade, mas essa prosperidade não é homogênea, algumas regiões prosperam mais que outras, alguns setores sociais também se tornam mais fortes e poderosos. E quando vem a crise os mais fortes sofrem menos e há setores da sociedade e regiões que sofrem mais. Assim é necessário políticas públicas, incentivos, para equilibrar as desigualdades, sem se afastar dos demais princípios.
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País – Por fim o tratamento favorecido a micro empresa e empresa de pequeno porte. Lei complementar 123/06. já sofreu diversas alterações. Trata do enquadramento tributário dessas três empresas, MEI, micro e pequeno porte.  Esse programa é chamado de simples nacional. Funciona até que bem aqui no Brasil, e assim permite as empresas menores a saírem da informalidade.
interesse nacional, tem o capital estrangeiro. O investimento é quando ele entra , o reinvestimento quando o capital fica no Brasil e a remessa é quando ele sai.. O turismo é uma forma de investimento estrangeiro, ou o capital especulativo, que compram ações e títulos… e a terceira forma é o capital na forma de imobilizado, ou seja, de multinacionais.

Direito da Criança Adolescente e Estatuto do Idoso Aula 09 31-10-19

Estatuto do idoso

toda legislação especial forma um micro sistema, tal como ECA. Tenta resolver em um único estatuto tudo.. é como se ela se auto sustentasse.

Precisamos olhar o estatuto do idoso como se ele auto bastasse. É essa a intenção do legislador.

LEI N. 10.741 /  2003

Quem é idoso?

Art. 1.º É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

o Brasil escolheu 60 anos.. outros países escolheram outras idades. Em se comparando com o mundo, Outros países escolhem idades limite maiores. Mas é porque o Brasil sempre foi um pais mais jovem.

como é um microssistema, olhem os títulos.. cuida dos direitos dos crimes etc…

muito do que esta lá merece a leitura do código. é preciso formar cultura de proteção ao idoso. Senão tudo parece esdruxulo.. envelhecer é um direito… mas isso precisa de leitura.. tem que ler doutrinas.

Há uma alta carga de sociologia, antropologia, mas temos que pinçar

Quem cuida do idoso?

o MP pode ajuizar uma demanda em face de um único idoso. Ele tem legitimidade extraordinariamente para isso imagine um promotor de justiça ajuíza uma demanda para cobrar do poder publico as fraldas geriátricas.

E o juiz perguntou se primeiro já deveria demandar a família…

mas olha o art. 3.. ele não estabelece uma obrigação em ordem, mas uma concorrência.

Art. 3.º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população;
II – preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;
III – destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso;
IV – viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações;
V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência;
VI – capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos;
VII – estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;
VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais;
IX – prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda.

Que prioridade tem o idoso?

o atendimento preferencial, o destinação privilegiada… é um a leitura de todos esse incisos.

Nos registros públicos, a prioridade é de quem primeiro prenotou o titulo. A prioridade é no atendimento e não no registro.

Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.

§ 1o O direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos:

I – faculdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II – opinião e expressão;

III – crença e culto religioso;

IV – prática de esportes e de diversões;

V – participação na vida familiar e comunitária;

VI – participação na vida política, na forma da lei;

VII – faculdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.

§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais.

§ 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

aqui falou da dignidade.. e nos seguintes fala dos alimentos:

Art. 11. Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil.
Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.
Art. 13. As transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil.

aqui é interessante, uma transação referendada.

Art. 14. Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social

o direito a saúde é de todos… por que o estatuto menciona o direito do idoso a saúde? aqui ele quer reforçar. Para o idoso a questão da saúde é muito sensível.

na questão previdenciária, como se lê o art. 30?

Art. 30. A perda da condição de segurado não será considerada para a concessão da aposentadoria por idade, desde que a pessoa conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data de requerimento do benefício.
Parágrafo único. O cálculo do valor do benefício previsto no caput observará o disposto no caput e § 2.º do art. 3.º da Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos a partir da competência de julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei n. 8.213, de 1991.

Quanto a assistência social… há uma peculiaridade assegurado o Loas a pessoas maiores de 65 anos.

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Essa questão de benefícios sociais ainda esta em debate na reforma previdenciária. Vejam como ficou

o direito de habitar do art. 37 não é direito real. Cuidado.

Art. 37. O idoso tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada.

§ 1o A assistência integral na modalidade de entidade de longa permanência será prestada quando verificada inexistência de grupo familiar, casa-lar, abandono ou carência de recursos financeiros próprios ou da família.

§ 2o Toda instituição dedicada ao atendimento ao idoso fica obrigada a manter identificação externa visível, sob pena de interdição, além de atender toda a legislação pertinente.

§ 3o As instituições que abrigarem idosos são obrigadas a manter padrões de habitação compatíveis com as necessidades deles, bem como provê-los com alimentação regular e higiene indispensáveis às normas sanitárias e com estas condizentes, sob as penas da lei.

no transporte a gratuidade é 65 anos… veja no 39

Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.

§ 1o Para ter acesso à gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faça prova de sua idade.

§ 2o Nos veículos de transporte coletivo de que trata este artigo, serão reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos.

§ 3o No caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo.

 

o paragrafo 3 deixa com a legislação local a possibilidade de deixar acima de 60.

 

Art. 40. No sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-á, nos termos da legislação específica: 

I – a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos;

II – desconto de 50% (cinqüenta por cento), no mínimo, no valor das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos.

Parágrafo único. Caberá aos órgãos competentes definir os mecanismos e os critérios para o exercício dos direitos previstos nos incisos I e II.

Art. 41. É assegurada a reserva, para os idosos, nos termos da lei local, de 5% (cinco por cento) das vagas nos estacionamentos públicos e privados, as quais deverão ser posicionadas de forma a garantir a melhor comodidade ao idoso.

 

entende-se que o 39 trata do transporte municipal ou metropolitano.. e o 40 trata de interestadual… tratam de desconto e gratuidade.. e no 40 não tem o critério de idade.. seria 60 anos.

Há prioridade de tramitação prioritária

Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.

§ 1o O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.

§ 2o A prioridade não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos.

§ 3o A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária.

§ 4o Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e caracteres legíveis.

§ 5º Dentre os processos de idosos, dar-se-á prioridade especial aos maiores de oitenta anos.

o parágrafo 5 é de 2017… cuidado com o vade velho

olha o 1048 CPC:

Art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais:

I – em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988 ;

II – regulados pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) .

III – em que figure como parte a vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha). (Incluído pela Lei nº 13.894, de 2019)

§ 1º A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.

§ 2º Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 3º Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite ou do companheiro em união estável.

§ 4º A tramitação prioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedida diante da prova da condição de beneficiário.

 

Vamos continuar no Estatuto do Idoso

Art. 74. Compete ao Ministério Público:
I – instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso;

o MP tem legitimidade para ação individual.. ele pede em nome próprio.

Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.

aqui diz que para essas acoes é o domicílio do idoso o foro competente

Dos crimes…

TÍTULO VI
Dos Crimes

CAPÍTULO II
Dos Crimes em Espécie

Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal.

olha é tudo de ação pública incondicionada

tem coisa especifica.. olha o 108…  o notário lavra ato sem o discernimento:

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Direito da Criança Adolescente e Estatuto do Idoso Aula 08 14-10-19

DOS PROCEDIMENTOS
Seção I
Disposições Gerais
Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.
Parágrafo único. É assegurada, sob pena de responsabilidade,prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes.
o ECA trata de muitos procedimentos… um em cada seção… perda do poder familiar, apuração de ato infracional.. destituição da tutela..
isso vai até 197-F. Nessa plêiade de informações, tem procedimentos civis.. penais… administrativos. É um microssistema completo. Há uma proteção integral da criança e adolescente, e é o juiz da infância que cuida de tudo isso.
Art. 141. É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos.
§ 1.º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado.
§ 2.º As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.
veja, há dispensa de custas e emolumentos.. mas não há uma justiça gratuita automática, esta é só para os necessitados.
Quem é sozinho no mundo tem curador especial.
Art. 143. É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.
Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.
será que os jornalistas sabem disso? tem muito abuso da imagem na imprensa.
Art. 144. A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente, se demonstrado o interesse e justificada a finalidade
há uma proteção a dignidade e privacidade do menor.  Até no processo de adoção tem que levar isso em conta. Tem que ter justificação.
Art. 145. Os Estados e o Distrito Federal poderão criar varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude, cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes, dotá-las de infraestrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantões
a característica do ECA é de ter varas especializadas, com infraestrutura.
Art. 146. A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o Juiz que exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local.
como se chama o juiz? Juiz da infância e juventude. E tem que olhar o código judiciário do estado.
Art. 147. A competência será determinada:
I – pelo domicílio dos pais ou responsável;
II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável
§ 1.º Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.
§ 2.º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente.
§ 3.º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo Estado
ato infracional é  local da infração. Uma coisa e juízo do conhecimento, outra cosia é o juízo da execução. Pode ocorrer como ocorre em SP. Lá no Brás é o juizado da infância e juventude. Mas pode ser dividido entre juiz de conhecimento e execuções.
Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:
I – conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;
II – conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;
III – conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;
IV – conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;
V – conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;
VI – aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção a criança ou adolescentes;
VII – conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.
Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:
a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;
b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;
c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;
d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar;
e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais;
f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente;
g) conhecer de ações de alimentos;
h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito
há situações em que a competência é decorrente do foro, mas aqui vai cuidar da matéria. Veja que o juiz da infância e juventude é competente e não o juiz da família. Não posso pedir adoção no juiz da família. Mas se o adotado for maior? não pode, sempre no ECA.
Até a aça civil publica é de competência dele .
tem que ler esse art. 148.. ele se sobrepõe as regras gerais de competência.
e tem o 149
Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:
I – a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em:
a) estádio, ginásio e campo desportivo;
b) bailes ou promoções dançantes;
c) boate ou congêneres;
d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;
e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão;
II – a participação de criança e adolescente em:
a) espetáculos públicos e seus ensaios;
b) certames de beleza.
§ 1.º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:
a) os princípios desta Lei;
b) as peculiaridades locais;
c) a existência de instalações adequadas;
d) o tipo de frequência habitual ao local;
e) a adequação do ambiente a eventual participação ou frequencia de crianças e adolescentes;
f) a natureza do espetáculo.
§ 2.º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser
fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.
olha o paragrafo 1. tem princípios a serem seguidos pelo magistrado. Há necessidade de se avaliar a peculiaridade do local, bem como a natureza do evento, portanto necessário avaliar caso a caso.
DOS RECURSOS
Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas
socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:
I – os recursos serão interpostos independentemente de preparo;
II – em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias;
III – os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;
IV a VI – (Revogados pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)
VII – antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;
VIII – mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação.
nos recursos não precisa de preparo e os prazo de recursos é menor. Cuidado com isso.
E também no caso da apelação o juiz tem que despachar mantendo ou não sua decisão. O ECA é velho para o CPC.  Há juízo de retração.

Direito da Criança Adolescente e Estatuto do Idoso Aula 07 10-10-19

na aula passada falamos das medidas de proteção, infracionais, socioeducativas… falamos sobre a remissão.

Vamos falas sobre o conselho tutelar 131 e seguintes

TÍTULO V
Do Conselho Tutelar
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

ele é órgão, não é pessoa jurídica. E seu funcionamento nos leva a crer que integra a adm. pública local. Ele está em cada município. olha o 132 e 134:

Art. 132. Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo…
Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local…

E ainda entendemos que o funcionamento do conselho tutelar tem uma composição… mas foi mudado por uma lei mais atual… de 2019.

olha como está na lei anterior (2012)

Art. 132. Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo
de escolha.

e agora é permitida recondução, sem limitar em uma só. Olha a redaçao atual:

Art. 132. Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida recondução por novos processos de escolha.

Eu tenho que pensar na autonomia municipal. Cada município decide se tem ou não recondução ou limite.

Art. 133. Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos:
I – reconhecida idoneidade moral;
II – idade superior a vinte e um anos;
III – residir no município.

Quais os direitos dos conselheiros?

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:
I – cobertura previdenciária;
II – gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;
III – licença-maternidade;
IV – licença-paternidade;
V – gratificação natalina.
Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.

São servidores. Eles são eleitos, mas é diferente do mandato do administrador.

Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

há serviço relevante do conselheiro.

E o que ele faz?

DAS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO
Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:
I – atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;
II – atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII;
III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:
a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;
b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações;
IV – encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;
V – encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;
VI – providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;
VII – expedir notificações;
VIII – requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;
IX – assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;
X – representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3.º, inciso II, da Constituição Federal;
XI – representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural;
XII – promover e incentivar, na comunidade e nos grupos profissionais, ações de divulgação e treinamento para o conhecimento de sintomas de maus-tratos em crianças e adolescentes.
Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências

olha o inciso III, ele da poder de auto executar suas disposições.
São características mais abertas, ao mesmo tempo que ele é um cumpridor de comandos, ele também é autoridade.
ele ter representação, no inciso X
em um único órgão te tantas atribuições.

Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

aqui diz que a decisão do conselho tutelar é soberana, e somente pode ser mudada por autoridade judiciária, leia-se juiz.

Ele só pode atuar no âmbito da sua competência. E ele tem a mesma competência da autoridade judiciária, pois tem que combinar o 138 com o 147

Art. 138. Aplica-se ao Conselho Tutelar a regra de competência constante do art. 147.

Art. 147. A competência será determinada:
I – pelo domicílio dos pais ou responsável;
II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.
§ 1.º Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.
§ 2.º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente.
§ 3.º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo Estado

olha tem 2 critérios. Se presentes os responsáveis é no domicilio deles. Se faltar, é o lugar onde a criança se encontra.

encontrei uma criança sem responsável… é onde esta a criança.

mas olha os parágrafos.. no caso de ato infracional, é o local do ato.. segue regra do processo penal, pois é mais fácil para a instrução probatória… mas a execução pode mudar de competência, sendo delegada ao local dos responsáveis.

tem delito contra a criança e adolescente que é cometido na tv… e ai a competência é do local da sede da tv… mas cuidado.. interesses coletivos e difusos que transcendem a mais de uma comarca… e ai a competência é da capital estadual… suponho sede do SBT é em Barueri, mas es ele cometer infração, é o juiz da capital que é competente.

Direito da Criança Adolescente e Estatuto do Idoso Aula 06 03-10-2019

O menor, seja criança ou adolescente, pratica atos tipificados como crimes e contravenções, mas a lei dá outro nome, chama-se atos infracionais. Antes, no antigo código de menores, havia uma certa dúvida sobre o menor praticar ou não crimes ou contravenções. Hoje é pacífico. Ele não pratica crime, pratica ato infracional.
TÍTULO III
Da Prática de Ato Infracional
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato
Tudo deve ser visto dentro da teoria da atividade. É no momento da ação ou omissão que se verifica a imputabilidade do fato. Se era adolescente no momento do fato, mesmo com a maioridade superveniente, aplica-se o ECA. Isso é diferente para outros sujeitos, como o idoso, que não se adota a teoria da atividade, pois o idoso tem benefícios pela idade no momento da sentença ou da pena, mesmo que no momento do fato não era idoso.
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101
Aqui se vê que a criança tem mais proteção do que o adolescente. O art. 101 trata de medidas de proteção. Trata da resposta estatal para um ato infracional cometido por criança.
A prática de infração exige uma sanção., mas a pena é só aos imputáveis. A medida protetiva ou sócio-educativa não é pena.
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I – advertência;
II – obrigação de reparar o dano;
III – prestação de serviços à comunidade;
IV – liberdade assistida;
V – inserção em regime de semiliberdade;
VI – internação em estabelecimento educacional;
VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI
§ 1.º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2.º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.
§ 3.º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.
Como pode um juiz da infância, com o olhar do melhor interesse da criança, decidir a medida adequada? Não é o mesmo critério da pena, pois  no código penal cada infração esta com uma sanção específica. Aqui não, o juiz tem que seguir o paragrafo 1, como critério sobre a capacidade de cumprir a medida.. circunstancias e gravidade da infração. Assim este artigo estabelece os critérios. E assim se pode contrapor uma decisão que não seja razoável, proporcional.
Leiam as medidas. do art. 115 a 125
Remissão
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto  social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo
é um ato extrajudicial, pois é antes do processo.  Remissão é perdão na forma da exclusão do processo. Mas o paragrafo único deixa a possibilidade dela ser concedida pelo juiz também, não o  MP
sumula 108 STJ
108. A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz
muitos recursos especiais foram chegado sobre a discussão da competência do juiz ou do MP. Assim a decisão final é do juiz que homologa. O que o MP pode fazer? Propor.. e assim a palavra “conceder” do art. 126 fica mitigada para ser entendida como propor.
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.
§ 1.º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.
§ 2.º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar
há uma certa congruência com o art. 28 CPP.
A internação. A sociedade ofendida clama pela internação 121 a 125
Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
§ 1.º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.
§ 2.º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3.º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
§ 4.º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.
§ 5.º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.
§ 6.º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
§ 7.º A determinação judicial mencionada no § 1.º poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária
Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
§ 1.º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal.
§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.
tudo o que aprendemos sobre excepcionalidade do encarceramento pode ser vista aqui. A sociedade não se dispõe a encarcerar a todos, mas o carcere é exceção. Assim os princípios da brevidade, excepcionalidade. Olha o comando do 122. Assim a internação é medida de caráter subsidiário. Sobre a internação os concursos costumam pedir as filigramas. Há o máximo da medida da internação, a regra geral é 3 anos, mas tem 3 meses no caso de descumprimento de outras medidas (não se pode falar em reincidências, mas sim reiteração das infrações de descumprir as medidas). Há uma reavaliação sobre a necessidade da medida a cada 6 meses. Há uma liberação compulsória as 21 anos.

Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

I – entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;

II – peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III – avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV – ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;

V – ser tratado com respeito e dignidade;

VI – permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

VII – receber visitas, ao menos, semanalmente;

VIII – corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX – ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;

X – habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;

XI – receber escolarização e profissionalização;

XII – realizar atividades culturais, esportivas e de lazer:

XIII – ter acesso aos meios de comunicação social;

XIV – receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;

XV – manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;

XVI – receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.

§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.

§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.

Art. 125. É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança.

E ainda tem a  STJ Súmula nº 605: “A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.”
 leiam 126 a 128, 121 a 125. Há muitas armadilhas, tem que ler com atenção..
sumula 338. A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas
Aqui é uma analogia, pois embora não é pena, o direito de punir se confunde com o dever de proteger do Estado.
Sumula 342. No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente
DAS GARANTIAS PROCESSUAIS
Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III – defesa técnica por advogado;
IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.
olha tem direitos que se confundem com qualquer direitos humanos, mas aqui tem alguns direitos que são específicos. Olha a presença dos pais.
Houve uma noticia terrível, uma menina autista foi morta por um menino de 12 anos. Uma criança ou adolescente? O tratamento é diferente. Mas mesmo para as crianças há o acolhimento institucional, que é diferente da internação.

Tópicos Constitucionais Aula 10 05-11-2019

Direitos  Políticos

obrigatoriedade do voto e resolução 21.920 TSE trata do voto das pessoas portadoras de deficiência

Tem decisões judiciais condenando empresas por discriminação devido a liberdade religiosa, chamando a pessoa de macumbeira. E o meio ambiente de trabalho precisa também ser preservado. E a discriminação e o dever da empresas em propiciar um ambiente de respeito e tolerância.

A discriminação e o ambiente hostil de trabalho é uma realidade, um fato social e gera condenação pecuniária

A liberdade religiosa não significa que na empresa você vai realizar um culto.

mas voltando ao direito político, esta previsto no art. 14 CF

Sufrágio Universal
Voto Direto
Voto secreto

Soberania Popular

Plebiscito, referendo  e lei de iniciativa popular – lei 9708/89

Plebiscito

Convocado, com anterioridade ao ato legislativo, cabendo ao povo aprovar ou não o que tenha sido submetido a plebiscito

Referendo

convocação posterioridade ao ato legislativo cabendo ao povo a rejeição ou ratificação

Iniciativa popular

apresentação de projeto de lei na câmera dos deputados com 1% do eleitorado ( 5 Estados com minimo p/estado de 0,3%)

PCD Pessoa com deficiência

100 funcionários 2%
1000 funcionários 5%

lei 8213/91 lei das cotas

CF 3 Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

CF 7 XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência

CF 24 XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência

CF 37 VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

CF art. 208 III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

CF 227 § 2.º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência

O voto é obrigatório

art. 14 § 1.º O alistamento eleitoral e o voto são:.
I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
II – facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos

A resolução diz que portador de deficiência é obrigado a votar e se alistar, mas na sequência isenta de sanção quem não consegue ou tem muita onerosidade e ainda permite a concessão de certidão de quitação eleitoral de prazo determinado.

 

Mas se é obrigatório ao deficiente, porque a resolução alivia as sanções?

Para entender isso, leia os “considerandos” da resolução. A resolução não quer bater de frente o texto constitucional, por isso diz que é obrigatório o voto. Mas leva em consideração a preservação do bem estar do deficiente, que dependendo de suas condições tem o voto como um grande sacrifício.  Ela compara a situação à opção constitucional em preservar os mais idosos, justamente com esse intuito.  E assim conclui que não há razão em determinar a sanção ao portador de deficiência.

 

 

Tópicos Constitucionais Aula 09 29-10-2019

ADPF 130/08
 
R extraordinario 511961
 
Direito de manifestação do jornalista 
liberdade de imprensa 
Proibição de censura previa liberdade de manifestação do pensamento
informação 
expressão artística
científica
intelectual
comunicacional
 
bens da personalidade emanação direta da principio da dignidade da pessoa humana
 
 
1 bloco
 
liberdade de imprensa 
direito a imagem e a vida privada honra e intimidade
 
 
2 bloco direito de resposta responsabilidade penal cível administrativo
 
há uma lei de 67 que nao teria sido recepcionada pela cf de 88, que trata da exigência de diploma da para  a profissão de jornalista. As leis anteriores a 88 não se discute constitucionalidade, mas sim recepção. 
 
 
art. 5 in, v, x xiii
 
 
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
 
 
olha o anonimato é vedado pois justamente é necessário responsabilizar quem cometer o ato. 
 
o inciso 13 implica que se poderia regular as profissões. E os conselhos profissionais estabelecem os requisitos e detre eles se exige uma formação. E o inciso 13 justificaria  a exigência de diploma para jornalista
 
não é o estado que decide o que você vai trabalhar.. é você mesmo. Há países que indicam o que se precisa e impõe profissões às pessoas. 
 
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
 
§ 1.º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.º, IV, V, X, XIII e XIV.
 
a palavra chave aqui é a plena liberdade de informação jornalistica, o que justifica que para a informação jornalistica não pode sofrer vedação pela lei. E se a lei tem um embaraço, como exigir diploma, a lei não pode ser recepcionada. 
 
Mas isso não exclui a questão da responsabilidade. Os limites, os abusos.. Há um livre mercado de ideias e opiniões e elas vão ser ou não acolhidas por cada pessoa. exigir diploma viola isso. 
 
Há regime constitucional de livre circulação de ideias e opiniões. Isso não pode ser submetido a uma licença prévia. Entretanto a liberdade vem junto com uma responsabilidade. 
 
Os bens da personalidade, da dignidade humana, e ai se encaixam a honra a privacidade etc.. Todos somos titulares de bens materiais e imateriais. Só o fato de existir como pessoa humana, pelo menso até o momento, pois em breve os robôs vão ser sujeitos de dignidade, mas hoje são os homens. E a violação desses direitos podem acarretar uma indenização. 
 
a indenização por dano moral… troca de bebes na maternidade…. há uma condenação do hospital em dano moral.. Essa reparação em dinheiro não é tributada, pois não é um acréscimo no patrimônio, mas sim uma reparação.  Então somos titulares de direito de personalidade e assim são sujeitos a reparação. 
 
Existem direitos de 1 bloco e direitos de 2 bloco…  os  primeiro são garantias da dignidade e os segundo é a responsabilidade de indenizar e reparar no caso de violação dos primeiros
 
A liberdade não significa uma liberdade irrestrita, mas sim implica uma liberdade de agir e uma responsabilidade pelo ato. 
 
Hoje informação é poder. Vivemos na era da informação. Pode sempre haver abuso e a reparação é arbitrada, mas e como reprimir uma informação que é usada de maneira abusiva, ou mesmo uma desinformação, uma noticia falsa? 
 
Temos liberdade de pensamento? A principio sim. Mas tem um povo que defende que a terra é plana. Quem esta equivocado? Ele que acha isso ou eu que não deixo ele pensar isso? De fato ele tem liberdade de circular ideias. Mas ele não tem o direito de que eu sempre esteja de acordo com isso, seja convencido. 
 
Cada um pode pensar o que quiser.. e o outro pode pensar diferente de mim. Em contrapartida há responsabilidade pelo uso dessas ideias e opiniões. Ao discutir a liberdade de imprensa, esse direito vem a tona.. e a responsabilização também. 
 
não censura art. 220 p 1 CF 
 
 
 
pixação x  grafite. Qual a diferença? 
 
O estado financia a produção artística por meio da lei Ruanet. Uma fração do imposto vai para o erário e outra vai para um projeto cultural aprovado pelo governo. 
 
Mas se o estado aprova ou não o projeto, ele não estaria realizando um censura prévia? O mesmo na questão do jornalista. O jornalista investigativo incomoda algumas pessoas. Há um filme chamado cidadão Kane.  Um filme intenso.. complexo.. e mostra poder.. o poder da imprensa. 
 
Foi feito por Orson Wells, tem um personagem que é um magnata da imprensa, em uma época que havia somente radio e jornal. Ainda não tinha TV.  E ele usava o jornal para derrubar ou elevar ações. Era um jornalismo sensacionalista e manipulador. E o jornalista manipulava o mercado para ganhar dinheiro. 
 
O magnata existia de falto, e ele tentou comprar os direitos autoriais para destruir o filme..  e fizeram um documentário sobre isso. 
 
E assim esse filme mostra uma relação de poder.
 
tem um livro chamado “Todos os homens do presidente”. Sobre o escândalo de Watergate. Watergate era um condomínio empresarial, onde funcionava o comitê do partido democrata. E o Nixon (republicano) colocou escutas no local para fiscalizar o que se discutia no partido democrata (concorrente).  E tudo isso levou a renúncia do Nixon. 
 
A liberdade de imprensa é relevante e incomoda. 
 
O ministro interpreta o art. 220 CF
 
 
a liberdade de informação é muito importante. Quem tinha o exercício de uma forma peculiar era Assis Chateaubriand. Ele foi um nordestino inteligente que se encantou pela profissão de jornalista e usou a comunicação, para o bem ou par ao mal.
 
o conde Francisco Matarazzo brigou com a impressa , A filha do Conde teve uma festa de casamento muito chique..  e ele mostrou na mesma revista o casamento dela e um casamento de uma outra muito humilde.. isso incomodou muito o Matarazzo.
 
Ele comprou muitas obras e aparelhou o museu de arte… o Juscelino foi chamado a pagar as obras…
 
a liberdade de imprensa tem limite e esse limite está na responsabilidade. 
 
hoje a fonte não é mais única como era no tempo dos jornais. Não se consegue mais apurar o que é verdade. 
 
mas na questão do jornalista, há plena liberdade com responsabilidade. 
 
O caso da escola Base foi uma lição. 
 
Há uma situação interessante, pois o controle da responsabilidade é judicial no caso do jornalista, pois não há tribunal de ética de conselho profissional para ele. Existe somente a autorregulação do setor de publicidade, o Conar. 
 
 

Tópicos Constitucionais Aula 08 22-10-2019

Liberdade Religiosa

Houve uma ação civil pública Ação Civil Pública na Justiça Federal 0017604-70.2009.4.03.6100 cuja tese foi confirmada por decisão do TRF3.

Tratava de pedido de tutela antecipada, visando à retirada de todos os símbolos religiosos (crucifixos, imagens, etc.) ostentados nos locais proeminentes, de ampla visibilidade e de atendimento ao público nos
prédios públicos da União no Estado de São Paulo.

Era contra a presença de símbolos religiosos em repartição pública – crucifixo nas salas de audiência do poder judiciário. A ação era sobre retirar crucifixos das salas estatais pois a presença deles afetaria a laicidade do Estado

Alega ainda que a conduta de afixar símbolos religiosos em locais de ampla visibilidade nas repartições públicas não respeita o princípio da laicidade do Estado, da liberdade de crença, da isonomia, bem como o princípio da impessoalidade da Administração Pública e o princípio processual da imparcialidade do Poder Judiciário”, garantidos pela Constituição Federal.

A decisão indeferiu o pedido, pois interpretou o art. 19,I CF “É vedado à União, aos Estados e ao Distrito Federal e aos Municípios: I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;”

Entende que se consagra a opção pelo Estado laico, ou separação Estado-Igreja, com as garantias fundamentais previstas no artigo 5º, incisos VI, VII e VIII, ou seja a liberdade de consciência e de crença, o livre exercício dos cultos religiosos, proteção aos locais de culto e a suas liturgias, prestação de assistência religiosa vedação a privação de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política.

A existência de símbolos religiosos em prédios públicos não pode ser tida como violação ao princípio da laicidade ou como indevida postura estatal de privilégio em detrimento das demais religiões, mas apenas como expressão cultural de um país de formação católica, que também deve ser protegida e respeitada.

Há de haver tolerância em face de expressões histórico-culturais de uma sociedade predominantemente católica. Não se nega a vocação cosmopolita e pluralista de São Paulo, concretizada pela plena integração de imigrantes de todas as origens e credos, que muito contribuíram e contribuem para o desenvolvimento e a prosperidade da sociedade paulista, não só tolerante, mas largamente receptiva à diversidade cultural e religiosa.

RE 325822SP

Esse RE tratava da imunidade de templos de qualquer culto. Haveria imunização de impostos, mas não sobre taxas. Para discutir esses temas temos que percorrer alguns dispositivos constitucionais.


CF Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

b) templos de qualquer culto;


estado laico art. 19 I CF

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

o dispositivo veda o Estado de professar a fé. Quando estudamos história, vemos que o Estado e a Igreja eram uma coisa só. Em uma entrevista de um imigrante sírio, uma das coisas que mais o agradaram no Brasil foi a liberdade de poder beijar a namorada na rua. Um libanês fica chocado ao visitar a praia brasileira, principalmente com relação as roupas das mulheres.

Porque o estado laico? Isso é relevante pois dizer o que é bom ou ruim no aspecto religioso é estabelecer uma religião oficial e outra não oficial. E isso cria ódio e indisposição . Não existe uma ordem religiosa oficial. Mas também não existe nenhuma que não seja oficial.


princípios da liberdade religiosa

art. 5 VI VII VIII

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte…

cuidado na hora de ler… temos que interpretar. Será que só os brasileiros e estrangeiros residentes que tem direito? os direitos aqui são direitos humanos. Se estendem inclusive aos estrangeiros em trânsito.

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

você pode crer no que quiser. Isso é liberdade de crença. É a fé. E o estado tem que garantir esse direito, protegendo o assegurando o locais e as praticas de atos religiosos

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

internação coletiva serias os presídios e assemelhados e quartel. A liberdade ali tolhida é só a de locomoção. A pessoa internada continua com a liberdade religiosa. E como o internado não pode sair para ir ao culto, a assistência religiosa pode ir a ate o internado para atendê-lo.

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei

tributo avança sobre o patrimônio… Posso alegar que minha religião não permite pagar tributo? Não pode. Pois o tributo é obrigação a todos imposta. A convivência da vida em sociedade leva a necessidade de estabelecer obrigações ao cidadão. O poder de policia, os serviços públicos, exigem essas obrigações


ENSINO RELIGIOSO ART. 210 p1 CF

Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais.
§ 1.º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.
§ 2.º O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.

aqui o ensino religioso é facultativo, não é obrigatório. Isso é na escola publica do ensino fundamental.

O ensino se professa uma só religião ou se fala de varias religiões?


proteção das manifestações culturais art. 215 e 216 CF

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1.º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional

há relevância quando se vê a diversidade do Brasil, cada região com uma origem cultural, que tem um cunho religioso na sua origem

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico


há feriados, ligados a história, homenageando profissões, mas também há feriador religioso. a religião está muito relacionada a cultura.

laicidade do estado não significa inimizade com a fé. ou seja o estado respeita fé, somente não a professa


o reconhecimento da liberdade religiosa contribui para prevenir tensões sociais. Pois haver uma religião oficial pode incitar o povo a perseguir aqueles que não são oficias. O que foi a cruzadas, a inquisição…


o pluralismo se instala e rancores de desavenças decorrentes do veto oficial a crenças quaisquer. Se existisse possibilidade de vetar e em havendo pluralismo, haveria tensões.


a formação moral contribui para moldar o bom cidadão – conhecer as religiões e a formação moral que elas pregam pode contribuir para a sociedade

a CF assegura a liberdade dos crentes porque toma a região como um bem valioso por si mesmo e quer resguardar os que buscam a deus de obstáculos para que pratiquem seus deveres religiosos. Se é um bem valioso a liberdade de fé, o estado não pode impedir aqueles que acreditam em algo, isso é complexo. O Adventista e testemunha de Jeová não querem doar sangue e isso causa conflito.

O calendário gregoriano – e um calendário adoado do papa Gregório.

feriados religiosos
tradição cultural e histórica da sociedade brasileira

Tópicos Constitucionais Aula 07 08-10-19

Tópicos constitucionais

HC 82 424RS

limites da liberdade de expressão
anti-semitismo
publicação de livros
crime de racismo

uma coisa é manifestar opinião, outra coisa é proferir palavras de ódio e fomentar o ataque “fighting words”.

Vivemos em uma sociedade de informação que esta em constante modificação. A Truzzi Advogados, fez uma apresentação aqui na UNIP na semana jurídica e sugeriu assistir dois filmes, um deles é o Black Mirror no Netflix. Começou na Inglaterra e foi para os EUA. O primeiro episodio da ultima temporada foi filmado em São Paulo.

Black Mirror é perturbador, pois se usa a tecnologia em relações sociais, que parece futurista, mas é atual, pois já é possível na atualidade o que se mostra ali, com todos os desdobramentos disso. Até que ponto a tecnologia está presente e dominando tudo isso.

Outro filme é o documentário privacidade hackeada, sobre a  Cambridge Analitica nas eleiçoes dos EUA. Enquanto o black mirror é ficçao, este documentário trata de um caso atual. Até que ponto isso não influencia, dentro de um ambiente livre, uma polarização por meio de noticias falsas e discurso de ódio.

Professor não tem facebook, pois quem tem passado tem medo. Mas não existe só facebook, mas existe instagram.

estamos no mundo da ampla liberdade. Será que eu estou tutelado diante da liberdade dos outros? O presidente dos EUA pode pedir para o aliado na Ucrânia investigar o desafeto dele? E assim liberar financiamento por meio da maquina publica? Até onde vai a liberdade de expressar-se?

liberdade de expressão é absoluta? Há limites? Há modais jurídicos?

objetivos fundamentais da liberdade de expressão:

procura da verdade… e a verdade aceita por cada um
mercado livre das ideias. Qual ideia prevalece? a que tem mais fundamento? a que é mais aceita? A imposição de uma unica ideia fere esse mercado livre de ideias
auto determinação democrática – se eu tenho um mercado de ideias tenho um pluralismo, uma visão de uma convivência democrática e aberta. Na idade média, o rei era infalível. E ele impunha as ideias. A igreja impunha as ideias… mas na democracia se deve promover o convívio das ideias

controle da atividade governativa e do exercício do poder. O poder é distribuído e cada detentor desse poder deve ter a liberdade de expressar.

estabelecimento de esfera aberta e pluralista de discurso publico – a praça publica de discussão de ideias hoje se dá em canais de redes sociais. e quem controla o acesso a praça controla a influencia de opinião.

qual será o impacto desse tipo de liberdade de expressão em um eleição? As fake news… e a manipulação das ideias

garantir a diversidade de opiniões. É uma diversidade com respeito. e se a opinião for contra esse respeito?

acomodação de interesses com a transformação pacífica da sociedade. Há diversos interesses.. tem pessoas mais interessadas nas novidades.. outras nas tradições.

promoção da expressão da autonomia individual. E o antônimo disso é o outro impondo como agir ou como pensar. E a expressão da autonomia individual é a liberdade de expressão.

formação de concepção de comunicação multifuncional das liberdades de comunicação. Cada um vê o mundo de uma forma. As vezes eu falo de um jeito e o outro recebe a mensagem de outro jeito. Deve ter múltiplas oportunidades de liberdade de se expressar. A mesma noticia pode ser dada em diversos meios e formas diferentes. Isso é bom, pois assim existem outras formas de buscar a verdade das ideias.

Os limites não são fáceis.

escrever, divulgar comercializar livros que fazem apologia a ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica

isso é crime? existe de fato o crime de racismo? existe a raça humana?

Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação

para a constituição existe. E raças humanas existem e elas são discriminadas… mas ser judeu é raça? não.

O ser humano existe da ordem de 140 mil anos atrás e teria surgido na Africa. E se espalhou pelo mundo.

O europeu descobriu o Brasil… mas aqui já tinha ser humano, os índios. Mas o discurso era que o europeu era o civilizado e impunha sua forma de vida aos demais. Isso vinha do determinismo, que gerou o racismo. E isso foi levado ao poder, um estado decidiu exterminar com uma raça. Isso é genocídio.

e no HC reconheceu que o crime é racismo e negou o HC.

No carnaval de 2008. Enredo “é de arrepiar” Unidos do Viradorouro mostrava um apilha de corpos.. guilhotina, forca cadeira elétrica… e haveria um destaque vestido de Hitler. A escola foi proibida de desfilar.  E escola obedeceu a decisão, mas desfilou com uma mordaça em protesto. Poderia cercear a liberdade de expressão? Não se pode divulgar por meio da arte um fato histórico?

Monteiro Lobato em 1924 trazia uma passagem. “tia Anastacia subia em uma arvore como uma macaca”. Mas dizer que isso é racismo em 2012 é forçar a barra, pois no contexto que foi escrito, tínhamos acabado de sair da escravidão.

O caso Levi Fidelis em 2014. No debate eleitoral o candidato se manifestou contra os homossexuais. Aparelho excretor não é reprodutor… o candidato incitou o enfrentamento.

se o estado limita a liberdade de expressão ele censura? Mas quais são os direitos? Há razoabilidade? mas precisa ver os outros princípios afetados.

Tópicos Constitucionais Aula 06 01-10-19

Lei 13874/19 Lei da liberdade econômica

O prof. deu parte da lei aos alunos, art. 1 ao 6… e a aula de tópicos constitucionais é de fato uma aula de hermenêutica, de interpretação da constituição, em especial a forma de interpretação de alguns temas constitucionais no STF e STJ. E as provas e concursos vão pedir exatamente as novidades, as leis novas, cujo conhecimento diferenciam os candidatos da maioria.

E a lei da liberdade econômica é fresquinha, tem 10 dias que entrou em vigor. Asim tem grande chance de ser objeto de questões.

Essa lei 13874 veio fruto de uma MP do inicio do governo, mas ela é uma lei que direciona parâmetro para interpretação. Aqui não é achismo, mas fundamento e base construída para interpretar.

olha o art. 1 da lei. Ele reforça o fundamento da república, o trabalho e livre iniciativa. O Brasil é um pais capitalista. Livre iniciativa pressupõe propriedade privada. O trabalho tem valores sociais, previsto no art. 6 e no art. 170 trata da ordem econômica, que valoriza o trabalho humano que valoriza o trabalho humano.

E o parágrafo 1 é interessante, pois ele diz o proposito da lei, que é uma lei que serve a interpretação. Ele diz que a liberdade, boa fé e liberdade de contratar é a regra.

no art. 2 ela trouxe os princípios.

o art. 3 tem vários incisos… mas olha o inciso V.. esses incisos tratam dos direitos das pessoas, seja jurídica ou física. Quem exerce a empresa pode ser pessoa física, empresario, ou jurídica, sociedade empresa sial. E o inciso V privilegia a autonomia privada.

e ela modifica o CC. olha o 113. Agora direciona a interpretação do negocio jurídico. Ele depende da prática, da confirmação do comportamento das partes. Tem os usos e costumes e praticas do mercado. E deve ser mais favorável ao aderente. Ele traz a racionalidade econômica do negocio, a lógica econômica. Eu compro por 1 e vendo por 2.. e eu tenho uma margem sobre a venda. E isso depende de uma série de variáveis. Há um racional do negócio.. Imagina uma venda de software.. sou dono? posso mudar o código fonte?

Um contrato pode ser sofisticado, e que traz as próprias regras de interpretação.. isso está no parágrafo 2. E isso é importante quando o contrato for remetido a arbitragem.

o art. 421 CC privilegia a autonomia privada no limite da função social

E o art. 421-A tem presunção de simetria, mas permite a revisão contratual, inclusive empresarial.

E o 980-A paragrafo 7 limita a responsabilidade do titular da Eireli.

Essa lei tem um novo viés, não é mais o Estado mãe, que fica passando a mão na cabeça dos administrados e protegendo sempre.

Mas vamos ao assunto da aula

analise do HC 83996-7 RJ

É crime de ato obsceno a simulação de masturbação e apresentação das nádegas diante das vaias do publico?

O que houve?

O diretor da peça Gerald Thomas. reagiu ao público. Esse diretor não é um diretor convencional. Ou se ama ou se odeia. A peça dele é sempre uma provocação. No caso foi a peça tristão e Isolda. Ele fez uma montagem no estilo dele, que provocou uma reação ao público. E essa reação poderia ser positiva ou negativa. E no caso foi negativa…

Ele respondeu a isso, simulou masturbação, mostrando talvez que não estaria ligando para a opinião do público e ainda mostrou as nádegas. E o ministro relator disse que precisava de instrução provatória para entender se houve ou não o crime. E o Gilmar Mendes fez uma divergência, dizendo que houve uma outra atriz que simulou masturbação feminina na peça. E isso era arte. E o fato ocorreu as 2h da manhã. Um contexto em que isso era possivelmente permitido.

Em uma praia mais reservada uma moça de topless.  Isso era um escândalo.. mas hoje isso não é nada.. E houve momentos que nossa sociedade se escandalizava com homens se mostrassem o peito nu na praia e isso mudou com o príncipe de gales que visitou o Brasil e fez exatamente isso. Fez a moda mudar. Os costumes mudam. Algumas coisas são escandalosas em uma época e corriqueiras em outra.

Isso e deselegante, mas não é ato obsceno. Não se pode entender tudo de arte, algumas pessoas ficam maravilhadas com um quadro.. outros acham feio.. mas existe um contexto para isso.

Há uma grande distância entre ato obsceno e uma arte imprópria, que precisa de advertência ao público, uma recomendação ao publico sobre algum conteúdo não indicado para crianças por exemplo.

qual a ideia da catedral ótica? Uma construção de pê direito alto para você se sentir pequeno. Há alguém muito maior que você. É isso que significa.

 

Caetano veloso diz que há força da grana que ergue e destrói coisas belas.. E a Paulista é isso, os casarões da paulista foram erguidos e derrubados para dar lugar aos prédios corporativos.

Assim é necessário fazer uma interpretação diferente da estrita legalidade. Um ato, enquanto arte, tem um papel de provocar e disseminar informação, provocar um debate, trazer a tina sentimentos. Há muita diversidade e isso faz parte da cultura, que é protegida pela constituição.

Nos EUA nos anos 60, um homem negro com mulher branca, mostrando afeição era crime. Isso se transforma.

Direito das Sucessões Aula 11 07-11-19

Legitimidade para requerer o inventário

Art. 615. O requerimento de inventário e de partilha incumbe a quem estiver na posse e na administração do espólio, no prazo estabelecido no art. 611.

Parágrafo único. O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança.

algumas vezes o CPC replica matéria do CC. Temos que prestar atenção no CPC, pois ele é muito mais especializado na questão processual, é mais novo. Antes de entrar no detalhe de quem pode requerer, sabemos que existe o princípio da inércia. Existe um voluntarismo. Sabemos que a transmissão por sucessão é fato gerador de ITCMD. A doação pode ser feita por testamento.

ar. 155 CF cuida desse tributo, e o credor é o Estado ou Distrito Federal.

Para que serve este inventário? Serve para encontrar e descrever os bens, também serve para arrecadar o ITCMD e entregar a cada um dos beneficiários (herdeiros e legatários) aquilo que é devido.  E o que é devido? O saldo após pagamento das dívidas.

Quem não deixou bens precisa do inventário, e é recomendável. O primeiro documento é a procuração. O segundo é a certidão de óbito.

Quem é legitimado? O primeiro é quem está na posse dos bens. Mas existem outros concorrentes nessa legitimação. Quem são os concorrentes?

Art. 616. Têm, contudo, legitimidade concorrente:
I – o cônjuge ou companheiro supérstite;
II – o herdeiro;
III – o legatário;
IV – o testamenteiro;
V – o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança
VII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;
VIII – a Fazenda Pública, quando tiver interesse;
IX – o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite

herdeiro pode ser o legítimo ou testamental.
muita gente usufrui dos bens, não são donos e ficam sem tomar providências. E o credor pode tomar essa providência. Isso é uma dica, pois pode haver clientes que tem um crédito enorme.

as vezes as pessoas chegam no MP pedindo um alvará para sacar dinheiro do banco.. Mas havendo incapazes é o próprio MP que se legitima. E o procurador do  município tem interesse quando há herança jacente. Mas seria o Estado também pois tem interesse no ITCMD.

o Adm judicial da falência, ai é quando o empresário faliu. Aqui é pessoa natural que exerce a empresa (empresário).

Então o doc 3 é a demostração da legitimidade.

Do Inventariante e das Primeiras Declarações

Art. 617. O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem:
I – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
II – o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados;
III – qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio;
IV – o herdeiro menor, por seu representante legal;
V – o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados;
VI – o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VII – o inventariante judicial, se houver;
VIII – pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.

Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função.

o herdeiro menor tem legitimidade para ser inventariante, por meio do seu representante.

Ao prestar compromisso, o inventariante tem um múnus público.  E assim adquire diversas obrigações:

Art. 618. Incumbe ao inventariante:
I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 75, § 1.º;
II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência que teria se seus fossem;
III – prestar as primeiras e as últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;
IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio;
V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;
VI – trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;
VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar;
VIII – requerer a declaração de insolvência.

Art. 619. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz:
I – alienar bens de qualquer espécie;
II – transigir em juízo ou fora dele;
III – pagar dívidas do espólio;
IV – fazer as despesas necessárias para a conservação e o melhoramento dos bens do espólio.

O espolio é uma ficção, mas precisa de representante. Há obrigação do inventariante de abrir o inventário.

trazer a colação é trazer ao conhecimento. E requerer a insolvência do espólio. Insolvência é um processo judicial declaratório e necessário. Significa que o espólio não tem capacidade de solver seu passivo.

Quando o legislador coloca a necessidade de autorização judicial para determinados negócios do espólio, ele passa o comando ao inventariante de não desviar o patrimonio do espolio, de não prejudicar o interesse dos credores, herdeiros e legatários.

Art. 620. Dentro de 20 (vinte) dias contados da data em que prestou o compromisso, o inventariante fará as primeiras
declarações, das quais se lavrará termo circunstanciado, assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo inventariante, no qual serão exarados:
I – o nome, o estado, a idade e o domicílio do autor da herança, o dia e o lugar em que faleceu e se deixou testamento;
II – o nome, o estado, a idade, o endereço eletrônico e a residência dos herdeiros e, havendo cônjuge ou companheiro supérstite, além dos respectivos dados pessoais, o regime de bens do casamento ou da união estável;
III – a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado;
IV – a relação completa e individualizada de todos os bens do espólio, inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação, e dos bens alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se:
a) os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das matrículas e ônus que os gravam;
b) os móveis, com os sinais característicos;
c) os semoventes, seu número, suas espécies, suas marcas e seus sinais distintivos;
d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificadamente a qualidade, o peso e a importância;
e) os títulos da dívida pública, bem como as ações, as quotas e os títulos de sociedade, mencionando-se-lhes o número, o valor e a data;
f) as dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, os títulos, a origem da obrigação e os nomes dos credores e dos devedores;
g) direitos e ações;
h) o valor corrente de cada um dos bens do espólio.
§ 1.º O juiz determinará que se proceda:
II – à apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima.
§ 2.º As declarações podem ser prestadas mediante petição, firmada por procurador com poderes especiais, à qual o termo se reportará.

Esse artigo descreve a peça chamada “primeiras declarações”.  O procurador tem que ter poderes especiais para firmar as primeiras declarações

Art. 621. Só se pode arguir sonegação ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros por inventariar.

Aqui ele trata de sonegação, um assunto tratado pelo 1992 CC

DOS SONEGADOS
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os  deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.

Art. 1.993. Além da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se provando a sonegação, ou negando ele a existência dos bens, quando indicados.

veja que é causa inclusive de remoção do inventariante. É uma ação condenatória, não meramente constitutivo ou declaratório

Art. 1.994. A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida pelos herdeiros ou pelos credores da herança.
Parágrafo único. A sentença que se proferir na ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos demais interessados.

Art. 1.995. Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos.

Art. 1.996. Só se pode argüir de sonegação o inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros por inventariar e partir, assim como argüir o herdeiro, depois de declarar-se no inventário que não os possui

O CPC precisa ser lido com o CC.

Art. 622. O inventariante será removido de ofício ou a requerimento:
I – se não prestar, no prazo legal, as primeiras ou as últimas declarações;
II – se não der ao inventário andamento regular, se suscitar dúvidas infundadas ou se praticar atos meramente protelatórios;
III – se, por culpa sua, bens do espólio se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano;
IV – se não defender o espólio nas ações em que for citado, se deixar de cobrar dívidas ativas ou se não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos;
V – se não prestar contas ou se as que prestar não forem julgadas boas;
VI – se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

O 622 é um incidente. Uma ação incidental de remoção. Distribuição por conexão ao inventário.

Art. 623. Requerida a remoção com fundamento em qualquer dos incisos do art. 622, será intimado o inventariante para, no prazo de 15 (quinze) dias, defender-se e produzir provas
Parágrafo único. O incidente da remoção correrá em apenso aos autos do inventário

aqui é o contraditório

Art. 624. Decorrido o prazo, com a defesa do inventariante ou sem ela, o juiz decidirá.
Parágrafo único. Se remover o inventariante, o juiz nomeará outro, observada a ordem estabelecida no art. 617

Art. 625. O inventariante removido entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio e, caso deixe de fazê-lo, será compelido mediante mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de bem móvel ou imóvel, sem prejuízo da multa a ser fixada pelo juiz em montante não superior a três por cento do valor dos bens inventariados.

aqui tem multa e imissão na posse.

Mas depois das primeiras declarações

Art. 626. Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e da partilha, o cônjuge, o companheiro, os herdeiros e os legatários e intimar a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento.

§ 1.º O cônjuge ou o companheiro, os herdeiros e os legatários serão citados pelo correio, observado o disposto no art. 247, sendo, ainda, publicado edital, nos termos do inciso III do art. 259.

§ 2.º Das primeiras declarações extrair-se-ão tantas cópias quantas forem as partes.

§ 3.º A citação será acompanhada de cópia das primeiras declarações.

§ 4.º Incumbe ao escrivão remeter cópias à Fazenda Pública, ao Ministério Público, ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte já estiver representada nos autos.

Aqui é citado para dar resposta, para conhecer do fato e abrir possibilidade de impugnar as declarações. E veja, não se trata de contestação, pois é um procedimento inicial. Não há necessidade de enviar copia da petição inicial, mas sim das primeiras declarações.

Art. 627. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e pelo prazo comum de 15 (quinze) dias, para que se manifestem sobre as primeiras declarações, incumbindo às partes:
I – arguir erros, omissões e sonegação de bens;
II – reclamar contra a nomeação de inventariante;
III – contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.
§ 1.º Julgando procedente a impugnação referida no inciso I, o juiz mandará retificar as primeiras declarações.
§ 2.º Se acolher o pedido de que trata o inciso II, o juiz nomeará outro inventariante, observada a preferência legal.
§ 3.º Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro a que alude o inciso III demanda produção de provas que não a documental, o juiz remeterá a parte às vias ordinárias e sobrestará, até o julgamento da ação, a entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido.

veja.. assunto de alta indagação é resolvido nas vias ordinárias. Importante verificar que suspende a entrega do quinhão, por exemplo o incidente de falsidade documental.

 

Art. 628. Aquele que se julgar preterido poderá demandar sua admissão no inventário, requerendo-a antes da partilha.

§ 1º Ouvidas as partes no prazo de 15 (quinze) dias, o juiz decidirá.

§ 2º Se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental, o juiz remeterá o requerente às vias ordinárias, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio.

aqui é o preterido, o interessado que não foi mencionado

 

Art. 629. A Fazenda Pública, no prazo de 15 (quinze) dias, após a vista de que trata o art. 627 , informará ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações.

bens de raiz são os imóveis.

Aí vem a avaliação dos bens, e o cálculo do tributo. Isso vai do art. 630 a 638.  Depois no art.  639 o herdeiro obrigado a colação dos bens que recebeu. Isso é muito importante.

Art. 639. No prazo estabelecido no art. 627, o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos ou por petição à qual o termo se reportará os bens que recebeu ou, se já não os possuir, trar-lhes-á o valor.
Parágrafo único. Os bens a serem conferidos na partilha, assim como as acessões e as benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão

Aqui é importante para se pontuar no tempo. O Valor do bem é aquele no momento da abertura da sucessão. O terreno era nu e ali tem uma construção.. havia uma construção mas o herdeiro fez uma benfeitoria.

Todas as decisões interlocutórias proferidas em inventário cabe agravo de instrumento conforme art 1015 pú:

art. 1015 Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

 

Há uma decisão nas colações. olha o 641. A pessoa nega o recebimento dos bens. É um incidente decidido no bojo dos autos, e não e separado.

Art. 641. Se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir, o juiz, ouvidas as partes no prazo comum de 15 (quinze) dias, decidirá à vista das alegações e das provas produzidas.
§ 1.º Declarada improcedente a oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, não proceder à conferência, o juiz mandará sequestrar-lhe, para serem inventariados e partilhados, os bens sujeitos à colação ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles, se já não os possuir.
§ 2.º Se a matéria exigir dilação probatória diversa da documental, o juiz remeterá as partes às vias ordinárias, não podendo o herdeiro receber o seu quinhão hereditário, enquanto pender a demanda, sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre os quais versar a conferência.

veja que se existir alta indagação se remete as vias ordinárias.

E antes da partilha os credores devem aparecer.

Art. 642. Antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis.

aí é uma leitura, até o 646. Toda questão de alta indagação vai para vias ordinárias isso é importante.

Depois todos podem formular o seu pedido de quinhão.

Art. 647. Cumprido o disposto no art. 642, § 3.º, o juiz facultará às partes que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, formulem o pedido de quinhão e, em seguida, proferirá a decisão de deliberação da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário.
Parágrafo único. O juiz poderá, em decisão fundamentada, deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de fruir de determinado bem, com a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a cota desse herdeiro, cabendo a este, desde o deferimento, todos os ônus e bônus decorrentes do exercício daqueles direitos.

Art. 648. Na partilha, serão observadas as seguintes regras:
I – a máxima igualdade possível quanto ao valor, à natureza e à qualidade dos bens;
II – a prevenção de litígios futuros;
III – a máxima comodidade dos coerdeiros, do cônjuge ou do companheiro, se for o caso.
Art. 649. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro serão licitados entre os interessados ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, salvo se houver acordo para que sejam adjudicados a todos.

olha os princípios do 648. É necessário escolher os quinhoes de forma que não coloque em condomínio com litigantes os bens da herança.

Art. 650. Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento.

reserva não é definitiva, depende do nascimento com vida para ser herdeiro

Art. 651. O partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão judicial, observando nos pagamentos a seguinte ordem:
I – dívidas atendidas;
II – meação do cônjuge;
III – meação disponível;
IV – quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho.

partidor é um sujeito do poder judiciário. A meação não é herança, mas fica registrado no esboço da partilha. Trata-se de um registro. Esse esboço vai para o formal de partilha.

Art. 652. Feito o esboço, as partes manifestar-se-ão sobre esse no prazo comum de 15 (quinze) dias, e, resolvidas as reclamações, a partilha será lançada nos autos.

Art. 653. A partilha constará:
I – de auto de orçamento, que mencionará:
….

Art. 654. Pago o imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o juiz julgará por sentença a partilha
Parágrafo único. A existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o julgamento da partilha, desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido.

Art. 655. Transitada em julgado a sentença mencionada no art. 654, receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha, do qual constarão as seguintes peças
I – termo de inventariante e título de herdeiros;
II – avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro;
III – pagamento do quinhão hereditário;
IV – quitação dos impostos;
V – sentença.
Parágrafo único. O formal de partilha poderá ser substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário quando esse não exceder a 5 (cinco) vezes o salário mínimo, caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado.

a sentença do 655 V faz parte do formal de partilha.  E o registrador de imóvel precisa receber todos esses documentos.

Art. 657. A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz, observado o disposto no §4.º do art. 966.

veja, a partilha amigável acelera o inventário. E ela pode ser feita por instrumento público  ou em escrito particular homologado pelo juízo. Veja que o 966 é a ação rescisória.

Art. 658. É rescindível a partilha julgada por sentença:
I – nos casos mencionados no art. 657;
II – se feita com preterição de formalidades legais;
III – se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja.

arrolamento pode ser um caminho alternativo para celeridade do inventário.

Art. 659. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos da lei, será homologada de plano pelo juiz, com observância dos arts. 660 a 663

é uma situação de plena harmonia. Tudo sem divergência, adotando o caminho processual do arrolamento.

leiam os termos do arrolamento. Isso vai do 659 a 667

Art. 669. São sujeitos à sobrepartilha os bens:
I – sonegados;
II – da herança descobertos após a partilha;
III – litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;
IV – situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.

Parágrafo único. Os bens mencionados nos incisos III e IV serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e a administração do mesmo ou de diverso inventariante, a consentimento da maioria dos herdeiros

Sonegado veio de omissão de alguém, mas  existe a herança descoberta após a partilha ou litigiosos ou situados  em lugar remoto. A avaliação do bem é um debate. Não se trata de sonegação somente. Importante é não criar bagunça no processo se puder fazer a sobrepartilha.

Legislação Penal Extravagante Aula 10 29-10-19

Abuso x desvio.

lei 9455/97 Define os crimes de tortura e dá outras providências.

lei 4898/65 Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

O abuso é crime, o desvio pode ser crime ou atípico (mera infração administrativa).

O Estado é uma representação imaterial, uma representação abstrata. Para o Estado interagir e se colocar na sociedade, ele se faz representar de forma preposta que é contida pela estrita legalidade. Esse estado é pautado pelo binômio dever x poder. Para exercer o dever ele depende do poder.

O exercício deste poder alcança tal extensão que permite atingir preceitos constitucionais, que são as garantias. Então é plenamente correto e possível entender que nenhum princípio constitucional é de fato absoluto. O único principio absoluto é o princípio da legalidade, pois ele é uma consequência do devido processo legislativo.

O devido processo legislativo parte do poder constituinte na sua formação. Na sua raiz. que é o poder constituinte originário. A legalidade é o único que não pode ser mitigado, que é inflexível. Os demais princípios são relativizáveis.

A prisão ainda que cautelar, ou até mesmo em relação ao uso da força como a condução coercitiva. A lei deve sempre ser obedecida. Muito embora a liberdade seja uma garantia, e o princípio da não culpabilidade representem uma garantia, a flexibilidade dessas garantias está na prisão, no uso da força.

Entretanto o estado ao se fazer representar não dá a possibilidade da restrição de liberdade a qualquer das figuras do 327. O legislador delimita essa possibilidade a algumas figuras restritas e contidas. Dentre estas figuras restritas, é que parte o conceito de autoridade.

Dentro desse dever poder restrito é que se extrai o dever/poder da autoridade. Assim a autoridade é todo o agente preposto, seja ele público ou político, possa interferir nestes preceitos constitucionais. Entretanto essa intervenção encontra mecanismos de contenção é contida pelo devido processo lega e a forma de exercício desses procedimentos.

O devido processo legal o devido procedimento administrativo limita e vincula a forma de exercício dos procedimentos. E por isso o conceito de autoridade não pode ser um conceito restrito. Pois se fosse restrito, se limitaria  a autoridade judiciaria e policial. Mas essas autoridades também delegam e derivam poder por proposição à agentes públicos e aqui sim estes agentes públicos são definidos por norma e de forma remetida ao artigo 327. É isso que faz o paragrafo único do art. 2 da lei 13869/19.

Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a:

I – servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;

II – membros do Poder Legislativo;

III – membros do Poder Executivo;

IV – membros do Poder Judiciário;

V – membros do Ministério Público;

VI – membros dos tribunais ou conselhos de contas.

Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo.

 

Ela estende o conceito.  Todo o agente público ou politico. O legislador no art. 4 ao 9 cuidou de normas de caráter remetido, onde o legislador estabelece como normas próprias os efeitos das penas e os efeitos da condenação trazidos por força de infringência desta lei.

 

Dos Efeitos da Condenação

Art. 4º São efeitos da condenação:

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;

II – a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;

III – a perda do cargo, do mandato ou da função pública.

Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença.

Seção II

Das Penas Restritivas de Direitos

Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

I – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II – suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III – (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

CAPÍTULO V

DAS SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA

Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.

Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração.

Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal.

Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 

O que significa dizer que os efeitos do art. 91 do CP são subsidiários, por conta da relação especifica prevista nessa lei, como por exemplo a perda do cargo ou da função pública.

Isso não quer dizer que a perda do cargo e da função pública não possa existir. Essa perda pode estar configurada de forma subsidiária sem que isso pode ser considerados bis in ide a outros preceitos dessa norma. A perda do cargo e função pública mais a inabilitação para participar de concurso publico. A perda do cargo pode ser consequência de condenação transitada em julgado pela pratica de crime nessa lei, bem como outros efeitos da condenação previsto no CP, como nesse exemplo de ser inabilitado para concursos

A quantidade da pena e a natureza jurídica da infração podem gerar a perda do cargo ou da função pública. Assim como o exercício do mandato eletivo. Nos crimes praticados pelo funcionário publico contra  adm. pública, a perda do cargo é um dos efeitos da condenação, mas nem todo o crime praticado gera a perda do cargo, pois fica na dependência da quantidade da pena.

A quantidade da pena pode se tornar incompatível com o exercício da função pública.

Na hipótese do abuso de autoridade, a perda do cargo ou a função pública é efeito da condenação. O preceito secundário da norma penal não pode ser cindido, pois é a ela inerente. Exemplo a pena privativa mais multa.

O preceito secundário da norma não pode ser desassociado. A perda do cargo deixa de estar contida pela natureza ou quantidade da pena. É um efeito “automático”. Só para exemplificar, a “pena privativa da liberdade E perda do cargo”

A primeira preocupação do legislador diante da própria natureza jurídica desta lei, foi em relação a iniciativa desta ação penal. Trouxe em um primeiro momento a natureza jurídica da ação penal.  Um poucos aspectos vetados nessa lei, cujo veto não foi derrubado, foi com relação a natureza jurídica da ação. Em se considerando o bem jurídico tutelado, a ação penal seria de iniciativa privada. Ma o que acabou prevalecendo, é que diante do caráter difuso protegido pela lei, a iniciativa da ação poderia ser concorrente, pois aqui entraria o primeiro aspecto de inconstitucionalidade da lei.

seria a unica hipótese em que o interesse difuso improprio não estaria nas mãos do titular da ação penal, mas nas mãos do particular, atribuindo-se a iniciativa privada.

A regra geral é a iniciativa publica incondicionada. A exceção é a ação de iniciativa privada, publica condicionada a representação e subsidiária da pública, chamada omissão própria.

A omissão própria é a desídia culposa. O deixar de agir nessa omissão própria é desídia culposa de natureza funcional. Que pode gerar um efeito adm. Pois na chamada omissão imprópria, o agente deixa de praticar o ato, ou ate mesmo pratica o ato, para satisfação pessoal, um comportamento doloso.

O que tecnicamente seria prevaricação, 319 CP, passa a ser abuso, porque o ato de omissão, a omissão dolosa, não é desvio, mas é ilegalidade.

Um exemplo. Deixar de comunicar a prisão a autoridade judiciária. Um comportamento omissivo doloso que se caracteriza como abuso de autoridade. Portanto no caso da omissão própria, nas hipóteses que houver vitima determinada, existe a possibilidade de ação penal subsidiária da publica.  onde o legislador faz uma remessa tópica ao condigo de processo penal.

enquanto nos demais crimes a legitimidade concorrente para a ação penal subsidiária é 30 dias (prazo para termino do inquérito policial), nos crimes de abuso de autoridade há duas características próprias. Há legitimidade concorrente de até 6 meses e o não exercício deste direito gera decadência.  Nos crimes de abuso de autoridade, alem do prazo ser de 30 dias como nos crimes comum, há decadência de 6 meses a partir da incúria ou desídia.
Prazo decadencial é peremptório, é fatal.  Não se suspende. não retorna.
A ação penal não perde a sua natureza jurídica, não se transforma em ação penal privada, continua sendo pública, entretanto ela não é conduzida mais pelo ministério público, mas sim é conduzida pela vitima e o MP fica na condição de custos legis. Se querelante deixa de exercer os atos processuais, o MP pode reassumir a titularidade do processo.

Nesse caso somente o ofendido tem a possibilidade de oferecer a denuncia, não é qualquer cidadão.

A maior senão principal preocupação do legislador foi o que diz respeito a liberdade individual e suas formas de restrição. Em relação a força, chamado esforço físico necessário, a invasão de domicílio, aplica-se o disposto na lei, sem prejuízo das normas de caráter subsidiário.

A norma é aplicada sem prejuízo as normas aplicáveis concorrentes como por exemplo a lei que trata da tortura 9455/97

o crime de maus tratos integra tipo penal previsto na lei. o que alie pretende na sua essência é assegurar o tratado de San Jose da Costa Rica. Dos artigos 4 ao 8, em relação a forma de tratar e conduzir o processo ou procedimento diante da estrita legalidade.

A questão concernente a privação de liberdade direta ou indireta se aplica também aquele procedimento ou a qualquer procedimento excessivo ou que desvie
I) da manifesta legalidade
II) que omita dolosamente, no que diz respeito a apreciação de prova essencial.

ou seja, a autoridade deixa de apreciar ou não conhece prova lícita que seja essencial para assegurar a liberdade em todas as suas formas, ou a inocência do investigado ou acusado.

Pois nada fala em relação a condenação. O que se exige é que essa omissão seja concernente a liberdade ou absolvição do réu.

Dentre outros tipos penais específicos, o abuso também acompanha outros aspectos que não interfiram na liberdade processual, mas que de forma reflexa também possam expor a constrangimento, quer de caráter incidental, quer de caráter resolutivo, o “excesso de garantia”. Pela internet se viu juiz negando ato de penhora, querendo aplicar lei que nem estava em vigência.

Em relação a independência de instâncias, sempre há um caráter relativo. Isso porque mesmo com a absolvição permite a mais de uma forma que interfere no procedimento administrativo, pois o crime pode se equiparar a infração disciplinar, mas pode também uma infração disciplinar não incorrer em crime, com efeitos meramente administrativos.

Mesmo em relação a sentença absolutória, pois a absolvição no processo penal não afasta os efeitos administrativos. Para que isso ocorra dependerá do inciso da absolvição. Na absolvição por insuficiência de provas, o perdimento do cargo pode ser decretado.

O agente não concorreu para o fato. Não foi o autor do fato, ou o fato não houve.

lei 4848/65 fica expressamente revogada. Entretanto não estão revogados os demais crimes extensivos desde que não se confundam com os tipos previstos na lei.

Exemplo a prevaricação integra um novo tipo penal, na modalidade de praticar ou deixar de praticar. Em outra esfera, a concussão integra tipo autônomo. A corrupção integra tipo autônomo ou concorrente.

no art. 27 da lei, estende os aspectos disciplinares exercidos por entidades que tenham reconhecimento público enquanto entidade possam exercer múnus público.

Ao instaurar procedimento ainda que natureza disciplinar sabendo que é inocente

Direito das Sucessões Aula 10 31-10-19

Há julgados em prol da desjudicialização… assim tem se aberto alguns casos para afastar o judiciário, no caso de procedimentos voluntários (sempre tem que ter concordância) entre capazes. por exemplo inventario com testamento

DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA
Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

aqui é o direito de Saisine é condicionada a aceitação. No momento da morte há a transmissão da herança, é nesse momento que ocorre, mas ela é provisória. A transmissão definitiva depende de aceitação.

Se eu aceito, aquilo entra no meu patrimônio é hipótese de incidência. Mas se houver renúncia, não chega nem a entrar no patrimônio. Por isso o paragrafo único.

Assim o Saisine tem mais relação com a posse que com o domínio…

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.
§ 1.º Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.
§ 2.º Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coerdeiros.

exige forma escrita para a expressa, mas a tácita se deixa em aberto.. mas nos parágrafos excluem algumas práticas.
o parágrafo 2º preserva o interesse do erário, em dois movimentos que são diversos como hipótese de incidência, a transmissão causa mortis e a cessão inter vivos

Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial

Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita

aqui é o credor correndo atrás do seu interesse. As vezes o credor toma um atalho… as vezes o herdeiro não aceitou ainda a herança. Ai ele usa esse artigo e penhora o crédito no rosto dos autos.

cuidado, o legislador usa a palavra bem abrangente, interessado, mas cuidado… expectativa de direito não gera interesse. Um filho que tem expectativa de direito a herdar no futuro do herdeiro inerte não pode usar esse artigo.

Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo
§ 1.º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los.
§ 2.º O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia

aqui é tudo ou nada.. sem nenhuma ressalva, pura. Vem com ônus e bônus.

os parágrafos tratam da independência do legado e da herança. Posso renunciar ou aceitar cada um em separado

e o parágrafo segundo trata de quinhões diversos, que podem ocorrer com  autores de herança diferentes. As vezes tem inventário de varias pessoas juntas.. pai, avo tio… pode até ser por comoriência.. ou mesmo cada um morreu em situação diferente

Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada

Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira.

aqui se resolve o problema da aceitação.

Art. 1.810. Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente.

aqui é o direito de acrescer.

A renúncia tem que ser expressa, ela implica no direito de acrescer. Não existe essa historia de um herdeiro deixar para outro específico.

Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

não confunda aqui com direito de representação. ninguém pode assumir domínio de bens que nunca teve.. e quem renunciou nunca teve o bem. Tem uma exceção… o renunciantes de toda uma classe renunciou. Os filhos entram.

Art. 1.812. São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança

isso tem que ser esclarecido pelo tabelião ou juiz. O sr. tem certeza? Pois não se revoga.

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá- la em nome do renunciante.
§ 1.º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.
§ 2.º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

DA PETIÇÃO DE HERANÇA
Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

Vide Súmula 149 do STF

149. É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

Veja a petição de herança não é de inventário, pois toda ação mais complexa tem que ser movida em ação autônoma.

E essa ação também não se confunde com a ação de investigação de paternidade.. Uma vez reconhecida a paternidade, começa a correr a prescrição.

Veja que o artigo diz que a petição de herança tem duas funções. Ser reconhecido como herdeiro ou restituir herança. Nesse segundo caso o inventário já existe ou pode ter até já terminado…

o direito de petição de herança é de distribuição livre.

O código civil cuida do inventario e partilha. O CPC é soberano, ele se sobrepõe ao código civil no que tange ao processo.

Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial

§ 1.º Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2.º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial

aqui mostra que há 2 tipos de inventário.. judicial e extra

Art. 612. O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.

não compete ao inventario discutir questões complexas. Vai a vias ordinárias

Art. 613. Até que o inventariante preste o compromisso, continuará o espólio na posse do administrador provisório

para a pessoa ser inventariante é necessário um ato processual, um compromisso. Mas os bens não podem ficar vagos. É muito comum o co-titular de uma conta aparecer no banco e já sacar o dinheiro. Ela está na condição de administrador provisório.

Quando alguém está na condição de administrador, ela pode ser exigida na ação de adm provisório.

Art. 614. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa.

aqui tem toda a capacidade e responsabilidade. Ele representa.

Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
VII – o espólio, pelo inventariante;
IX – a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;

o art. 75 só trata de representação , mas o 614 trata de tudo, responsabilidade, deveres etc…

Direito das Sucessões Aula 09 24-10-19

Nas petições dos procuradores novos é muito comum ter alguma característica que a torna inepta. É necessário desenvolver, amarrar com um link. Olhar o que se deve pedir. Até no recurso existe pedido. O que você quer pedir? Como você quer que seja reformada a decisão.

O que o examinador quer na segunda fase da OAB? Um silogismo lógico jurídico. A sentença diz uma coisa e o recurso discute outra coisa.. isso não vai em lugar nenhum.

vamos voltar à matéria. Sucessão do companheiro. Tínhamos parado no 1832

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da  participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar

Podemos dizer que o convivente também tem o direito real de habitação. Não é algo ex legis. Precisa ser o único imóvel a inventariar.

 

olha o que esta marcado no vade sobre esse artigo:

Vide art. 7.º, parágrafo único, da Lei n. 9.278, de 10-5-1996.

Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Vide arts. 1.414 a 1.416 (habitação) do CC.

Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.

Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.

Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.

Vide Lei n. 8.971, de 29-12-1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.: aqui

Vide Enunciados n. 117 e 271 das Jornadas de Direito Civil.

Enunciado 117. Art. 1.831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6.º, caput, da CF.

Enunciado 271. Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

E se o indivíduo tiver duas famílias? E se houver prole comum? Há muitas situações complexas nos casos concretos que ainda tem que ser pacificado.

Agora vamos voltar a ordem sucessória. Vamos ver a situação dos colaterais.

Quem são os colaterais? São os que não são por afinidade e não estão na linha reta e não são cônjuges, mas descendem de um tronco comum.

O primeiro de tudo que se enxerga como colateral é o irmão. Depois vem os sobrinhos.. e tios, primos…

Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

Já sabemos que há um processo de exclusão. Sabemos que não há cônjuge/companheiro sobrevivente.

Há uma classe entres os colaterais.

Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos

Em havendo irmão, os sobrinhos são excluídos, salvos se por representação.

Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

bilaterais são os que tem ambos os genitores e unilateral tem um só genitor em comum. Os bilaterais também são chamados germanos.

Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

aqui é outra situação, não há genitores em comum. Cada um herda por cabeça.

Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.
§ 1.º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça.
§ 2.º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.
§ 3.º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual

Olha que interessante, no caso das sobrinhos o legislador continua com o critério de diferenciar bilaterais de unilaterais, mas no caso dos tios nada se fala, portanto estes herdam por cabeça.

Vamos olhar a questão do processo de inventário

Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial

não há possibilidade de se fazer inventário extrajudicial se houver incapaz ou testamento. Essa é a leitura literal desse dispositivo.

mas observe os parágrafos do 610:

§ 1.º Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2.º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

o paragrafo 1º trata da possibilidade de inventário extrajudicial. veja que se exige escritura pública, capacidade e concordância dos herdeiros.

Na escritura pública feito pelo tabelião, é dado aos interessados decidirem em concordância com os demais os critérios de partilha e ainda levantar importâncias de alvará.

O mundo ideal é esse, mas grande parte dos gerentes dos bancos, orientados pelas diretorias jurídicas, exigem alvarás. E o diante dessa negativa o herdeiro teria que entrar com uma obrigação de fazer em face do banco. Vale mais pedir alvará judicial.

A lei previdenciária autoriza o levantamento de beneficio sem alvará… Uma coisa é autorizar a fazer, outra cosia é realmente fazer.

A lei 6858/80 FGTS Pis Pasep. Independe de alvará.. mas você vai no banco e o banco exigiu… de fato os bancos morrem de medo de serem responsabilizados.

Precisa de alvará para levantar verba previdenciária? Não.. contudo…

e o paragrafo 2º exige presença advogado

Já tem jurisprudência em que se permite o inventario extrajudicial. Essa é uma vitória contra a burocratização. Tratam-se de decisões do TJSP e resoluções do CNJ. Aqui se quer dizer que havendo testamento válido, pois se considerado caduco, é como se não estivesse.

em havendo testamento, é necessário levá-lo ao judiciário, para saber se ele é válido. Se for considerado caduco, é como se não existisse. E eu posso levar o testamento e a certidão de trânsito em julgado do processo de analise de validade do testamento.. e isso pode permitir a escritura pública.

Isso consta das normas da corregedoria.. das normas registrais e tabelionais.

ao olhar o 1784 CC se vê o direito de Saisine, a transmissão é pleno jure… de pleno direito.

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários

mas olha o 611 CPC

Art. 611. O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

dois meses de prazo.. um mês de sofrimento e dor.. e outro de arranjo de papeis e documentos.

Art. 612. O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.

é muito comum que o juiz remete as partes às vias ordinárias para decidir questões que exigem maior digressão probatória. Deve-se seguir a prova provada.

Direito das Sucessões Aula 08 17-10-2019

Como ocorre a sucessão no caso de companheiro? Há uma forte discussão em relação a posição sucessória do companheiro, apesar da previsão legal que dá a entender que a sucessão de companheiro seria diversa do conjuge, pois prevista especialmente no art. 1790:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança

Havia esse comando no caso do companheiro. Sem parentes, recebe a totalidade. Se tem filhos tinha cota equivalente como se fosse filho, se ascendentes tinha o equivalente a metade. E no caso de outros parentes suscetíveis tinha 1/3…

Mas por esse artigo ele tem direitos diferentes do caso do cônjuge:

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Olhando esses artigos do CC,  o cônjuge tem muitos mais direitos. A intenção do legislador e clara, ele é discriminatório e quer prejudicar o companheiro.

Na construção dessa tese, tem que considerar 1725

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Há uma situação, há regime de bens entre companheiros. Para a sucessão, havia necessidade de verificar se havia concorrência e com quem, se era cônjuge ou companheiro.

Houve 2 recursos extraordinários, que foram colocados em regime de repercussão geral. O que significa estar em repercussão geral? Os temas desses recursos pacificam a questão.

Isso é muito diferente da ação declaratória de inconstitucionalidade, que implica que a norma inconstitucional sai do mundo jurídico. A repercussão geral é controle difuso, mas tem efeito de vincular a decisão, ou seja, ele não foi reconhecido como inconstitucional em sede de controle concentrado. Um juiz desavisado pode decidir diversamente.

RE 646721 – veja aqui: RE 646721
RE 878694 ( essa já falamos na ultima aula)

Nesses casos foi reconhecido o direito da companheira sobre herança em concorrência com filhos. Ele diz que se aplica 1832 a sucessão do companheiro. E ai foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 1790. Houve um forte trabalho do IBDFAM.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge
III – ao cônjuge sobrevivente
IV – aos colaterais.

há sucessões hibridas… filhos de casamentos anteriores… relações de fato diversas da relação de direito. E esse recurso extraordinário tinha um fato assim complexo para resolver.

Resp 1617501 ( já falamos na aula passada)

recurso especial direito civil sucessão inventário união estável concorrência hibrida. Filhos comuns… art. 1790 I II, inconstitucionalidade declarada pelo STF. Aplicação ao cônjuge ou convivente supérstite art. 1829, I. A companheira está incluída.

Assim a companheira foi incluída na sucessão como se fosse cônjuge. Essa companheira tinha 1 filho com o falecido, mas havia outros 6 filhos anteriores. Do art. 1832 extrai-se que a convivente concorrerá com os filhos do de cujos e que seu quinhão é o mesmo por cabeça, haverá ou não a reserva do minimo de 1/4 da herança. A norma não deixa duvida, ela considera do filhos comuns e os filhos não comuns.

Veja a jornada  de direito civil 527

527. Art. 1.832. Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida

assim só há reserva da quarta parte, não importa se cônjuge ou companheiro, se houver uma gerencia para todas as pessoas. Reserve a quarta parte se concorrer com descendentes, mas isso é algo afastado no caso de família hibrida em que há filhos não comuns. Tantos doutrinadores se ocuparam da companheira e há vários julgados que aplicam o 1832 para o caso quando na existência de somente filhos comuns.

Isso não esta dito no 1832, mas veio da doutrina e do enunciado.

Ou seja, ele concorre tal como cônjuge, mas como o cônjuge ele não tem a vantagem da quarta parte dependendo da filiação.

Direito das Sucessões Aula 07 10-10-19

Sucessão dos descendentes já vimos. Agora vamos retomar o assunto, com a sucessão dos ascendentes

Sabemos que há uma vocação hereditária, e o legislador colocou como uma ordem de exclusão, havendo um não cabe ao outro. A grande questão é a inserção do cônjuge em concurso com essas classes.

Vamos falar desses ascendentes

1829 II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

se ocorrer vários ascendentes em diversos graus? A lei resolve isso.

Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1.º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.
§ 2.º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

o parágrafo 1º estabelece uma ordem entre os ascendentes.. O critério é proximidade. E ainda completa, sem distinção de linhas… sejam maternas ou paternas.

O autor da herança não deixou descendentes, ai vamos subir. Ele tinha uma ascendência, pai e mãe. Classe ascendente, linhas diferentes e primeiro grau. E cada um vai herdar 50%. Somente lembrando, se ocorresse três descendentes e um fosse pre morto, é necessário saber se esse pre morto deixou descendentes, se sim estes herdam por representação, mas não existe representação para o ascendente. Assim, sem descendentes pai vivo e mãe pré morta, o pai tudo herdará, mesmo na existência de avôs maternos.

Hoje com a situação de ser aceito em nosso sistema jurídico a homoafetividade e a multiparentalidade, nem toda pessoa teria somente duas linhas e ainda sendo uma materna e outra paterna.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

imagina o autor da herança com cônjuge, sem descendentes e com ascendentes. A regra geral é que o cônjuge ganha 1/3 e o resto os ascendentes dividem entre si. Mas há uma exceção, quando o cônjuge concorre com um só ascendente de primeiro grau o cônjuge tem 50%, ou quando os ascendentes forem de maior grau…

No final… a regra geral que é 50%… o cônjuge só tem 30% quando ambos os pais do morto forem vivos.

mas cuidado. Há uma regra. Não herda quem meia. Ou seja… o legislador define as porcentagens somente daquilo que está em jogo, da herança.

O regime é super importante para todos os casos que o cônjuge concorrer. O patrimônio é o conjunto de bens e direitos. Isso inclui na personalidade jurídica. E nesse rol existem inclusive direitos sem valor econômico.

Mas vamos pensar o patrimônio como o conjunto de bens e direitos com valor econômico. No momento da morte, pelo direito de Saisine, esse pacote de coisas.

A primeira questão é se tem testamento. A segunda é qual o regime de bens. E depois a vocação hereditária.

Mas ao olharmos o patrimonio do de cujo, podemos perceber que ocorre bens em condomínio. O de cujos tinha só uma cota parte. O mesmo ocorre com a meação do cônjuge supérstite. Isso é destacado da herança. E a palavra disso é monte-mor. O conjunto de patrimonio sujeito a herança.

há questões tributárias, dominiais…

Enfim, quem herda não meia, os herdeiros não tem nenhum direito sobre a meação. Mas a reciproca não é verdadeira, pois o cônjuge meeiro também concorre na herança em alguns casos. O art. 1822 trouxe a ordem da sucessão… e o terceiro da ordem é ele ali… sozinho. Nos casos anteriores ele será concorrente.

Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

aqui é simples e reto. nesse caso ao cônjuge toca tudo. Mas esse tudo é aquilo que é suscetível de sucessão… Cuidado que tem que afastar a meação que já era dela.  Pois isso tem um aspecto tributário.

e na falta de cônjuge também?

Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

cuidado também com a situação de separação:

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente

se estiver separado judicialmente implica no rompimento do vinculo patrimonial entre os cônjuges. E a separação de fato também implica nisso. Mas o legislador coloca um prazo para a separação de fato, e afasta o prazo no caso de prova.

vejam o RE 878694 STF

Julgado mérito de tema com repercussão geral
TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que votaram em assentada anterior, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux, que votou em assentada anterior, e o Ministro Gilmar Mendes. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017.

leia o acordão aqui: RE 878694 STF

RESP 1617501 ministro sanseverino 11/6/19

O ministro diz que não esta desafiando o RE, mas esta cuidado de coisas que não foram declaradas no RE…

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA HÍBRIDA. FILHOS COMUNS E EXCLUSIVOS. ART. 1790, INCISOS I E II, DO CC/2002. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO AO CÔNJUGE OU CONVIVENTE SUPÉRSTITE DO ART. 1829, INCISO I, DO CC/2002. DOAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA VIOLAÇÃO DA METADE DISPONÍVEL. SÚMULAS 282/STF E 7/STJ. 1. Controvérsia em torno da fixação do quinhão hereditário a que faz jus a companheira, quando concorre com um filho comum e, ainda, outros seis filhos exclusivos do autor da herança. 2. O Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do e. Min. Luís Roberto Barroso, quando do julgamento do RE 878.694/MG, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CCB tendo em vista a marcante e inconstitucional diferenciação entre os regimes sucessórios do casamento e da união estável. 3. Insubsistência da discussão do quanto disposto nos incisos I e II do art. 1.790, do CCB, acerca do quinhão da convivente- se o mesmo que o dos filhos (desimportando se comuns ou exclusivos do falecido) -, pois declarado inconstitucional, reconhecendo-se a incidência do art. 1.829 do CCB. 4. “Nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, o
cônjuge sobrevivente, casado no regime de comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus.” (REsp 1368123/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 08/06/2015)
5. Necessária aplicação do direito à espécie, pois, reconhecida a incidência do art. 1.829, I, do CCB e em face
da aplicação das normas sucessórias relativas ao casamento, aplicável o art. 1.832 do CCB, cuja análise deve ser, de
pronto, realizada por esta Corte Superior, notadamente em face da quota mínima estabelecida ao final do referido
dispositivo em favor do cônjuge (e agora companheiro), de 1/4 da herança, quando concorre com seus descendentes. 6. A interpretação mais razoável do enunciado normativo do art. 1.832 do Código Civil é a de que a reserva de 1/4 da herança restringe-se à hipótese em que o cônjuge ou companheiro concorrem com os descendentes comuns. Enunciado 527 da Jornada de Direito Civil. 7. A interpretação restritiva dessa disposição legal assegura a igualdade entre os filhos, que dimana do Código Civil (art. 1.834 do CCB) e da própria Constituição Federal (art. 227, §6º, da CF), bem como o direito dos descendentes exclusivos não verem seu patrimônio injustificadamente reduzido mediante interpretação extensiva de norma. 8. Não haverá falar em reserva quando a concorrência se estabelece entre o cônjuge/companheiro e os descendentes apenas do autor da herança ou, ainda, na hipótese de concorrência híbrida, ou seja, quando concorrem descendentes comuns e exclusivos do falecido.
9. Especificamente na hipótese de concorrência híbrida o quinhão hereditário do consorte há de ser igual ao dos
descendentes. 10. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO

 

veja o acordão aqui: RECURSO-ESPECIAL-Nº-1.617.501-RS

Direito das Sucessões Aula 06 03-10-2019

Como funciona com relação a aplicação da lei sucessória no tempo? Isso está modulado no final do CC

Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior

Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1.º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.

cuidado.. são regras de aplicação do direito. E tem gente que morreu na vigência do código anterior. E aqui resolve-se a questão da aplicabilidade. A sucessão aberta é o momento da morte. Isso esta no 2041, é no momento da morte que se vê a aplicação da lei sucessória.

A sucessão legítima é aquela que decorre da forma da lei e não da vontade. Temos duas formas, a legitima e a testamentária.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Então a sucessão legitima é subsidiária a testamentaria. Por isso que mal se inicia a petição de herança já se informa existir ou não testamento.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

aqui esta o direito de Saisine. quando se abre a sucessão.

A legitima esta aqui:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.

São 4 situações em ordem… e nesse artigo não apareceu a companheira. Ele destacou o direito da companheira no 1790… mas isso é um armadilha. depois vamos ver a questão da companheira.

Mas vamos focar nesses sujeitos. nessa ordem: descendentes, ascendente, cônjuge e colaterais.. Os três primeiros, descendentes, ascendentes e cônjuge, são os herdeiros necessários, e os colaterais são chamados facultativos.

Os facultativos só recebem se essa for a vontade do autor da herança por meio de testamento ou na ausência dos anteriores.

Vamos ver em detalhes. O legislador elegeu os descendentes como os primeiros a serem considerados. Isso é uma questão ancestral, tribal. É a continuidade da vida humana.

O legislador deseja dar cobertura a sua prole. 1833 a 1835

Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de  representação.

veja que a descendência não depende de grau. Filhos netos bisnetos… todos podem ser herdeiros, não importa o grau. Mas veja que há exclusão, uma espécie de ordem. Os mais próximos excluem os mais distantes. Faça uma árvore.. comece pelo falecido. havendo filhos, excluem os netos…

Assim é preciso ver primeiro a existência de descendentes.

Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

aqui não é grau, é classe. Imagina que haja 2 filhos, sendo um falecido antes da abertura da sucessão e esse pré-morto tenha 2 filhos, netos do falecido. Esses netos não são excluídos da herança, pois representam o filho pré morto. Esse é o direito de representação. E esses filhos recebem por estirpe e não por cabeça. Estirpe é uma fração da fração… ou seja, o pré morto receberia uma fração se estivesse vivo, enquanto a estirpe é a fração que o sucessor do pre morto recebe multiplicada pela fração que o sucessor dele teria direito.

Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.

e a questão do cônjuge? Como funciona a concorrência dele com os descendentes, previsto na 1829 I?

aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo- se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas

há um erro do legislador? Pois a separação obrigatória é 1641… e o regime de separação de bens por opção é o paragrafo único do 1640. Assim o legislador deveria ter escrito em regime voluntário ou convencional de separação de bens.

O cônjuge não herda em concorrência com os descendentes no regime de comunhão universal, no regime de comunhão parcial quando não há bens particulares do falecido,  e no regime de separação legal ( art. 1641 CC):

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

E em havendo esses regimes eles são afastados, não são concorrentes, mas eles são meeiros e não concorrem… E essa meação não é inventariada, já é da supérstite.

Olha esse julgado como resolve a controvérsia:

STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 187515 RS 2012/0117207-4 (STJ) DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE. REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO. CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES. POSSIBILIDADE. 1. A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento segundo o qual, no regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente possui a qualidade de herdeiro necessário e concorre com os descendentes do falecido. A concorrência somente fica obstada quando se tratar de regime da separação legal de bens prevista no art. 1.641 do Código Civil . 2. Agravo regimental não provido.Data de publicação: 05/10/2017 

E na separação o legislador respeita a vontade do falecido que optou pelo regime que exclui o cônjuge, tornando todos os bens particulares, por isso o cônjuge não concorre.

O cônjuge herda em concorrência com os descendentes  nos regimes de separação com participação final dos aquestos, no regime de comunhão parcial quando há bens particulares do falecido,  e no regime de separação convencional.

Súmula 377 STJ – No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

Quando a súmula diz que comunica, significa que o cônjuge é meeiro e não que é herdeiro, pois veja que na separação legal, o cônjuge não herda.

O monte mor é o o que pode ser partilhado. O cônjuge supérstite é o cônjuge sobrevivente.

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Veja que aqui tem mais uma exceção à concorrência do cônjuge. Tem que ver a situação do cônjuge no momento da morte. O separado judicialmente, ou mesmo separado de fato… mas a separação de fato não encerra o vínculo, mas afasta a sucessão, com a exceção de que isso não tenha sido por culpa do cônjuge sobrevivente

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

o cônjuge supérstite vai herdar. Além da herança, independente do regime, ele tem o direito real de habitação no imóvel da família. E é preciso que o bem seja o único a inventariar daquela natureza. Veja, não importa que o cônjuge tenha outros bens ou seja até bem abastado. São dois requisitos: o imóvel ser aquele destinado a residência da família e seja esse imóvel o único bem dessa natureza no inventário.

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

olha… aqui é a cota parte do cônjuge… e ele recebe por cabeça. E tem uma garantia minima de 1/4 se ela for ascendente dos herdeiros. Não é sempre 1/4, mas pode ser mais… 1/4 é o minimo.

Legislação Penal Extravagante Aula 09 22-10-19

lei 9034/95

Associação criminosa aprimorou o instituto do art. 288 CP, que tratava da formação de quadrilha ou bando. Na redação primária desse art. 288, a quadrilha reclamava por um vínculo associativo de mais de 3 pessoas.

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

O que o legislador quis com esse tipo penal? Que esse vinculo associativo tivesse natureza perene. Uma relação de permanência, e assim não houvesse a simples coadjuvação, a mera relação ocasional. A ocasionalidade era atípica, a mera oportunidade para cometer um único crime.

Mas o art. 29 do CP reclamava 3 fatores, ajuste prévio, unicidade de propósitos e identidade de desígnios. Isso era a simples autoria. Mas o art. 288 reclamava mais do que isso, ele pune alem do vinculo associativo, mas a natureza permanente .

Essa natureza própria, que dá a natureza permanente, que a conduta se protrai no tempo, esta sempre acontecendo. É constante.

E a quadrilha, além da natureza permanente, é uma relação estável. É uma relação histórica, enter o quadrilheiro e o bandoleiro. O bando atuava em áreas rurais e o bando em áreas urbanas.

Mas essa relação acabou vinculando a diferenciação entre essas duas pela quantidade de agentes, mais próximos estaria do bando do que a quadrilha.

A quadrilha ou bando com natureza permanente e estabilidade, vinculo associativo e formação perene, não cuidava de organização.

Esta relação, ainda que formalizada, não apresentava organização. A associação integra tipo independente de natureza formal e deve ter um fim específico de cometer crime(s).

Aqui enfrentamos um problema. Como é um crime independente, é de perigo abstrato, desnecessário para configuração do tipo que os crimes sejam efetivamente praticados. A mera formação, associação criminosa já se configura o crime. Sendo de perigo abstrato, a finalidade é cometer crimes, não sendo essencial ao tipo, que é independente, que sejam efetivamente praticados.

Qual a diferença de associação criminosa e atos de preparos? Os atos preparatórios são atos unitários que integram a figura do art. 29 CP. Sendo que estes se apoiam nesses dois fatores: ocasionalidade e oportunidade.

A associação criminosa, na relação de perigo abstrato reclama para a própria permanência a reiteração criminosa onde se inclui o propósito manifesto, a intenção manifesta nessa associação, nesse vínculo objetivo no propósito de cometer crimes, pouco importa a natureza, a identidade, pouco importa o tempo entre o cometimento de um crime ou outro

O legislador ao falar na associação com fim de praticar crimes ressalvou pelo principio da especialidade a natureza jurídica do crime em sua formação originária em relação ao crime.

Há certos tipos penais em que a associação é integrante ou componente secundário da norma como no caso da lei antidrogas, em que essa associação criminosa integra tipo específico na hipótese o art. 35 da lei antidrogas L 11343/06.

o art. 35 da lei anti drogas trata de uma associação criminosa, mas não a genérica do 288 CP. Mas o art. 35 fala em crime, no singular, relativo a drogas. Essa associação exige todos os demais componentes de uma associação tem fim específico. É voltado, direcionado a integralização de quaisquer dos verbos do art. 33.

outra situação específica ao art. 35 é a estabilidade. O art. 35 embora reclame de todos os demais requisitos da associação, não reclama pela estabilidade. A doutrina e jurisprudência vem interpretando que essa relação meramente nomenclatural serve para afastar a associação do art. 35 com outros crimes que não estejam tratados na lei antidrogas. Essa é uma interpretação restritiva. Que essa estabilidade não seria exigida para outros crimes, mas sim para integralizar qualquer um dos verbos do art. 33.

Há uma ligeira confusão, um vicio legislativo, entre associação e organização criminosa. O que o tipo previsto no art. 35 não reclama é o caráter estável, mas sim a permanência. Pois a ocasionalidade não se relaciona a um ato em si considerado, mas um conjunto de atos próprios ou impróprios que demonstrem o vinculo associativo reiterado. A reiteração é indicativo de permanência e não estabilidade. Os tipos são independentes e condutas consequenciais ao tipo desde que nõa sejam a ele inerentes, devem ser tratados como crimes independentes.

Exemplo trafico mais associação. Roubo mais associação criminosa.

Se houver pluralidade de ações que excedam estes verbos do art. 33, acrescenta o crime previsto no art. 288 a estes crimes e consequentemente não relacionados a lei antidrogas, além do trafico, se associa para outros crimes, ainda que sejam indiretamente voltados a assegurar o tráfico.

A associação criminosa quando pluraliza a finalidade, crimes, exclui os crimes específicos, mas não afasta os demais. Exemplo: associação para o tráfico e para manter o trafico se associa ainda que com os mesmos membros para praticar crimes patrimoniais ou crimes contra a vida.

uma forma associativa não exclui a outra. No mesmo modo, quando essa associação especificamente invade outros bens juridicamente tutelados.
nos concursos de crimes praticados pela associação. A associação em si pode estar incrementada, potencializada, agregada a fatores que se isoladamente considerados implicariam em crime. Isso não faz com que haja crime independente. Porque o elemento subjetivo do injusto esta na associação e não na forma de exercício.

A potencialização da associação, o seu incremento não induz a tipos independentes, mas qualifica a forma, independente de ser a associação especifica ou nao.

Exemplo associação armada. ou associação que envolva na sua formação adolescente. Sem que isso venha a afetar o ECA ou estatuto do desarmamento. Por exemplo com o crime de corrupção de menores

Súmula nº 500 STJ (anotada)
“A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”

 

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.
§ 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

a questão nomenclatural diferencia na proporia formação estrutural à organização criminosa. Isso porque o embrião, a origem do conceito de organização criminosa acabou sendo uma necessidade de tipificar um crime relacionado aos efeitos econômicos e financeiros da associação.

o art. 91 CP falam em relação a dois tipos de objetos relacionados ao crime. O primeiro é que os bens ilícitos por sua proporia natureza e bens ilícitos por derivação.

Art. 91 – São efeitos da condenação:

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

 

Os bens ilícitos por sua natureza devem ser destruídos. E os bens ilícitos por derivação devem ter dois destinos, o perdimento, que é um ato expropriatório impróprio, que dá ao ato um efeito de confisco. Respeitado o terceiro interessado e o terceiro de boa fé. Não havendo este terceiro interessado ou de boa fé, se relacionado ao crime, também terá seu perdimento decretado, sempre por sentença em favor da União.

CPP Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

CPP Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Art. 122.  Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.

 

o confisco é ato unilateral, perde-se o bem sem contraditório ou indenização. Já o perdimento permite contraditório e eventualmente pode ser indenizado:

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.

§ 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.

§ 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.

§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.

§ 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.

§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade

O bem pode ser restituído

lei 9613/98 diz que bens ilícitos ou provenientes do crime podem conquistar ainda de que forma aparente, a licitude, com finalidade de evitar o perdimento. Esses bens ganham uma aparência de licitude. A sua origem é ilícita. A sua licitude é uma consequência da prática de um ato ou da reiteração de atos que tenham por finalidade mudar a “aparência” da natureza jurídica da origem desses bens.

é por esse motivo que a lei 9613 não se contem a somente dinheiro. Mas sim em relação a capital financeiro, que possam a qualquer tempo ser convertidos ou ser representativos de dinheiro.

assim a lavagem de dinheiro engloba toda e qualquer forma de capitalização, inclusive dinheiro, mas envolvendo ativos financeiros. Percebemos com isso que com a edição da lei na forma originária, a associação criminosa passa a depender de outros fatores que vão além dessa simples estabilidade, desse simples vinculo associativo de caráter permanente, mas que passam a reclamar uma estrutura.

Essa estrutura faz com que a organização criminosa reclame, exija, formação empresarial. O legislador, até então, não podia falar em organização criminosa por uma razão muito simples, não havia lei definido a organização.

Mesmo no atual conceito de organização criminosa, o legislador quis fugir no que a convenção de palermo veio a determinar. Não adianta fugir, pois a definição perfeita é esta. Busquem no direito  empresarial, veja quais as características de uma empresa e acrescente a finalidade de cometer crimes

organização criminosa = empresa criminosa

Pouco importa se sua formalização é lícita, a sua finalidade é o cometimento de crimes. Pouco importando a natureza jurídica ou espécie de crimes. O que a lei 9024/98 fez no art. 1 foi constituir um tipo remetido, onde a conceituação é quase que uma repetição da forma prevista no art. 288 CP. Sendo que faltaria para esta associação se diferenciar da organização, veio pela alteração feita pela lei 10217/01 que ampliou o conceito de organização criminosa acrescentando o gerenciamento, divisão de tarefas, comando, estrutura e formação empresarial.

na conjunção desses dispositivos, tiveram por propósito abranger as formas, os meios para evitar a lavagem de dinheiro. Entretanto sem respeitar aquilo que o brasil aderiu em relação aos meios investigativos, vindo a dar causa a outras leis, para atender não a formação criminosa em si, mas para atender o seu propósito específico, que é a lavagem de dinheiro. Uma das propostas da convenção de palermo que o Brasil não adotou foi a do juiz “sem rosto”. Esse juiz esbarra no principio do principio da identidade física do juiz e da publicidade.

Isso daria prejuízo a dois institutos processuais garantistas, o impedimento e a suspeição.

De modo a não ferir esses dispositivos, de forma subsidiária, a figura do juiz sem rosto seria substituída pelo julgamento colegiado, entendendo-se aqui as mesmas características da competência originária, situações nas quais o colegiado é obrigatório.

outra característica é a transnacionalidade, característica própria das organizações criminosas que diferencia as associações, que um ato invasivo da soberania. E por esse motivo com vínculo a tratados e convenções.

Notadamente porque, voltando ao raciocínio primário de perda de bens e valores, nessa relação de transnacionalidade, há o repatriamento.

Repatriamento envolve todo e qualquer capital que incluindo bens e valores, que independentemente da origem tenham relação, a sua origem com condutas ainda que impróprias de atos decorrentes da organização criminosa. Ou seja valores capitais que já tenham sido “branqueados” e que tenham gerado bens ou capitais lícitos.

Exemplo, a aquisição de um posto de combustíveis onde todos os atos comerciais a este posto de combustíveis gera capital licito. E aqui entramos em uma questão maior, a tributação. O bem ilícito por sua natureza não é tributado. Mas o bem ilícito derivado o estado tributa. E essa tributação se estende a essa circunstância transacional seja na saída, seja no repatriamento.

A organização criminosa necessariamente não é formada por vínculos criminosos. A organização criminosa poderia ter originariamente uma formação lícita, que se descaracteriza após a sua formação.

Exemplo, o agente constitui a empresa para prestação de um serviço lícito e posteriormente a essa formação o desvirtua de seu propósito inicial, ou mesmo mistura procedimentos lícitos com procedimentos ilícitos. Essa mistura não descaracteriza a organização criminosa. A organização criminosa assim como a empresa, pode ser formalmente estabelecida, como também pode estar estabelecida de maneira informal. Exemplo uma barraca de feira sem nenhuma regulamentação, mas existe outra completamente legalizada e com alvará. Eu posso ter uma organização criminosa registrada na junta comercial, mas eu posso ter o PCC.

Legislação Penal Extravagante Aula 08 08-10-19

a lei antidrogas 11343/06 substituiu a lei 6368/76, nos artigos 12 14 e 16

o art 14 da antiga lei cuidava do perigo abstrato de porte e posse de drogas, também em locais públicos ou acessíveis a locais públicos.

na lei de drogas atual, os art. 28, 33, 35, 42 e 44 devem ser focado pelos alunos.

O conceito de drogas não é tratado na lei, mas sim em uma portaria 304/98 da Anvisa, que lista as drogas proscritas e prescritas. O caráter de proibição ou o caráter de controle, não se dá pela droga em si considerada, mas sim de acordo com seu principio ativo.

O que é droga depende do principio ativo. A ausência do principio ativo tora o fato atípico. Recentemente o THC (tetrahidrocanabinol) em relação a sementes. As sementes não trazem a presença do THC. o STJ e STF interpretou que a mera posse ou ainda importação dessas sementes seria fato atípico. Poderia haver subsidiariamente o contrabando se essas sementes estivessem proibidas de ingresso no território nacional se essas substâncias estivessem proibidas no ministério da agricultura, mas isso não há.

O mesmo STF que atualmente está com uma ADI com min Celso de Melo como relator, que não fala em descriminalização ( pois basta tirar da portaria), não há necessidade de modificação legislativa. O que se discute nessa ação é o chamado uso recreativo.

o ast. 28 da lei de drogas quando fala no uso e posse para consumo próprio não apresente medidas de caráter penal. O art. 28 muito embora fale em pena, a natureza jurídica dessas penas não tem a mesma natureza de punir, expiar e ressocializar.

Ela tem natureza meramente repreensiva e não repressiva. Podemos fazer uma interpretação analógica ao art. 76 da lei 9099/95. Podemos até dizer que uma complementa a outra, com o mesmo vício de nomenclatura. Quais são as repostas para a transação penal? multa ou restrição de direitos. Mas isso não é pena, pois pena é um resultado do devido processo legal, com uma sentença penal condenatória.

Essas medidas se estendem ao art. 28 da lei de drogas. Uma é a prestação de serviços a comunidade e a outra medida que se acrescenta é a advertência.

Em um primeiro momento a advertência seria uma nova espécie de pena, mas é específica, pois somente se aplica ao art. 28 da lei anti drogas.

E essa advertência tem caráter extrapenal, conforme resolução 636 STJ e atualmente acatada pelo STF que diz que a condenação anterior por crime previsto no art. 28 da lei antidrogas não gera reincidência, nem mesmo para os próprios crimes previstos na lei antidrogas. E a justificativa é que as medidas do art. 28 não é de pena, mas de proposta de ressocialização.

outra questão que muito embora possa existir um conclusão reflexa ou indireta a outros tipos de drogas, ainda que tenha presença do princípio ativo, são permitidas para uso terapêutico ou medicinal. Por exemplo os opiáceos, que são controlados desde que demonstrada a sua função terapêutica ou medicinal.

Se outras drogas ainda que não tratadas na portaria da Anvisa teriam função ou proposta medicinal, a importação seria permitida para o uso medicinal.

A produção no território nacional, ainda que de forma sintética, é proibida, ainda que exista a prescrição. Por exemplo a produção do THC em território nacional é proibida, mesmo com a possibilidade de prescrição para uso medicinal.

Assim a justiça federal tem autorizado a importação do THC para uso comprovadamente medicinal, e mesmo essa importação para uso medicinal, restringe e limita a forma daquilo que carrega o THC. Literalmente vedado a importação que permitisse o desvirtuamento dessa droga do uso medicinal para uso recreativo.

E essa importação somente pode ser realizada de países dos quais esta droga também tenha a permissão para comercialização para uso medicinal. Ou seja, onde a utilização dessa droga para uso medicinal também seja permitida.

Alguns julgados em relação à aquisição, importação ou cultivo não autorizado afastasse a tipicidade, mas interferem na culpabilidade. Ou seja, não se aplica o estado de necessidade, mas influencie na culpabilidade diante da ausência de dolo especifico.

observe no art 33… as palavras “sem autorização” ou “em desacordo com a legislação”. Isso significa que quaisquer dos verbos com autorização legal ou regulamentar ai sim afastam o dolo e o crime. Isso porque alguns dos verbos exigem regulamentação estatal.

no trafico de drogas não exige lucro faciendi, ou atos próprios de comercialização,bastando que o agente tangencie quaisquer dos verbos para que o crime esteja caracterizado. Os comportamentos que insiram em mais de um verbo não caracterizam diversos crimes.

se realiza mais de uma conduta dentro do mesmo tipo, crime único. Entretanto é plenamente possível que o art. 33 também concorra com outras condutas descritas na lei. neste caso há concurso material de crimes. por exemplo trafico mais associação. São condutas independentes. O agente pode estar associado para o trafico 35 e nao praticar nenhum dos verbos do art. 33, mas poderá praticar os dois, no que diz respeito ao art. 28 em conjunto ao artigo 33, prevalece a figura do tráfico. O agente que usa e comercializa, há absorção de crimes, a conduta mais grave prevalece.

Se houver dependência que interfira na imputabilidade, implica em medida de segurança. O conceito de droga, ha dependência física ou psíquica que integra o próprio crime, mas aqui a forma da dependência deve atingir a inimputabilidade.

Em uma cidade, havia pés de maconha na praça, e usavam para fins medicinais a planta. Era erro de proibição, que não interfere na tipicidade, mas na culpabilidade. E na hipótese se trata de nem haver culpa, diante da ausência de negligencia, imprudência ou imperícia. É claro em relação ao desconhecimento, que aquela conduta implicasse em crime.

na conduta do privilégio, restrito ao trafico. Não se aplica o privilégio a demais condutas descritas na lei. Não existe a associação privilegiada. A possibilidade de regime que não seja o fechado e aplicação de pena restritiva de direitos.

Tanto para o privilégio quanto para o trafico em relação ao uso , a essência está no art. 42. Fatores são quantidade, qualidade, diversidade.

O art. 42 nao se conflita com o art. 59 CP s esses critérios não forem utilizados individualmente para fixação da pena base, sob pena de configurar bis in idem. Se usar o critério para pena base, não posso usar o mesmo critério para aumento de pena, pois são fases distintas do art. 68.

o art. 33 p 3 é uma extensão do 28.. é uma modalidade intermediaria entre o trafico e o uso. Trata-se do compartilhamento. O trafico em si não exige onerosidade, o lucro fasciendi. também é crime traficar gratuitamente.

O trafico tem 2 características, formal, de natureza permanente. Mas o p 3 ainda que implique em onerosidade reciproca, não afasta o compartilhamento. Duas pessoas, uma adquire para que a outra se utilize, gratuitamente ou mesmo onerosamente, afasta o trafico e o trata como forma de privilegio imprópria do art. 33

compartilhamento nao se confunde com associação, da mesma forma que a associação não se confunde com a coautoria. A associação, embora de forma própria, não exige a permanência ( forma estável ou não). Ela exige o minimo de demostração de que esta associação não seja meramente ocasional ou oportunista, quando haverá concurso de agentes.

a atribuição previa de tarefas, contabilidade que afaste a ocasionalidade e oportunidade. No art. 37, quando se trata do agente que financia, o mero financiamento pode integrar o art. 35, mas não integra o 33 necessariamente.

esses dois tipos quando delimitados com estabilidade, permanência, hierarquia, passam a integrar o crime em concurso material de organização criminosa. É a natureza empresarial que caracteriza a organização criminosa.

Ao definir a organização criminosa, ela se aproxima ao conceito comercial de empresa, mas formada a partir do crime e com destinação criminosa, diferente da associação.

a associação quando de forma específica para o trafico, integra o art. 35. Se vinculada a outros crimes, ainda que o trafico seja a atividade principal, não se aplica o art. 35, mas se reconhece a associação. O crime de associação ao cuidar da pluralidade, crimes, exclui a associação do trafico, pois o dolo é especifico e se trata de crime próprio.

os crimes previstos na lei, embora sua natureza seja de perigo abstrato, o legislador potencializa esse perigo de modo que agrava a pena quando esse perigo abstrato trouxer a possibilidade de difusão ou facilitação ao trafico, como na proximidades de escola ou estabelecimento de ensino. Não há necessidade para configuração de que o trafico seja destinado ao estabelecimento de ensino, pois e perigo abstrato, basta ocorrer próximo. E o estabelecimento de ensino não precisam estar em funcionamento, como nas férias escolares.

Interior de presidio também. Neste caso sim é necessário que o dolo do agente seja o de introduzir a droga dentro do presidio. Para configuração desse tipo, se exige o ato de mera conduta. O ato preparatório é punível enquanto crime próprio. Exemplo o agente está se preparando para introduzir a droga no presidio, ele é punido pela posse para fim de trafico art. 33. Se o agente é surpreendido nas dependências prisionais ou na iminência do ingresso, responde pela forma agravada.

Posse de droga por presidiário no interior do presidio para fim de trafico integra o trafico, agravado pelo fato de estar no presidio.

Coautoria – aquele que ingressa com a droga no interior do presidio tenha destinatário específico configura co-autoria a depender da situação concreta, ou a associação

estádios ou locais de grande agremiação de pessoas, como shows, espetáculos. O tipo não depende da destinação, pois os tipos se integram com a mera proximidade. Essa proximidade é subjetiva, vai depender do tamanho da cidade por exemplo,

Concurso com criança ou adolescente. o tipo se divide tanto pela destinação quanto a coadjuvação com a criança ou adolescente. As duas condutas integram o tipo. Entretanto integram de forma específica.

o crime de corrupção de menores é autônomo e independente. Isso quer dizer que se o agente estiver associado ao adolescente ou destinar a droga a criança ou adolescente, responderá nos termos da lei de drogas e não no 244 do ECA. Veja a sumula 500 STJ,não é necessário que haja a corrupção em si ou se o menor já esta corrompido. Pois é crime de perigo abstrato.

500. A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal

Legislação Penal Extravagante Aula 07 01-10-2019

Lei de Drogas 11343 06

Ate a década de 70 não havia nenhuma distinção da lei penal relativo a entorpecentes das demais normas penais de perigo abstrato, que protegem a saúde pública.

Mas a partir da década 70 houve um crescimento da droga, quase epidêmica.

Havia um tratamento igual ao que usava e o que comercializava.

Com a criação das drogas sintéticas, o legislador entende a necessidade de uma lei específica, a lei 6368/76, que passa a tratar de forma diferente um traficante de um usuário. Tratando-o de forma diferente no art. 16 a condição de usuário e no art. 12 aquele que de alguma forma comercializava o entorpecente, chamado naquela lei de tóxico.

Essa lei na sua formação tinha características no que diz respeito à associação, que estava prevista no art. 14 da revogada lei 6368/76, com duas condições, a estabilidade e permanência. Essa associação colidia com o art. 288 CP, que na época tratava da quadrilha ou bando, mencionava a associação entre pelo menor 4 pessoas (por isso a quadrilha) que se voltasse a praticar crime. E o art. 14 trouxe um caráter especifico aquilo que o código penal já tratava, mas aqui de uma forma específica de associação. E isso veio a gerar, o mesmo crime, mas com algumas distinções, o crime de associação criminosa, que é algo diferente de organização criminosa.

O que essa lei trazia e que teve a necessidade de ser revista? Trazia algumas situações específicas. Primeiro o tratamento dispensado a figura do usuário. Antes o CP tratava da mesma forma o usuário e o traficante, mas aqui tinha as duas figuras com penas diversas, proporcionais, mas as duas punidas com penas privativas de liberdade.

Assim como se falava em toxico, em entorpecentes e hoje droga, estamos diante de um tipo penal aberto, ou norma penal em branco.

A norma penal em branco é aquela que exige uma outra norma para sua interpretação. A norma penal em branco não depende de uma norma penal da mesma grandeza, mas sim poderá ser um decreto, um decreto lei… uma outra lei.. portaria… regulamento provimento, mas não necessariamente outra lei.

Desde constantes alterações a partir de 1968, o conceito do que era substância entorpecente, que passou a ser especificado como droga, exigiu um caráter evolutivo, pois essas substâncias tratadas como tóxico ou entorpecente, dentro de um caráter normativo, fechado, acabam sofrendo evolução.

Por isso que o legislador desde um primeiro momento vincula as substâncias a uma relação de dependência. Droga é um entorpecente, toxico, sempre exigiram dependência. Toda e qualquer substância que causasse dependência.

Duas formas, dependência física e/ou psíquica. A natureza dessa substância pode gerar dependência física ou psíquica, ou mesmo as duas. Dependência, como já diz o próprio nome, é necessidade e não inimputabilidade. Pois o grau de dependência pode conduzir a inimputabilidade. A inimputabilidade não exclui o crime, mas isenta de pena e estabelece a medida de segurança, detentiva ou não detentiva, cujo propósito é o tratamento para acessar essa dependência.

A nova lei de drogas na sua essência, acabou nos trazendo alguns tipos novos. Manteve uma diferença entre o usuário ( art. 28) e a figura genérica do traficante no art. 33. Isso trouxe uma discussão, já superada nos tribunais, se o art. 28 teria abolido o crime ou novatio legis im mellius. O art. 28 se trata de novatio legis in mellius pois estabelece o tipo e a pena, ou seja, manteve a natureza penal, mas mitigou a pena, estabelecendo uma nova modalidade de pena, a pena de advertência.

A advertência já era uma sanção no âmbito do direito administrativo. Mas na lei 11343/06 passa a ter natureza penal. Enquanto pena, gera efeitos de pena e um dos principais efeitos é a reincidência. Em posição recente do STF, o art. 28 da lei de drogas tem efeitos penais não pode configurar reincidência em relação aos demais crimes igualmente previstos na lei de drogas, como também não pode gerar maus antecedentes do art. 59 CP. Exceção, gera reincidência somente em relação ao próprio crime do art. 28, a ele mesmo. Pois a reincidência em relação a ele mesmo redimensiona a pena e impõe pena restritiva de direitos

Podemos concluir que a interpretação dos tribunais é dar uma natureza administrativa e não penal ao art. 28, ainda que não tenha essa natureza. ainda que ele não tenha a pena como resposta a sua violação.

O art. 33 e 28 entre o trafico e o uso sempre reclamou a necessidade do tipo intermediário. Isso porque nem toda a forma descrita como trafico necessariamente é trafico. O trafico não reclama para sua configuração o lucro, o dinheiro, pois também configura trafico, presentes os demais núcleos do tipo, a cessão gratuita (não onerosa). Assim o trafico não exige onerosidade, basta a cessão. Não exige atos de comércio.

O art. 33 apresenta 18 verbos.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

quando houver a figura do usuário conjugada com o traficante, prepondera o trafico.

o tipo intermediário seria o cedente ocasional. O uso compartilhado de plantio ou cultivo para uso. Alguém esta dividindo um cigarro, alguém tem um vaso de maconha em casa…

Há um critério subjetivo. Primeiro a quantidade, a qualidade e diversidade. Não estamos falando dos atos comerciais propriamente, mas sim os demais verbos do art. 33. Esses critérios por sua natureza subjetiva apontam para uma nova figura, trazida pela nova lei, o trafico privilegiado, que para ser reconhecido atende os critérios quantidade diversidade e qualidade. Esses critérios estão no 42, que devem ser avaliados junto com o 59 CP. Questão recente tratada pelo STJ: configura bis in idem se utilizar dos critérios do art. 42 para fixaçao da pena básica nos termos do art. 59 e posteriormente na segunda fase, exasperar as penas pelos mesmos critérios. como no art. 68. Não posso usar o 42 para estabelecer a pena base e na segunda fase aumentar pelos mesmos critérios. Tem que ser critérios distintos.

Esses critérios são usados para reconhecer o trafico privilegiado do art. 33 § 4º. O legislador criou uma causa especial de diminuição de pena, variando entre 1 ou 2 terços. Essa causa veio a ampliar a figura dos tipos intermediários. O agente exerce o trafico, entretanto é “iniciante”, “traficante de primeira viagem”. Ainda em relação ao privilegio, o agente não poderá estar envolvido direta ou indiretamente com organização criminosa. Hoje isso é muito subjetivo. Imagine se um agente decide montar sozinho uma banca de drogas na frente de uma escola.

art. 33 § 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente

O trafico a pena mínima que era de 3 passou a ser de 5 anos. O mesmo em relação aos dias multa. Ele não obedece os art. 50 e seguintes do CP, mas sim os critérios extravagantes da lei de drogas, com um patamar minimo de 500 dias multa, enquanto no CP é 10 dias multa.

O trafico privilegiado, com a possibilidade de redução da pena, conduziu a patamares que em tese, pelo critério quantidade possibilitariam a aplicação de outra espécie de pena, agregando-se as condições pessoais do agente, não justificariam o regime prisional fechado.

art. 5 XLIII CF XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

a lei 8072/90 conferem ao tráfico a natureza de crime hediondo. Por esse motivo, por se tratar de crime hediondo, exige o regime prisional fechado. Se o regime prisional é fechado, o próprio regime por si é incompatível com outra especie de pena que não seja pena privativa de liberdade.

se o trafico privilegiado permite outro regime que não seja o fechado e que possa ser substituída a pena por restritiva de direitos, o STJ e o STF tem interpretado que a hediondez do trafico, se não afasta o privilégio, também não pode afastar o regime ameno ou pena restritiva do direitos.

aqui a jurisprudência se divide, mas majoritariamente o entendimento é no sentido de que cabe. tome os 5 anos aplicando o redutor 2/3, chega em 1 ano e 8 meses. Isso não comunga com a hediondez. Mas a CF que trouxe a hediondez ao crime de trafico. O aplicador da lei não pode dar entendimento diverso e flexibilizar isso.

Em um voto recente, o ministro Gilmar Mendes reconheceu para a figura do “mula” o trafico privilegiado. Entendendo que o critério quantidade por si só não afastaria o privilégio. Mas não é o entendimento do TJSP ou STJ. Os tribunais tem reconhecido que é compatível com regime intermediário e pena restritiva de direitos.

Aquele que simplesmente transporta, aplica-se a forma privilegiada.

A mera divisão de tarefas ou mesmo o exercício concomitante, simultâneo do trafico, implica em coautoria. Art. 29 CP e não associação do art. 35.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa

para o art. 35 se exige contabilidade, estrutura, vinculo associativo, cuja a permanência e estabilidade possam se transformar, evoluir uma associação para organização criminosa.

A nota penal em branco estabelece o que é droga por meio da portaria 344/98 da Anvisa. Essa portaria classifica em 2 espécies, proscritas e prescritas. Há drogas de uso controlado e de uso proibido. A classificação trazida pela Anvisa se dá pelo princípio ativo, e não pelo nome comercial ou popular e ate mesmo científico da droga. O que define droga é aquilo que a portaria da Anvisa, por seu princípio ativo estabelece como droga.

toda essa discussão de descriminalizar a maconha, THC, não depende de lei, mas sim de ato administrativo da Anvisa. Basta coloca-lo na forma prescrita ou retirá-lo da portaria.

próxima aula, financiamento, natureza jurídica e outros aspectos controvertidos.

Procedimentos Especiais Civis Aula 09 28-09-19

Questões para estudar para a prova

01 Quais os requisitos necessários  para que o título tenha eficácia executiva?

resposta: O título deve fundar-se em obrigação certa, líquida exigível e que a lei lhe atribua força executiva por disposição expressa. (art. 783 e 784 CPC)

02 Quais os objetos da ação monitória?

resposta: obter um título executivo judicial (sentença) para se exigir obrigações do devedor capaz, baseada em prova escrita sem eficácia de título executivo (art. 700 CPC)

03 Como se transfora a prova oral em prova escrita?
resposta: através do procedimento de produção antecipada de prova do art. 381 CPC

04 A ata notarial pode substituir a prova escrita?
resposta: sim pois a ata notarial é prova escrita idônea, pois é lavrada por tabelião, sobre existência e o modo de existir de algum fato,  inclusive os documentados por som ou imagem (art. 384 CPC).

05 Qual dos fundamentos da produção antecipada de prova melhor atende a ação monitória?
resposta: Trata-se  de que o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação monitória (art. 381, III CPC).

06 Quais os requisitos da petição inicial da execução que devem estar presentes na ação monitória?
resposta: Além dos requisitos do art. 319 CPC,  esta  deve conter a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo, o valor atual da coisa reclamada e o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido ( art. 700 § 2.º CPC). Importante ressaltar que não há necessidade de manifestar sobre conciliação, por se tratar de procedimento especial.

07 Qual deve ser a atitude do juiz quando duvidar da idoneidade da prova documental apresentada?
resposta: o juiz de intimar o autor para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum (art. 700 § 5º CPC). Cuidado que idoneidade aqui significa a impossibilidade de uso da ação monitória, como por exemplo um mero comprovante de pagamento.

08 Qual deve ser o ato judicial cabível caso o autor se recuse a emendar a petição inicial?
resposta:  indeferimento da petição inicial art. 700 § 4.º CPC c/c p. ú. 321 CPC

09 A ação monitória pode ser usada contra a fazenda pública? Exemplifique
resposta: Sim conforme art. 700§ 6.º CPC. Por exemplo no caso de uma repetição de indébito.

10 O autor pode executar o réu que foi citado por edital na ação monitória?
resposta: sim. Pois a citação por edital é valida também para ação monitória

11 O que é mandado monitório?
resposta: é o mandado do juiz para pagamento que segue com a citação art. 701

12 Caso o réu deposite em juízo o objeto da ação monitória no prazo de 15 dias, quanto irá pagar de honorários advocatícios e custas processuais?
resposta: honorários é 5% e ele está dispensado das custas judiciais.

13 Constituído o título executivo em favor do autor, esse deverá executar o título ou cumprir a sentença?
resposta: a sentença constitui o título executivo judicial, portanto cabe cumprimento de sentença (art. 702 § 8º). Observe que o art. 702 § 5º  diz que cabe o parcelamento do art. 916, portanto o rito de cumprimento de sentença é especial.

14 Qual a defesa do réu na ação monitória?
resposta: São os embargos monitórios 702 CPC

15 Qual a natureza jurídica dos embargos monitórios?
resposta: trata-se de um ato no processo de monitória, equivalente a contestação. Não é portanto ação autônoma.

16 Quando o réu deve apresentar demonstrativo da dívida nos embargos monitórios?
resposta: quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, art 702 § 2.º CPC

17 Qual o efeito dos embargos monitórios sobre o mandado monitório
resposta: Efeito suspensivo do mandado monitório (art. 702 § 4º)

18 Havendo compensação, de que forma o réu deve requerer que o juiz aplique na ação monitória?
resposta: Apresenta reconvenção ( art. 702 § 6º)

19 Qual o recurso que desafia a decisão que julga os embargos monitórios.
resposta: apelação, pois a decisão se trata de uma sentença.

Procedimentos Especiais Civis Aula 08 21-10-19

Interdição
vejam o CC e a LEI N. 13.146/2015 Estatuto da pessoa com deficiência

Conceito

Ação que tem o interditando para declarar incapaz pessoa maior de idade

Competência – Vara da Família e sucessões do domicílio do incapaz

Legitimação Ativa – cônjuge ou companheiro, parentes (dos mais velhos aos mais novos) ou tutor, representante do abrigo, ministério público ( em alguns casos – se não tem ninguém que os represente)

Art. 748. O Ministério Público só promoverá interdição em caso
de doença mental grave:
I – se as pessoas designadas nos incisos I, II e III do art. 747 não existirem ou não promoverem a interdição;
II – se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art. 747.

passiva – pessoa física maior de idade que tenha perdido a capacidade de manifestar a vontade livre e discernir sobre seus atos. Também ocorre o prodigo, que não entende o valor do dinheiro.

 

Petição inicial – Simples não tem muitas laudas. Basta especificar o que demonstra a incapacidade, a data do surgimento dos indícios e situação dos bens e direitos

a sentença é ex-nunc, declara os atos desde a data da incapacidade. E essa declaração permite em processo autônomo, anular negócios realizados.
Também é escolhido o curador.

Provas iniciais – declaração ou laudo médico, receita médica e testemunhas. É uma forma de fumus boni iuris.

1 inicial

o MP é chamado a manifestar

2 compromisso de curatela

3 citação com certidão do oficial

oficial ao citar geralmente já informa ao juiz se a pessoa aparenta ter a condição alegada na inicial
E o interditando é solicitado a impugnar o pedido. Se ele não instituir advogado, ele é nomeado defensor público como curador especial
E a perito é nomeado.

4 entrevista com o juiz

Art. 751. O interditando será citado para, em dia designado,comparecer perante o juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas
§ 1.º Não podendo o interditando deslocar-se, o juiz o ouvirá no local onde estiver.
§ 2.º A entrevista poderá ser acompanhada por especialista.
§ 3.º Durante a entrevista, é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas.
§ 4.º A critério do juiz, poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas.

5 oitivas

6 sentença

Procedimentos Especiais Civis Aula 07 07-10-19

Ação monitória

Conceito

é um procedimento especial de um titular de obrigação sem força executiva baseado em um documento escrito. Ela tem natureza declaratória
Ele precisa ter o an debeatur e o quantum debeatur, ou seja, o documento precisa determinar um dever obrigacional existente líquido e certo.

Mas o que falta para ser possível a execução? falta a exigibilidade pela via executória. Falta alguma coisa que não permita ser executada extrajudicialmente.

Um depósito bancário de um mutuo verbal… você pede um empréstimo e o mutuante deposita na conta do mutuário. O mutuante tem o comprovante do depósito. Mas esse comprovante não se presta por si só a uma monitória, pois ele não traz o motivo do deposito.

Interesse de agir

necessidade do procedimento
utilidade do procedimento

o credor não pode utilizar a ação monitória se ele tem direito a uma ação executiva, mas olha o art. 785 CPC:

Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial

mas porque isso não pode ocorrer para a monitória? Pois o CPC é claro, dizendo que é caso de procedimento comum ( processo de conhecimento).

a doutrina entende que a ação monitória pode ser proposta ao invés do procedimento comum, mas o inverso não é verdadeiro. Se você tem um titulo executivo ele não pode ser objeto de uma monitória.

a obrigação tem que ter sempre o caráter aquilatável em dinheiro, ou seja pecuniário.

OBS: o art. 700 II e III CPC permitem monitória para obrigação de dar coisa, fazer e não fazer.

Prova documental

a prova documental tem que ser escrita. A idoneidade da prova significa a capacidade dela provar que a divida é existente certa, líquida e exigível.

Probabilidade do Direito
Legitimidade da obrigação

Aqui lembra a tutela provisória… fumus boni iuris ..
e tem uma previsão de liminar… o juiz intima ao pagamento.

lembra muito a tutela de evidencia 311 IV CPC

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do
processo, quando:
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha
prova capaz de gerar dúvida razoável

Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para
execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de
honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.

Prova tem que ser capaz de levar a condenação em ação comum, mas se o juiz entender que a documentação não é hábil ele tem 2 opções… intimar o autor para complementar a documentação ou convolar ao procedimento comum. Assim se admite a pluralidade de documentos que se complementem

700 § 5.º Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a
petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.

objeto da ação

qualquer espécie de obrigação

Credor X Devedor

prestação X objeto

cuidado… o objeto não é prestação… prestação pode ser dar fazer e não fazer… objeto é o que se dá… coisa móvel ou imóvel… fungível ou infungível
quando a obrigação for de restituir coisas fungíveis, segue as regras do mutuo

No caso da monitória obrigação tem suporte no documento escrito.

Prova oral documental

é possível por meio de ação de antecipação de provas 381 III

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Eu posso sair da ação de antecipação de prova com um documento escrito que serve a monitória.

ata notarial de áudio – serve como prova escrita para monitória

convolação em ação condenatória

o juiz pode intimar o autor para complementar ou adaptar a ação para o rito comum

Há alguma sumulas 299, 503 e 531.. todas sobre cheque.

299. É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.
503. O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte
à data de emissão estampada na cártula.
531. Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula

essa ultima só diz que o o autor não precisa entrar no motivo do negócio, mas isso não impede de que o réu use esse motivo para se opor a monitoria

247. O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.

282. Cabe a citação por edital em ação monitória.

292. A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do
procedimento em ordinário.

339. É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública

384. Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de
venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia

Ha certa discussão na doutrina sobre a prescrição da dívida… o cheque tem um prescrição especifica… mas se ele prescreveu cabe monitória, mas aí a prescrição é da natureza da dívida. Tem jurisprudência que o contrato verbal provado por antecipação de prova… teria 10 anos. que é o prazo para o que não esta no rol.

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
I – comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II – obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

já pensou a pessoa quer se divorciar… esta com raiva do cônjuge… ai contrai uma divida, gasta em coisas que supostamente seria necessária a economia domestica… e ai se separa… a divida é dos dois.. essa divida anuída sem fazer também é de 10 anos…

qual o bem da vida? Qual a causa de pedir remota? é a constituição de título executivo contra o devedor.

Embargos de monitória

ele tem natureza jurídica de contestação e não de ação autônoma e portanto pode ser alegado qualquer matéria de defesa, inclusive a reconvenção ( por exemplo para alegar compensação) . Os embargos monitórios suspendem a eficácia do mandado monitório.

da sentença cabe apelação e e cabe ser cumprida por via de cumprimento de sentença.

DA AÇÃO MONITÓRIA
Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I – o pagamento de quantia em dinheiro;
II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.
§ 1.º A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381.
§ 2.º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
II – o valor atual da coisa reclamada;
III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.
§ 3.º O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2.º, incisos I a III.
§ 4.º Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2.º deste artigo.
§ 5.º Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.
§ 6.º É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.
§ 7.º Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
§ 1.º O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.
§ 2.º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.
§ 3.º É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2.º.
§ 4.º Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.
§ 5.º Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1.º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
§ 2.º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.
§ 3.º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.
§ 4.º A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.
§ 5.º O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 6.º Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção.
§ 7.º A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.
§ 8.º Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.
§ 9.º Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.
§ 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.
§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor

Estruturas de Mercado e Concorrência Aula 07 25-10-19

Defesa da Concorrência
a lei logo no primeiro artigo diz que seu proposito é evitar o abuso do poder econômico. Em um a sociedade moderna, com empresas maiores que países, é muito fácil usarem esse poder para auferir lucros exorbitantes.
CADE
Mercados livres:  gestão ampla condutas + Atos de concentração
todo tipo de produto da economia.
A gestão é ampla não voltada a nenhum mercado especifico.
Mercados regulados: Gestão restrita concessões, normas, fiscalização  e contratos setoriais
São os mercados cuja definição do preço não é a empresa em um livre jogo de mercado, mas sim o órgão regulador.
Tipos de regulação
1 não regula
2  auto-regulação
3 co- regulação
4 regulação estatal
Modelo dos EUA – agências ( autarquias)
Origem década de 90
oferta limitada
investimentos atrasados
tecnologias novas
O que aconteceu?
antes – monopólio estatal, privado ou oligopólio privado
Mundo regula energia, gás, óleo
Brasil regula finanças cinema, energia, aviação, marítimo rodovias minérios e Telecom, saúde complementar óleo rodovia
esses setores não são os mesmos regulados em outros países. Nos EUA há somente a regulação de água e óleo. Como esses países não possuem muitas hidrelétricas, tem outra forma de regular o mercado.
Pagar um lanche que tem preço livre é uma coisa, mas pagar uma tarifa de energia regulada pela Aneel é outra coisa.  A luz é claro que tem impacto no preço da lanchonete. Os preços regulados geralmente são base para formação de preço dos mercados livres.
No começo teve um grande onda de privatização. A primeira geração da década de 90 criaram as reguladoras básicas. Mas depois de 2000 houve uma segunda onda.
12 federais
23 estaduais
5 municipais
As agências reguladoras vem devido a oferta limitada de serviço de serviços essenciais cuja falta pode prejudicar muito o Brasil. Como pode haver apagão em um pais em que a geração de energia Não é um problema? No final de 90 havia oferta limitada. Telefone era patrimônio… colocavam ate no IR. Nem havia celular
Havia tecnologia novas e o estado não tem conhecimento técnico para implantar. Para instalar os celulares tinha que implantar centrais digitais. No inicio de 90 todos os países já tinham celular.. mas o Brasil só teve depois de 95.
ate a década de 90 era o estado que produzia tudo. Depois houve 3 caminhos. Alguns setores se mantiveram nas mãos do estado, como a água. tarifas baixas.. sem expansão.. e só monitorando níveis das represas. É um monopólio natural. A eficiência só existe quando uma só empresa opera. O Dória quer vender a Sabesp, mas a iniciativa privada não mostrou interesse.
A Petrobrás continua sendo um monopólio, embora foi quebrada  em várias empresas. Vão vender refinarias… exploração marítima.. e a distribuidora BR já foi vendida no primeiro semestre. O que vai sobrar para a Petrobrás?
no caso de Telecom, há um oligopólio privado. Na década de 90 fazia sentido Telecom ser regulado. Mas hoje ainda faz sentido? Talvez não.
faz sentido em uma agencia de cinema? ou setor marítimo… rodovia.
e há problema em relação ao tempo excessivo de contrato.. pois as coisas mudam muito rápido.
 mas houve setores transferidos ao privado, em que houve expansão…
regulação – falha de mercado
economia de escala  -o mai eficiente é uma empresa só produzindo tudo
Brasil privatizações concessões PPP
a tarifa é definida pelo setor público.
Principais mercados
Energia
Água
Telecom
Óleo
Financeiro
Instrumentos regulatórios
preços
quantidade
qualidade
Regulação por incentivo – há uma politica de tarifas que incentiva o atendimento das necessidades
o serviço publico com a regulação tinha que atender requisitos. Realizar investimentos, não abusar do poder de mercado e ter processos mais eficientes, atender melhor o consumidor
Gestão de tarifas
as empresas tem que ajustar tarifas conforme os custos… mas os editais  anteriores não previam isso, fixavam preço.
três formas de gerenciar as tarifas
taxa de retorno
quanto mais se investe, mas se ganha. Aí a empresa tem incentivo de investir. Essa foi a forma mais comum no inicio das privatizações
price cap T- C
a tarifa era fixa e a empresa tem que gerenciar os custos.
custo padrao C – T
esse é o modelo internacional.. eu vejo o custo de cada kw.. cada litro de água.. e aplico a tarifa baseada nesse custo.
tarifa para horário de pico
nova lei  promoveu  reorganização administrativa.. O que o ministério de energia e telecomunicação tem que fazer? Uma vez que se criou essas autarquias. Ai tem uma gestão dos mandatos fixos dessas autarquias.
Assim é necessário uma nova configuração:
Precisava ter um novo modelo de contrato com prazos mais flexíveis
Foco no mercado e não nas empresas. Não tem oxigenação de fora…
Deveria ter maior coordenação das agencias reguladoras com o Cade. Muitos atos de concentração partem das próprias agencias reguladoras.
Falta representação do consumidor na agencia reguladora – ele  não tem voz na gestão.
Evitar a captura – é quando o regulador e congresso trabalha a favor das empresas e não dos consumidores
compliance –  atendimento das melhores praticas e garantia de qualidade e transparência

Estruturas de Mercado e Concorrência Aula 05 11-10-19

Temos 3 assuntos para trabalhar ate o fim do ano. Um é Cartel em licitações, segundo é a regulação do mercado financeiro e por último a concorrência nos setores regulados.
Hoje vamos falar dos carteis em licitação
Direito internacional, no  undo inteiro, o Estado é um grande comprador de bens e serviços. Em países mais desenvolvidos, o cidadão tem renda e tem dinheiro para pagar, mas nos países em desenvolvimento o Estado tem que comprar muito mais para atender o cidadão desabastado.
O estado brasileiro com o SUS tem que atender muito mais os cidadãos do  que o resto do mundo faz para os seus. Isso arrebentou com o caixa.  O governo é o maior comprador do Brasil. As empresas ficam de olho no setor publico. E o cartel em licitações é um fenômeno mundial e estudado no mundo inteiro.
Bid Rigging = carteis que fraudam licitaçoes ( compras públicas).
Tem o rodoanel, trecho norte… a linha lilás do metrô que vai para o capcao redondo.. tem muito ai para se investigar.
No Brasil o perfil ainda é focado nas infraestruturas.. Enquanto em um pais desenvolvido basta fornecer o material escolar e o professor, aqui tem que construir a escola .  E cartel nas obras é muito comum no Brasil. Levantar uma obra, um ponte, uma estada… O monotrilho era para ficar pronto na copa..
Assim as maiores fraudes em licitação está na prefeitura. Qual o perfil?
Produtos
Serviços
Infra
Brasil 40% PIB vem de licitações
5625 prefeituras
muitas licitações repetitivas
Qual a diferença do cartel no setor publico e privado?
No setor público = BID RIGGING
o prejudicado é a adm. pública, ou seja, o governo
fraude já começa nos editais –  o Estado chancela a fraude
não é possível acordo de leniência
licitações
a fiscalização é do gestor CGU, TCU, MP, Adm. direta.
O CADE não se intromete
A exigência de conteúdo local faz comprar sempre dos mesmos
horizontal – o governo é o comprador
No setor privado  = Cartel
o prejudicado é o consumidor
preços de mercado, não tem edital
Acordo de Leniência  e TCC (termo de ajustamento de conduta)
Concorrência
gestor para fiscalização é o CADE
não tem exigência de conteúdo local – concorrência global com importados
horizontal X vertical
Fraudes mais comuns:
rodizio de propostas – conluio para cada vez um cada vez um ganhar.
fixação de preços – todos apresentam o mesmo preço
supressão de propostas – simplesmente não apresenta proposta
divisão de mercado – conluio para cada um atuar em um mercado local
propostas pro forma – a empresa erra de propósito, não atende os requisitos… só para participar e não para ganhar
sub-contratação – quem produz não é quem ganha a licitaçao.
Questão Central é a gestão do edital – tem que fazer uma edital bem feito, a prova de fraude, que evite dar abertura para as praticas ilícitas. O edital tem que se atentar ao modelo e suas clausulas, e exigir a qualificaçao
 A licitaçao tipo concorrência é a que tem mais fraude. Pois é obra pública. O pregão eletrônico é bem mais robusto, pois é anonimo, ninguém sabe quem esta concorrendo ou dando as propostas, ai fica mais difícil o conluio
Pré-edital
1 número de licitantes
2 especificação técnica
3 ampla publicidade
4 fluxo no edital
5 leiloes periódicos
6 associação patronal
sinais de BID Rigging
licitante sempre ganha
licitante sempre perde
licitante nunca entra
desistência de participação
dispersão de preços – mercado competitivo implica em preços mais próximos.. um preço muito distante dos outros tem sinal de fraude
dicas para evitar
1 Pregoeiro / comissão licitaçao idôneo capacitado
2 ampliar numero de qualificados  – se recomenda na s fases iniciais não colocar muito requisitos, para que tenham mais concorrentes
3 publicidade ampla – tem que mostrar os editais, para que mais concorrentes participem
4 comparar preços do setor com o setor privado
5 banco de dados  Sistema do Serpro tem o registro de preços
6 confidencialidade de lances, para que a pessoa que deu o lance não seja assediada
7 pequenas empresas
8 permitir consórcios – insto não esta pacifico, se é positivo ou negativo. As vezes uma empresa só não consegue garantir ou atender os requisitos
9 editais por lotes
10 pagamento pontual

Legislação Penal Extravagante – Estudos Disciplinares (ED)

link para arquivos:

ED penal – responda somente as de cor preta PDF

ED penal – responda somente as de cor preta DOC

 

OBS: tomei a liberdade de alterar o arquivo enviado para o professor, pintando de vermelho as respostas que estavam divergente do gabarito da UNIP. Assim façam somente as questões de cor preta. Não façam as que estiverem com a cor vermelha, que devem ser puladas.

Abaixo a mensagem original do professor

 

Boa tarde…

Segue, conforme solicitado.
Observe que as questões que estão em vermelho são as que foram retiradas, mantendo-se 05 questões em cada módulo.
Qualquer dúvida estou a disposição.

Marco Antônio Ferreira Lima

Estruturas de Mercado e Concorrência Aula 04 30-08-2019

o que estudar para prova? Cade. ver como é o critério técnico para definir o mercado e como o cade faz o processo
O consumidor observa o mercado pelo viés de consumo, mas o mercado pode ser observado em relação a concentração. Concorrência perfeita, oligopólio, monopólio…
A concorrência perfeita é o ideal.. mas algumas empresas vão ocupando espaço de outras e assim vai concentrando. E há abusos de todo o tipo. Ate a década de 90 o estado deixava o estado sozinho e livre. Mas vários países colocaram limites a liberdade, fiscalizando a concorrência.
O Cade cuida das condutas abusivas e os atos de concentração. Das condutas abusivas o pior é o cartel.. e nessa aula vamos ver os atos de concentração
CADE Atos de concentração
Fusão/Aquisição de controle
A aquisição é o mais comum. Se trata da concentração de controle. Antes se adquiria 100% de participação, hoje as empresas adquirem somente um valor minoritário, até para evitar problemas com a lei. Pois adquirir o controle tem mais regulação. Isso é um subterfúgio para conseguir a aprovação do CADE.
Incorporação de empresas
Joint Venture (Associação)
Objetivo – evitar / reduzir criação de poder de mercado através de uniões empresariais
História
Até os anos 80 havia operações isoladas entre grandes empresas. Há poucos atos de concentração… empresas em fim de carreira que eram vendidas.. Famílias que não viam mais condição de manter a empresa e vendiam para outros empresários.
Nos anos 90 ciclo inicial, há uma financeirização.. começa um período de grandes fusões e aquisições.
Oportunidades de entradas – foi o caso do Santander… se ele não comprasse o Banespa ele não teria o porte que tem hoje.. ele viu a oportunidade na hora que ela apareceu.. Que foi a intenção do governo em privatizar. E hoje o governo atual também tem uma intenção de privatizar várias empresas.
Privatizações públicas, capital internacional ( telefonica da espanha e a Tim com capital italiano.. walmart americano.)
reestruturação de empresas familiares infra-estrutura
Anos 2000 de forma geral a Europa e EUA analisam as aquisições da empresa, mas hoje as empresas são de fundos estrangeiros, com muito capital proveniente de fundos privados.
China ( investimentos)
aquisições de terra e energia (state grid)
entrada de fundos de investemento ( nac / int)
privaty equity – quer lucro rapido, não aguenta esperar para crescer o bolo
varejo produtos de classe média
consolidação de mercados na crise de 2014
Sinergias – promove cortes e demissões
Allianz alemã comprou a sulamerica. Uma fusão do lado industrial você até tem poder de cortar mão de obra, mas isso é mais limitado.. mas quando se trata de serviço, a demissão é maior, pois não tem essa relação fabril.. é mais fácil de automatizar
Tipos de Atos de concentração
1) Conglomerada   – empresas que atuam em diversos segmentos
2) horizontal – empresas concorrentes
3) vertical – fornecimento, distribuição, e-comerce
lei 12529/11 premissas:
faturamento anual maior de 750 milhões por ano para uma empresa e  75 milhões por anos para outra.. aí vai para julgamento.

 

Segundo o artigo 88 da Lei 12.529/2011, com valores atualizados pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012, devem ser notificados ao Cade os atos de concentração, em qualquer setor da economia, em que pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões, e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75 milhões.

OBS: Os valores de submissão dos atos de concentração foram elevados de R$400 milhões para R$750 milhões e de R$30 milhões para R$75 milhões pela Portaria Interministerial n. 994, de 30 de maio de 2012, assinada pelo Ministro da Fazenda e Ministro da Justiça, conforme previsto no art. 88, §1º da Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Por exemplo, se for uma empresa de 1 bi que adquire uma empresa minuscula… não tem importância.. não vai para o CADE. Uma fintec, uma startup, pode ser adquirida sem analise do CADE pois geralmente são empresas sem faturamento.
O CADE aprova quase 90% dos casos… poucos são reprovados.. Um exemplo foi a Kroton que comprou a Estácio. A grande maioria é aprovada, tendo restrição ou remédios.
O cade tem 240 dias para aprovar, reprovar ou aprovar com restriçao/remédio
Remédios
remédio estrutural – tem que vender um ativo.
caso da Brasil foods… choque cultural.. Sadia e Perdigão se juntaram. 10 anos. Até hoje os funcionários não aceitam bem a fusão.  Caso Suvinil, saiu do Ipiranga e foi a S.bernardo do campo… os funcionários não se deram bem…
Remédio conjuntural – venda de marca.
No caso da Brasil Foods o remédio foi que as marcas Batavo e Perdigão teriam que sair do mercado por 5 anos
Doriana, resende, wilson foi vendida para o concorrente ( mafrig).  Mas com o tempo se cria marcas novas e recuperam o mesmo espaço. A kolinos saiu do mercado.. e a Colgate lançou a marca sorriso.. nem voltou para a kolinos. É difícil pensar como resolver o a concorrência. Mas no mundo inteiro a pratica ensina que a melhor forma de tirar poder de mercado é a venda de ativo, o estabelecimento.
Mas no mercado mais moderno, no caso de serviço e tecnologia talvez os ativos nem sejam tão importantes.
2018 – 63% foi de capital nacional
2018  – 37% oi de capital internacional
Empresas estrangeiras não tem conhecimento da lei brasileira. E assim não sabe o caminho das pedras.
Há uma técnica para ajudar as empresas conseguir a aprovação.
Fazer um processo desse é importante, pois pode resultar muita influencia no mercado. Multas… E quando o se busca a justiça em relação a decisões do CADE, vê-se que 70% das decisões judiciais homologam as decisões do CADE.
O que caracteriza a infração é o abuso do poder econômico.
Natura comprou a Avon.. vai fechar a fábrica de Interlagos. isso é assunto de Estado?  Uma negociação dessa, de um produto supérfluo como maquiagem não deveria ir para julgamento, mas a lei não se sensibiliza com isso, pois trabalha com o critério de faturamento.
Essencial:
alimento é competitivo
aluguel é competitivo
transporte é concentrado
eduação é competitivo
comunicação é concentrado
higiene..  saude… competitivo
energia.. o itau comprou a liquigás.. O mercado do gás vai ficar mais competitivo com a atuação do governo, que vai modificar as regras de mercado

Estruturas de Mercado e Concorrência Aula 03 23-08-19

Cade Condutas Anticompetitivas (CA) e  Atos de concentração (AC)
CA – pratica de empresas p/ prejudicar concorrentes / consumidores
Via de regra um corte para decidir se é necessária analise de concorrência é o faturamento. O faturamento é um indicador de possibilidade de abuso de poder econômico. O país está quebrado. A privatização pode até dar uma aliviada no mercado, mas o monopólio estatal se transforma em monopólio privado.
O proposito da regulação é prevenir condutas abusivas e atos de concentração. A maior multa aplicada foi no caso da AMBEV. 350 milhões de reais. Aplicou-se no programa “to contigo“que forçava os distribuidores a exclusividade, de não colocar nas prateleiras.
A base legal da multa é de 0,1 a 20% do faturamento.. e uma empresa desse porte como a ambev pode realmente implicar em uma multa astronômica
Instrução processos
1a etapa
avaliação técnica / análise de pertinência
Primeiro se avalia a reclamação prestada. Os prejudicados, os concorrentes, os clientes reclamam e o CADE começa com essa análise. Quem faz essa avaliação é o Departamento de Estudos Econômicos, vinculado a Superintendência Geral. Assim a maioria dos processos entram como um procedimento normal administrativo. A maioria dos processos se resolvem dentro da superintendência, sem ir aos juízes..
Procedimento Cade
Passo 1 definição de escopo no mercado relevante MR
primeiro é definir qual o mercado relevante, ou seja qual o contexto e abrangência que a empresa esta competindo. Uma padaria tem uma abrangência local.. mas uma rede já tem uma abrangência regional ou mesmo nacional.
Por exemplo, pense no creme dental, fio dental e enxaguante bucal, eles são produtos que estão no mesmo mercado ou diferentes? Não se substituem um pelo outro…. então são diferentes.. Não é tão simples olhar o tamanho do mercado. Há julgamentos… No caso de creme dental 80% a 90% do mercado está na mão da Colgate. E o marketing deles é para manter isso.
Passo 2 – existe concentração no mercado ( indicadores)
Um vez definido o mercado relevante, vai se observar as participações de cada empresa. E ai verifica-se a concentração dele. Para isso usam-se metodologias e indicadores, como o CR4.
Passo 3  – empresa abusa do poder?
O mercado ser concentrado é um fato.. mas precisa ver se a empresa abusou do mercado. A lei antitruste (Lei 12.529/11) define alguns abusos… e o CDC também.
Passo 4 –  instrução
sumário – é resolvido pela própria superintendência
ordinario – aqui tem um relator e vai para julgamento
Exemplo de Condutas Horizontais – são aquelas para influenciar conduta de concorrentes

Cartel: essa é a mais importante de todas.  Uma associação empresarial que define preço quantidade volume e mercado. O cartel é um abuso de um conjunto de empresas. Não é um abuso exercido por uma única empresa. Essa é a mais clássica conduta anticoncorrencial.
Preços predatórios: É quando o preço é menor que o custo. Em linhas gerais isso não existe.. mas o que leva uma empresa a isso? Somente atingir a concorrência. O concorrente não consegue acompanhar. Essa e uma estratégia de empresas de grande porte que tem bala para manter isso por certo tempo. Há um julgado nesse abuso da Drogaria São Paulo no mercado do nordeste.
Bid Ridding: é o cartel em licitaçao. É o Estado envolvido e o MP na espreita. Há cartel de remédio no setor público… saco de lixo… lei 8666…. Imagina uma obra… linha 5 do metro.
Condutas verticais – são aquelas para influenciar fornecedores/consumidores
Fixaçao de preço Revenda: Eu fixo o preço da revenda.. eu imponho o preço do distribuidor. É uma conduta anticompetitiva. Isso não impede uma rede de farmácia padronizar o desconto.
restrição de base por território:  o mercado é dividido pela região. Cada distribuidor atua em um espaço, ai não há força de pressão de mercado
restrição de base  por clientes: cada distribuidor tem uma carteira exclusiva de clientes e não podem atender cliente do outro
Acordos de exclusividade / distribuição: do ponto de vista econômico acordos de exclusividades prejudicam a concorrência. O iphone no inicio escolheu a Fnac para distribuir o produto. Só ele. Assim há uma concentração na distribuição. Quando a Samsung veio, ela tinha outra estratégia.. vende por qualquer canal.
Venda casada: vender um produto condicionado a outro
Recusar negociação: não vender para determinado cliente sem justificativa
Cases de Julgados
1 auto escolas: mafia das autoescolas.. um cartel. Uma combinação de preços
2 drogaria São Paulo – preços predatórios
3 ambev ( + multa)
4 cinemark – ter que comprar a comida deles
5 autopeças Fiat desenvolveu um carro chamado Mobly. Tem uma peça plastica na frente do carro. Encomendou a peça e deu exclusividade de uma auto peça. A fiat tem direito de propriedade intelectual do carro e licenciou a peça. A fiat colocou no contrato que a autopeça esta proibida de vender no mercado. Assim a peça só era encontrada na concessionaria.  Começou a haver escassez da peça. E a concorrência desenvolveu uma peça paralela.. E aqui era uma discussão entre a propriedade intelectual e defesa da concorrência. E a defesa da concorrência ganhou no julgado. A alguns anos atras as montadoras tinham muito poder econômico.
6 maquininhas de cartao monopolio. Cielo, rede e visanet
7 botijão de gás Ao comprar um botijão.. ele tem uma cor.. uma marca.. e eu tenho que comprar na base de troca.. e uma não aceita o botijão da outra. E o gás de cozinha está muito caro. Isso é um mercado cativo.
Avaliação técnica
1 taxa de concentração
2 índice HHI

Estruturas de Mercado e Concorrência Aula 02 16-08-19

Prova cai até capitulo 5 da brochura enviada (até a pág. 34)
Estuda a Concorrência e a competição dos mercados. há um crescimento da integração econômica do mundo e isso tem impacto na concorrência e no direito do consumidor.
Com o decorrer do tempo tem ocorrido um crescente aumento do poder  empresas em detrimento do consumidor. E os países se organizam para evitar condutas abusivas, preços predatórios conluios e carteis.. etc..
E também avaliar e aprovar atos de concentração. Por exemplo a Anbev.. a empresa dominou o mercado de cerveja. A Ambev impõe os preços e restringe a liberdade dos distribuidores.
O Wallmart mudou de nome.. agora vai chamar Bom Preço.
Do ponto de vista do consumidor, a luz o celular e alimentos é o que representa o maior consumo da populacional. Energia elétrica só tem uma para se comprar… já celular tem umas 6.. e alimentos tem inúmeras.
Mas quando se olha do ponto de vista microeconômico, a luz é um monopólio, o celular é um oligopólio e alimentos é uma concorrência perfeita
na concorrência perfeita exite muitas empresas, os produtos são mais homogêneos, não se diferenciam. E os agentes não tem poder no mercado, não tem como impor o preço, assim eles são chamados de tomadores de preço… ( price taker)
ha muitas falências… a maioria das empresas é de pequeno porte.. e não há barreiras de entrada
isso é diferente do oligopólio… pois é muito fácil coordenar preços, pois são poucas empresas para conversar entre si.. Eles juntos em comum acordo impõe o preço…
O tipo de produto pode ser homogêneo ou diferenciado.. homogêneo existe a possibilidade de ser substituto.. se um produto esta caro tem outro… isso deixa os produtos homogêneos..
E as empresas são de pequeno porte.. mesmo que se tome um grande player.. o mc donalds… ele se comporta como as outras, pois não consegue impor o preço
outro fator é a barreira de entrada. Para muitos negócios é necessário grande investimento, estrutura física, contratar muita gente.. etc.. E isso só permite grandes empresas no mercado.. e em menor número..
se eu quisesse entrar no mercado de luz, preciso de permissão de agencia reguladora… as vezes implicam em mudar a lei.
Outra questão é a tecnologia… as empresas tem que investir em pesquisa e desenvolvimento.. patentes.. veja que no ano que vem começa o 5g no brasil… quantas empresas vão  ser capazes de oferecer isso?
As novas tecnologias geralmente, no começo, somente poucas empresas conseguem entrar no mercado.. quem tem a patente e quem é licenciado por ela..
Concorrência perfeita há muitas empresas e consumidores, ampla oferta.. credito, price taker, são de pequeno porte, mas sem barreiras e tem falência em pouco tempo. É um mercado competitivo e tem regulação técnica
Concorrência monopolista: muitas empresas e consumidores, mas os produtos e serviços são diferenciados, pois exige know how especifico. São localizados em localizada em nichos, mas as empresas são de pequeno porte
é um mercado competitivo com regulação técnica.. exemplo são os profissionais liberais… dentista medico etc..
Oligopólio: tem poucas empresas, os produtos e serviços semelhantes, mas há barreira de entrada  – capital e tecnologia. Assim as empresas têm poder sobre os preços, fazem associações comerciais e tem legislação especifica. Aqui é o mercado é concentrado, por exemplo os bancos. Além da regulação técnica, existe a regulação econômica, onde as condições de atendimento e política de preços têm que ser regulada pelo governo. Há muitas reclamações do consumidor.. pois nesse caso o poder está mais do lado das empresas e por isso o estado tem que atuar mais
Monopolio: tem uma só empresa, com barreiras estatais, técnicas (inicio), exige infra-estrutura e as empresas são de grande porte, muitas vezes com ações em bolsa de valores e envolvimento de capital estrangeiro. Assim é um dos mercado mais regulados.. exige regulação técnica e econômica.
No oligopólio e monopólio as empresas tem poder sobre o preço. Normalmente existem associações patronais no oligopólio, como a Febraban por exemplo, que defendem os interesses do oligopólio. As grandes empresas abrem ações em bolsa. É uma capitação barata de capital. Eventualmente até capital estrangeiro. O capital estrangeiro vem para comprar grandes empresas.
JBS é a maior empresa privada do Brasil.. abastece o mercado americano de carne para hamburguers.
A Montesano afirmou que 70 milhões de reais de prejuízo para o  BNDS e hoje a JBS vai abrir açao nos EUA
no inicio ação da JBS aqui no Brasil era 8 reais .. hoje é 24 reais.
as novas empresas não estão abrindo ações no Brasil.. mas sim nos EUA. Semana que vem vaso estudar as condutas criminosas.. os atos abusivos.. das empresas contra a concorrência.
Como se avalia a concentração? Pelo método CR(4)
pega-se as 4 maiores e verifica-se se a participação é maior ou não de 80%..
Se for maior que 80%.. cai o processo no CADE para os juízes.. o processo ordinário, mas se for menor.. há um processo sumário..

Direito da Criança Adolescente e Estatuto do Idoso Aula 05 05-09-19

CC Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Olha as vezes pensamos na tutela ao órfão, mas o art. 1728 nos diz que cabe quando o menor esta sem representante legal, por exemplo quando seus pais decaem do poder familiar. Mas e uma criança que é encontrada sem documentos, cujos pais são desconhecidos? E aquelas crianças abandonadas, ou cujos pais estão ausentes? Para isso existe a guarda.

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

Art. 37. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts.165 a170 desta Lei.
Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la

Veja aqui o parágrafo único reafirma o melhor interesse da criança. Veja que ele aborda o testamento, um ato de ultima vontade.. mas abre espaço para qualquer documento onde se encontra manifestada a vontade.

a tutela pressupõe a guarda, o guardado tem beneficio previdenciário e por interpretação extensiva o tutelado também tem.

qual a diferença da guarda e da tutela?

Quem representa uma pessoa sem capacidade plena? o representante. E quem não tem essa plenitude? ela mesma, com apoio de assistente.

um guardião não representa, mas o tutor representa. Mais junto com essa representação vem os mesmos deveres de cuidado. Muitas vezes a guarda não é suficiente, pois se faz necessária a representação.

art. 33 § 2.º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

A guarda pode ter poderes excepcionais de representação. Já a tutela teria poderes mais amplos.

O estatuto está cuidando de situações excepcionais… Um pai pode ter deixado uma irmã de 10 cuidado da criança de 5…  há uma irregularidade nisso. E o conselho tutelar é acionado.. e pode se tomar a decisão de deferir guarda a pessoa estranha à família.

Direitos da criança

o art. 53 trata de alguns direitos.. o art. 60 também. Do 53 até o 69 basta a leitura. Tem direito que já é constitucional, como a educação básica. E o ECA amplia isso até o ensino médio… e o direito de ser respeitado pelos seus educadores.

já o art. 60 trata de trabalho.. a vedação do trabalho infantil salvo na condição de aprendiz..

Já as medidas de proteção estão no 98 e seguintes. Esse é um tema que atormenta a sociedade brasileira

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III – em razão de sua conduta.

veja que curioso, no I e II são em face de outras pessoas, mas ele diz que a própria criança por sua conduta merece proteção. E aqui esta uma coisa nova, diferenciada.

que eu posso adotar medidas quando ocorrer hipóteses do 98, do 101 e 112, quando se tratar de atos infracionais.

A medida de proteção do menor e sua conduta tem muito a ver com o 112. que trata de ato infracional, mas não é só isso. Medidas de proteção ocorrem em situações amplas, do 98.

imagina que o menor é um alcoólatra. Ele não pratica nenhum ato infracional, mas sua conduta exige medida de proteção. Olha o que diz 0 101 VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

Há um conteúdo programático, exige-se do estado e a sociedade trabalharem na defesa do menor. Não necessariamente se trata de um programa estatal, mas pode ser uma instituição privada, um uma associação do terceiro setor.

Mas a realidade brasileira ‘eque exite muita criminalidade, e muitos atos infracionais  são praticados.

Da Prática de Ato Infracional
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal

Assim aquilo que é fato típico, se o agente for criança ou adolescente, é ato infracional.

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Esse é um tema palpitante, muito controverso na sociedade atual. Hoje é inimputável penalmente e ponto. A lei entende que não se pune quem não tem discernimento da sua conduta e o critério aqui é biológico, etário.

Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101

aqui ate 12 incompletos, se aplica as medidas protetivas do 101. Assim não se aplica as medidas do 112 às crianças, mas sim aos adolescentes. Essas medidas são chamadas socioeducativas. Não pode falar em pena.

e se considera a situação do menor na época dos fatos.. Isso é diferente do idoso, que vamos ver depois.

aqui é necessário sempre a comunicação a autoridade judiciária e a família.

leiam os 106 ao 111 e vejam os direitos pre processuais. Direito de ser ouvido.. etc..

Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.

Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;

III – defesa técnica por advogado;

IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

atenção ao 108, o prazo máximo de internação e 110 fala de devido processo legal

Direito da Criança Adolescente e Estatuto do Idoso Aula 04 29-08-19

Tutor pode adotar? sim mas tem que prestar contas antes
Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§ 1.º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.
§ 2.º Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento
olha o p2, sempre que uma criança tem mais de 12 anos ela é ouvida sobre sua vontade. Mas isso depende da destituição do pátrio poder. Não há adoção sem isso. Se não haver a destituição. E a adoção é precedida de guarda.
Não  pode haver um negócio jurídico, um pai ceder a outro o poder familiar.
Estágio de convivência

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso. 
§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. 
§ 2º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. 
§ 2º-A. O prazo máximo estabelecido no caput deste artigo pode ser prorrogado por até igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. 
§ 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência será de, no mínimo, 30 (trinta) dias e, no máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária.
§ 3º-A. Ao final do prazo previsto no § 3o deste artigo, deverá ser apresentado laudo fundamentado pela equipe mencionada no § 4o deste artigo, que recomendará ou não o deferimento da adoção à autoridade judiciária. 
§ 4º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida. 
§ 5º O estágio de convivência será cumprido no território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe, respeitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da criança.

o que é estágio de convivência? Um período que precede a adoção. Ele pode ser dispensado se já ocorrer a guarda de fato por tempo razoável, mas isso depende de decisão judicial, não é um direito automático, veja o paragrafo 2
alem de respaldo de decisão judicial, há necessidade de acompanhamento da equipe interprofissional.
Mas olha a questão de estrangeiro… o estágio de convivência tem que ser no território nacional por pelo menos 30 dias. Cuidado aqui, pois estrangeiro para o ECA significa o domicilio fora do pais e não a nacionalidade.
O cadastro é nacional. Uma criança que está na jurisdição de Pinheiros. O interessado em adotar esta em Recife… O que fazer? o parágrafo fala em preferencialmente.. ou seja ela pode ser realizada em recife, por precatória.. pois o judiciário é uno, dentro da territoriedade da lei. Mas é diferente de realizar isso no estrangeiro. Pois aí não há jurisdição.
Quando ocorre a adoção de verdade?

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.
§ 3º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 8º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica. (Incluído pela Lei nº 12.955, de 2014)
§ 10. O prazo máximo para conclusão da ação de adoção será de 120 (cento e vinte) dias, prorrogável uma única vez por igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

O art. 47 é muito mais do que a sentença, é de fato uma constituição de vinculo, inclusive com efeito retroativo no caso de falecimento do adotante. Isso está no 42:
art. 42 § 6.º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
olha o caminho do caput.. sentença com transito em julgado, mandado inscrição no registro.
E a ideia do cancelamento do §2º é que se cria um novo registro, não é uma mera averbação.. cancelar um registro é retirá-lo do mundo jurídico.  Olha  o parágrafo 3… ele fala em novo registro.
Isso porque a lei permite o adotante manter segredo do fato da adoção. O pai adotivo pode escolher não contar o fato. E a lei permite até que se registre no mesmo município do adotante, para não levantar dúvidas.
E ainda o §4º ajuda a manter o segredo.  O novo registro é limpo de qualquer fato…
o nome é mutável, o sobrenome é do adotante e o prenome pode mudar de modo facultativo.
o procedimento de mudar de nome tem a oitiva do menor se for maior de 12 (art. 28)
art. 28 § 2º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.
o processo é sigilosos, mas por garantia ao conhecimento de sua origem biológica é garantido ao próprio adotado acesso as informações.
Há teorias psicológica que diz que o melhor é contar.. em uma situação de doença é bom saber sua origem biológica.
O registrador não tem nenhuma autoridade para definir nada. O adotado tem que buscar o judiciário para isso.
Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.
O art. 50 é procedimental.. leiam. É como se cuidasse dos bastidores, alimentar os cadastros etc..

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfizer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.
§ 3º A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. 
§ 4º Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. 
§ 5º Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção. 
§ 6º Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5o deste artigo. 
§ 7º As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema.
§ 8º A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5º deste artigo, sob pena de responsabilidade.
§ 9º Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira. 
§ 10. Consultados os cadastros e verificada a ausência de pretendentes habilitados residentes no País com perfil compatível e interesse manifesto pela adoção de criança ou adolescente inscrito nos cadastros existentes, será realizado o encaminhamento da criança ou adolescente à adoção internacional.
§ 11. Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar. 
§ 12. A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público. 
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I – se tratar de pedido de adoção unilateral; 
II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; 
III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14. Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.
§ 15. Será assegurada prioridade no cadastro a pessoas interessadas em adotar criança ou adolescente com deficiência, com doença crônica ou com necessidades específicas de saúde, além de grupo de irmãos.

olha o paragrafo 11, olha a política de desinternação. E a família recebe a guarda.
o cadastro nacional evita que se quebre uma ordem sequencial, cronológica nos adotáveis. Evidentemente não se esta falando de pessoas que tem a guarda ou estágio de convivência.
O paragrafo 15 diz que crianças doentes e deficientes tem prioridade

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 junho de 1999, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção.
§ 1º A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado:
I – que a colocação em família adotiva é a solução adequada ao caso concreto;
II – que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros mencionados nesta Lei; (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)
III – que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 2º Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.
§ 3º A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional.
§ 4º (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)

veja que depende do país estar na convenção de Haia. Somente país convencionado, pois há um ato de cooperação, assim é possível transferir uma criança a outro país que tenha um alinhamento.
O § 1º diz que a adoção internacional é exceção. A colocação em família adotiva brasileira é o comando ao caso concreto.
Muitos casais tem preferências por um biotipo.. de preferencia igual ao pai.. ou crianças de certa idade. Isso é um fato social brasileiro.
Mas fora existe algo diferente, os país escolhe muitas vezes um biotipo que não é a preferência nacional. E isso pode ser a única esperança para certas crianças.
São requisitos para a adoção internacional.
e olha o § 2º… dentre os que residem no exterior, os adotantes têm preferência se forem brasileiros
e existe a colocação em família substituta. Nesse momento estamos vendo um procedimento. é um mecanismo que vamos ver em breve.
há um trabalho conjunto do país do adotado e do adotante. o juiz brasileiro não pode ficar fazendo o trabalho do juiz estrangeiro. Quem vai realizar a visita a casa do candidato no exterior? É necessário um trabalho do juízo estrangeiro. É um ato de cooperação internacional.
Toda uma documentação não é fácil.. há ongs que promovem isso . E tem muita fake news… é para roubar criança… retirar os órgãos…
Art. 52-C. Nas adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida, a decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou do adolescente será conhecida pela Autoridade Central Estadual que tiver processado o pedido de habilitação dos pais adotivos, que comunicará o fato à Autoridade Central Federal e determinará as providências necessárias à expedição do Certificado de Naturalização Provisório.
§ 1º A Autoridade Central Estadual, ouvido o Ministério Público, somente deixará de reconhecer os efeitos daquela decisão se restar demonstrado que a adoção é manifestamente contrária à ordem pública ou não atende ao interesse superior da criança ou do adolescente.
§ 2º Na hipótese de não reconhecimento da adoção, prevista no § 1º deste artigo, o Ministério Público deverá imediatamente requerer o que for de direito para resguardar os interesses da criança ou do adolescente, comunicando-se as providências à Autoridade Central Estadual, que fará a comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira e à Autoridade Central do país de origem.
agora é ao contrário.. é no Brasil que vai ser acolhida a criança. Muitas crianças entram no pais como refugiado.
cuidado que aqui é preciso a leitura do texto e têm muitos julgados. .
Agora vamos voltar… um pouco, pois deixamos alguns pontos para trás…
Família substituta no ECA começa no art. 28. Mas olha.. a adoçáo é um dos subseções… antes tem a guarda e a tutela… Mas o que é família substituta? É aquela que não é a natural.
No plano doutrinário, o ECA reconhece a família natural, a extensa e a substituta.
Existem outras medidas de proteção que falaremos mais a frente. O ideário do Eca é que tudo se resolva na família natural.. Não sendo possível, recorre-se a família substituta e se isso não for possível, tome-se as medidas de proteção contidas no 28 e seguintes. São as medidas de proteção.
Parece que o ministro Facchin tenha dado um limite ao número de pessoas internadas em cada estabelecimento. E o Eca se preocupa com a infância, inclusive do menor infrator. Não é uma medida penal.
Todo o arcabouço do 101 e seguintes se propõem a medidas protetivas e não retributivas. Isso compõe um conjunto de medidas a proteção do menor.
Sobre as possibilidades exite as entidades de atendimento 90 e seguintes. Uma família substituta não é uma entidade de acolhimento… nem se pode dizer que uma instituição para menores infratores sejam  consideradas famílias substitutas.
Entidade de atendimento 90 e seguintes
Art. 90. As entidades de atendimento são responsáveis pela manutenção das próprias unidades, assim como pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos destinados a crianças e adolescentes, em regime de:
I – orientação e apoio sociofamiliar;
II – apoio socioeducativo em meio aberto;
III – colocação familiar;
IV – acolhimento institucional;
V – prestação de serviços à comunidade;
VI – liberdade assistida;
VII – semiliberdade; e
VIII – internação.
§ 1.º As entidades governamentais e não governamentais deverão proceder à inscrição de seus programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, no Conselho Municipal
dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual manterá registro das inscrições e de suas alterações, do que fará comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária.
§ 2.º Os recursos destinados à implementação e manutenção dos programas relacionados neste artigo serão previstos nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos encarregados das áreas de Educação, Saúde e Assistência Social, dentre outros, observando-se o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente preconizado pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art. 4.º desta Lei.
§ 3.º Os programas em execução serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 2 (dois) anos, constituindo-se critérios para renovação da autorização de funcionamento:
I – o efetivo respeito às regras e princípios desta Lei, bem como às resoluções relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis;
II – a qualidade e eficiência do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e da Juventude;
III – em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar, serão considerados os índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta, conforme o caso.
qual o papel dessas entidades?… dentro de vários papeis, ela deve promover a colocação familiar ( inciso III) , mas que é isso? São as famílias substitutas do art. 28 e seguintes… Imagina uma criança que a mãe esta internada… em coma.. ela precisa de proteção. E essa entidade tem o objetivo de procurar realizar inclusive a colocação familiar, sendo aqui a família natural ou substituta.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1.º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.
§ 2.º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.
§ 3.º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.
§ 4.º Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.
§ 5.º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
§ 6.º Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório:
I – que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal;
II – que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia;
III – a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.
a opinião da criança tem que ser levada em consideração ( §1 e §2). Qual a diferença entre ser ouvido ou consentir?
tem que considerar o grau de parentesco, afinidade.
afinidade aqui é a relação de parentesco por afinidade, que se estabelece pelo casamento. sogro, sogra, cunhado genro etc…
cuidado que padrasto não é parente por afinidade. só existe afinidade em relação a um cônjuge e os parentes do outro cônjuge.
ressalvado o perigo de abuso etc. tem que se preservar os vínculos. Manter em convivência os irmão, os parentes
o afeto é gradativo. Tem que ser aos poucos. E leva tempo…
As crianças quilombolas ou indígenas.. tem que buscar os assemelhados.. não retire a criança dos seus costumes e tradições. Mas as vezes a questão cultural entre em cena… há tribos que eliminam crianças deficientes.
A questão de incompatibilidade de família substituta, quando uma criança não encontrar um ambiente familiar adequado. Aqui se exige que uma criança não seja entregue a uma situação de risco. E aqui exige-se muito do trabalho multidisciplinar e do convencimento do magistrado.
A questão da transferência de criança que esta em família substituta. Isso depende de decisão judicial.
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial.
Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos.
a guarda e a tutela exigem termos de compromissos. Esse termo é muito importante. A família natural tem um vínculo natural, que se desdobra da filiação, mas isso é uma situação que envolvem os pais da criança.. Um tio aparece no posto de saúde… uma escola … um avô.. mas a autoridade sempre busca o responsável legal da criança. E é necessário esse termo para dizer que outro parente é responsável.
Guarda
Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1.º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2.º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3.º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário.
§ 4.º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.
o que é a guarda? Uma espécie de família substituta. o guardião assume os cuidados da criança e o adolescente. Veja que o guardião pode inclusive se opor aos pais.
veja que a guarda serve para regularizar posse de fato, portanto seria uma posse juridicamente reconhecida. Posso pedir a guarda., mas posso pedir a adoção ou na tutela uma tutela provisória pedir a guarda.
Fora da tutela ou adoção a guarda é excepcional. Veja o § 2 que diz que se o pedido de guarda for o pedido principal, ele tem que ser temporal… imagina que os pais que viajaram… foram presos… é só por um tempo o fato.
e veja que a guarda tem efeito como dependente. A escola exige assinatura do responsável financeiro.. a guarda ja da essa possibilidade. E a questão previdenciária também é importante.
8213/91 art. 16 § 2.º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
A guarda não impede o direito de visitação dos pais, como no §4. A guarda não visa afastar a criança do convívio, mas sim proteger a criança. A criança tem direito ao convívio. Não é por birra.
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar. 
§ 1.º A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei. 
§ 2.º Na hipótese do § 1.º deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
§ 3.º A União apoiará a implementação de serviços de acolhimento em família acolhedora como política pública, os quais deverão dispor de equipe que organize o acolhimento temporário de crianças e de adolescentes em residências de famílias selecionadas, capacitadas e acompanhadas que não estejam no cadastro de adoção.
§ 4.º Poderão ser utilizados recursos federais, estaduais, distritais e municipais para a manutenção dos serviços de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o repasse de recursos para a própria família acolhedora. 
O artigo fala de politica públicas.
Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
A guarda é revogável a qualquer tempo, por isso ela se difere da adoção.
A guarda de fato é aquela ainda não reconhecida judicialmente, a guarda provisoria é aquela tomada na marcha processual, salvo para estrangeiros. E a guarda definitiva é ao fim da marcha processual.
guarda excepcional é aquela temporária. 33 §2
33 § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
guarda subsidiada é do art. 34, das pessoas que participam de acolhimento familiar.
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.
guarda do dirigente de entidade 92 §1
Art. 92 § 1º O dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito.
guarda estatutária é quando ocorre alguma situaçao do art. 98 e é escolhida como medida de proteção a colocação em família substituta  do art. 101 IX, como por exemplo o dirigente da fundação casa.

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III – em razão de sua conduta.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
(…)
VII – acolhimento institucional;
VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX – colocação em família substituta.
OBS: alguns doutrinadores ampliam o conceito de guarda estatutária, colocando como qualquer guarda estabelecida como medida protetiva que não sejam aqueles que detêm o poder familiar, ou seja, seria um gênero e que inclui as espécies como a temporária, a do dirigente… a subsidiada…
existe guarda fora do ECA
CC art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
§ 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
veja.. ele está localizado no direito de família, em especial no casamento.. e tem que resolver isso.
lei 9474/97 o estatuto dos refugiados… ele cuida da criança refugiada e dá preferencia a dar a guarda ao compatriota dela.

Tópicos Constitucionais Aula 05 03-09-2019

ADIN 3510 – pesquisa células tronco
questionamento da lei 11105/05 organismos geneticamente modificados – biossegurança
LEI N. 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (*)
Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1.º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas desegurança    e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados -OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e osarts. 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10 e 16 da Lei n. 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências.
Art. 5.º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1.º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2.º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
§ 3.º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
Art. 6.º Fica proibido:
I – implementação de projeto relativo a OGM sem a manutenção de registro de seu acompanhamento individual;
II – engenharia genética em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas nesta Lei;
III – engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano;
IV – clonagem humana;
V – destruição ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização, referidos no art. 16 desta Lei, e as constantes desta Lei e de sua regulamentação;
VI – liberação no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no âmbito de atividades de pesquisa, sem a decisão técnica favorável da CTNBio e, nos casos de liberação comercial, sem o parecer técnico favorável da CTNBio, ou sem o licenciamento do órgão ou entidade ambiental responsável, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradação ambiental, ou sem a aprovação do Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na forma desta Lei e de sua regulamentação;
VII – a utilização, a comercialização, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias genéticas de restrição do uso qualquer processo de intervenção humana para geração ou multiplicação de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estéreis, bem como qualquer forma de manipulação genética que vise à ativação ou desativação de genes relacionados à fertilidade das plantas por indutores químicos externos.
Nesta ação se discutiu sobre a vida humana, se o descarte de embriões seriam permitidos, ou mesmo usar esses embriões para pesquisas. Pode o pesquisador criar um ser humano? Pode ele brincar de criador?
Essa decisão foi precedida de diversas audiências públicas, em que foram ouvidos cientistas e estudiosos da área, com a presença de amicus curiae.
O que se entendeu que a pesquisa é viável e se promove o avanço cientifico
no momento da decisão não era ainda possível a clonagem humana, mas existem pesquisas que avançam nesse caminho. O avanço científico não pode ser negado por uma lei que se propõe a dar segurança.
Ha a questão da eugenia, a possibilidade de escolher as características e genes dos que ainda nao nasceram, mas isso não implica a limitar a pesquisa.
O constitucionalismo fraternal implica que a pesquisa voltada para fins terapêuticos promovem a possibilidade de cura das doenças e aumento geral da qualidade de vida das pessoas.
Uma reprodução humana assistida serve a possibilidade de uma mulher que pelos meios tradicionais não consegue engravidar. E é possível  a extração do óvulo e do espermatozoide e promover a fecundação em ambiente fora do corpo e a introdução do embrião no útero.
No ambiente de liberdade de planejamento familiar, eu posso decidir ter ou não um filho. Mas eu posso extrair mais de um ovulo e transformar em embriões, mas eu posso decidir implantar só uma parte deles. E o que não é implantado é descartado.
Quando inicia e quando termina a vida?
E por meio dessas audiências públicas, ficou claro a impossibilidade da vida fora do útero. Assim o descarte dos embriões não seriam um atentado contra a vida.
E quando acaba a vida? Em que momento posso dispor dos órgãos para doação? É por meio da atividade cerebral…O coração ainda bate, mas há a morte cerebral e se permite a extração.
a certeza de morte sempre foi uma aflição ao ser humano.. caixões com cordinhas e sinos, velórios estendidos. Tudo para evitar que se confunda sobre o fato da morte.
 E o que é o nascituro? Uma mulher gravida, não se sabe se vai ou não nascer com vida, mas se nascer a sucessão a esse nascituro está assegurada. Essa é o entendimento do que é vida… a criança respirou ou não?
há conceitos de base cientifica para dizer que não é óbice a questão da vida humana para as pesquisas de células tronco.
Direito a Vida
embrião
Aborto
planejamento familiar
autonomia da vontade
Direito a Saúde
ADPF 54
Feto Anencéfalo
interdição da gravidez
liberdade reprodutiva e sexual da mulher
inexistência de crime
hoje é possível verificar algumas características do seu humano ainda na barriga da mãe.  Uma delas é o feto ser anencéfalo. E ai surge a possibilidade de interromper a gravidez, pois a vida do anencéfalo é inviável.
isso poderia ser caracterizado como aborto? os médicos estariam cometendo crime?
A mulher pode ou não acreditar em um milagre, acreditar na viabilidade da criança. Isso vem ligado ao fato da mulher que carrega o feto.
Há um viés religioso e moral na discussão. A mulher pode decidir se interrompe ou não a gravidez desse ser inviável que ela carrega. E isso é um trabalho de hermenêutica, tem que se levar em conta que a lei penal, de 1940 não considerava a possibilidade de se reconhecer a anencefalia do feto ainda na barriga da mãe.
OS valores do homem se transforma ao longo do tempo e sempre o operador do direito precisa consultar os especialistas
A ideia é não dar uma mera opinião, eu acho que é ou não é aborto. Tem que trazer um discurso sobre dignidade humana.

Tópicos Constitucionais Aula 04 27-08-19

ADPF  132
União homoafetiva  – proteção do Estado
essa não foi a primeira vez que o judiciário discutiu esse tipo de polêmica, o professor contou que havia uma moça com um sonho de casar, noivou… um noivado muito extenso.. e ai resolveu casar, mandar convite… preparar a festa.. e o rapaz desistiu do casamento. E ela ficou indignada com a situação em pediu ressarcimento de danos imateriais. E o TJ teve muita dificuldade de reconhecer que havia uma lesão imaterial. A moça já tinha certa idade e não estava mais no frescor da juventude e teria dificuldade de encontrar um novo marido.. não era só a questão material da indenização da festa etc.. e havia uma dificuldade grande do judiciário entender o fato social.
Ou seja, pessoas não casadas constituíam família e acumulavam patrimônio e ocorria a ruptura desse relacionamento. Seja na dissolução porque uma delas não queria mais conviver ou mesmo a questão da morte. E o poder judiciário nos anos 80 e 90 decidiam isso com uma visão de sociedade civil de fato.. a mesma sociedade do direito comercial.  Essa era embrionariamente a visão patrimonial de pessoas do mesmo sexo que conviviam.. ou mesmo o hétero que não casava… ou que estava desquitado.. e não podia casar novamente, mas que viviam em união como uma família. O judiciário entendia, sem fazer um julgamento moral, que o companheiro era meeiro, pois era um sócio da sociedade. E a família não aceitava o companheiro como meeiro.
Essa situação perdurou da mesma forma com a nova CF de 88, pois existe um fato social. Pessoas do mesmo sexo se unem e mantem convivência duradoura e acumulam patrimonio e haverá um fim dessa convivência. Há problemas previdenciários, problemas sucessórios, etc..
E a sociedade fez refletir no texto constitucional e no código civil uma visão tradicional, mais reduzida do que era família
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1.º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§ 2.º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável
veja que o Código civil já ele trata do cônjuge ou companheiro… já é mais aberto
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
aqui tem mais uma abertura.. ele trata os filhos com isonomia
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse 1/3 (um terço) do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
aqui começa a não ser mais reducionista o conceito, pois amplia para entidade familiar coisa fora do casamento
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Assim o que o STF fez foi interpretar conforme a CF do art 1723 CC
agora olha a 226 CF
226 § 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
quanto a união estável do homem com a mulher a constituição reconhece, mas será que a proteção do estado se restringe a união de homem e mulher ou pode tratar de pessoas do mesmo sexo?
Isso sucinta a discussão do que é família, a adoção de criança por casal homoafetivo ou mesmo se existe proteção em outras formas de família.
quando era estagiário, o professor fez uma ação de consignação em pagamento para pagar um seguro ao beneficiária ( que não era a esposa) ou a esposa do falecido.. Era algo fundamentado nessa discussão.
A constituição fala da proibição da discriminação das pessoas em razão do sexo. Interpretar de modo restritivo seria discriminatório e preconceituoso. Assim faz-se necessário ampliar a interpretação constitucional.
Proibição do preconceito é igual ao constitucionalismo fraternal. A CF fez homenagem ao pluralismo  = sociedade Plural. Assim o acordão tem que interpretar a CF,  que pretende para o Brasil uma sociedade justa e fraternal. O mens lenges é a intenção do legislador que a maioria decidiu por restringir ao escrever homem e mulher , mas não se confunde com a vontade da lei, que é proibir a discriminação.
Direito Fundamental da liberdade e da intimidade para dispor da proporia sexualidade.
autonomia da vontade  – direito à intimidade e direito a vida privada
proibição do sexo como fator de discriminação art. 3 iV CF
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Direito a preferencia sexual  como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana
Direito de constituir família assim o conceito de família adotado pelo art. 226 CF tem que ser não reducionista
há distinção enter entidade familiar e família
a mãe com filhos é entidade familiar? A vó e netos…
O professor Miguel Reale teve um filho e netos. Mas houve um acidente e o avo criou os netos. Isso não é família?
Essa distinção perde o sentido quando se fala de afeto, do direito da criança. Da não discriminação.
Não se afastam os direitos que expressamente não estão no artigo quinto mas que se desdobram dos princípios que constarem na CF.
Mesmo depois do acordão foi difícil efetivar esse direito. Teve até uma resolução CNJ que obrigava o cartórios a não rejeitarem demandas de casamento homoafetivo.
aplicabilidade do p 2 do art 5 CF:
art. 5º § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
ambiente de trabalho e diversidade sexual CEF e BB
A CEF adotou políticas de inclusão e de treinamento com funcionários para acolherem a diversidade. o BB fez uma propaganda para atrair novos clientes e mostrou a diversidade. Essa propaganda foi criticada pelo presidente e mandou tirar do ar.
homossexualismo e homosexualidade.
O homossexualismo era doença.  Em 1985 o homossexualismo foi retirado do código internacional de doenças. E por isso se adotou outros termos, como homossexualidade ou homoafetividade.

Tópicos Constitucionais Aula 03 20-08-19

Contraditório e ampla defesa
MS 24268
RE 158215 RS
A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum
CF art. 5 diz que todos iguais perante a lei
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
contraditório e ampla defesa
direito de produzir prova para afirmar ou defender-se de alegaçao, ou mesmo por cautela ou formalidade, para deixar registrado o que se alega
Há necessidade de se observar o devido processo legal ampla defesa e contraditório nas relações privadas?
Um caso é um processo administrativo de exclusão de benefício previdenciário sem contraditório
Outro caso é a exclusão de sócio.
Qual o objetivo da República? Construir uma sociedade justa e equalizaria e isso passa pelo Estado de Direito
 e para isso é necessário regras prévias para dizer esse direito.
no art. 5 da CF se vê um dos primeiros princípios, que estão no caput, que é o princípio da igualdade.
Mas essa igualdade deve ser calibrada. A igualdade tributária é diferente da igualdade do consumidor que é diferente da igualdade penal
a essência da igualdade esta no próprio caput do art. 5
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
Aqui diz que não se pode criar um juízo que estaria fora das regras do judiciário. Assim é necessário verificar quem é competente.
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
aqui a liberdade é no sentido de ir e vir. E os bens é o patrimônio. Isso implica que o patrimônio de cada um é material e imaterial. o patrimônio imaterial, como a privacidade, ou mesmo o direito de expressar a opinião.. muitas vezes as demandas são para buscar a reparação desse patrimônio imaterial. Uma pessoa sofre um decréscimo da honra e cabe assim uma reparação.   Assim há formas de privar as pessoas do patrimônio ou da liberdade, mas essa forma é através do devido processo legal.  Isso implica em provocar o estado, acionar a jurisdição, que por sua vez cita o réu para se defender e no final a sentença resolve o fato.
o devido processo legal é a busca do poder judiciário para corrigir uma lesão. Uma pretensão resistida. Se existe o principio da igualdade é necessário fazer as alegações do fato. E aqui entra o contraditório
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
o contraditório se alinha com o Estado de Direito, pois ele faz parte do devido processo legal.  Contraditório é uma igualdade no processo, se um fala sobre um fato eu poso falar também. Se um manifesta sobre uma prova eu posso manifestar também.
E a ampla defesa tem a ver com a capacidade de se provar as alegações.
É da essência da aplicação do direito a justa aplicação da regra. O contraditório permite ao juiz ver os dois lados.
No juizado especial o juiz julga com equidade. Mas na justiça comum o juiz tem que aplicar a lei.
As partes podem decidir resolver seus conflitos por arbitragem. E na pratica a arbitragem permite mais amplitude para o contraditório, mais profundidade técnica, menos formalidade.
no caso pratico, temos a questão da exclusão do sócio pela assembleia.
Mas aqui é a questão da constitucionalização das relações privadas. As partes definiram seus processos internos, mas estes estão sujeitos ao contraditório e ampla defesa.
Há um rito, uma formalidade que se chama devido processo legal. Há uma formalidade para convocar a assembleia, informar com antecedência a pauta, convidar os acusados para manifestação antes da votação.
o cargo mais importante da assembleia é do secretário, que vai registrar o cumprimento desses ritos.
As vezes o processo é moroso, justamente pois respeitam o contraditório e ampla defesa.
Uma coisa é ter oportunidade para se defender e não exercer esse direito, outra coisa é não ter essa oportunidade.
 A CF vale para os procedimentos em que o Estado não participa. O contraditório e ampla defesa é uma garantia contra o arbítrio, seja o arbítrio do estado ou do particular.

Tópicos Constitucionais Aula 02 13-08-19

As aulas são tópicos constitucionais, a disciplina trata de analise de decisões polemicas do STF.
Foi disponibilizado um plano de aula, em que cada aula abordará um assunto. O plano e as decisões foram disponibilizadas à classe.
cuidado com a aula 7, sobre o discurso do ódio e tolerância. E até que ponto externar um pensamento é discuso do ódio. Nesse caso não é somente uma decisão mas um texto que trata dessa decisão.
Para essa primeira aula (aula 2) é necessário que vcs tenham lido o acordão dos precatórios e da intervenção federal. Trata-se de hermenêutica, de interpretar os princípios, que diante de um aparente conflito entre os principio, existir uma forma estruturada de resolver o conflito, usando a proporcionalidade.
O acordão envolve um pedido de intervenção da união no estado de São paulo para pagar precatório, que foi emitido contra o estado em razão de uma ordem judicial em que se discutiu uma verba alimentar.  Esse inadimplemento chegou ao supremo e foi discutido em plenário. Existe o presidente, que na ocasião era o Marco Aurélio, que tem originalmente sua carreira na justiça do trabalho e na sequencia foi ao tribunal federal. Ele é um dos ministros de maior destaque, mas nesse caso o voto dele ele justifica e defere a intervenção, mas o voto dele foi divergente da maioria.
No seu voto ele defere a intervenção, entende que se trata de uma obrigação alimentar que foi constituída pelo devido processo legal e obriga o Estado.
III – de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.
análise da decisão do STF
intervenção federal 2915-5:
INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. Precatórios judiciais. 3. Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. 5. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção indeferido
Decisão: Estado sujeito a múltiplas obrigações de idêntica Hierarquia
necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como a continuidade da prestação de serviços públicos
a intervenção é medida extrema deve garantir a máxima da proporcionalidade
Pedido de intervenção federal no Estado de SP
fundamento art. 34  a 36 CF
princípio da eficiência das decisões judiciais
precatório de natureza alimentar
princípio federativo
Autonomia dos entes federativos
proporcionalidade  – proibição do Excesso
Determina o limite de ultimo da possibilidade  de destituição legítima de determinado direito fundamental
Ponderação entre distintos poderes constitucionais
adequação – no conflito, a opção por um deles configura-se adequado (apto) para produzir seus efeitos?
necessidade – a opção pode ser substituída por outra mais onerosa? será que só existe uma? Não pode ser substituída?
Proporcionalidade no sentido estrito
é proporcional? Há uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do outro contraposto?
Tudo isso é teórico, mas no caso concreto há um pedido de intervenção. Quais os princípios envolvidos?
Primeiro de um lado tem a eficiência das decisões judiciais. Do outro lado tem o pacto federativo, a autonomia dos entes federativos e a continuidade da prestação de serviços públicos.
E a opção pela intervenção é adequada para produzir os efeitos? O estado tem a seguinte argumentação: Devo não nego pago quando puder. É a falta de recursos e não a negativa da divida que embasa. Não há dolo, ma-fé em descumprir a ordem judicial.. se intervir, o interventor vai enfrentar o mesmo problema. Ele vai pagar em detrimento a outras obrigações do Estado?
O que o Estado faz com o dinheiro que arrecada dos tributos? Ele financia a maquina publica, presta serviços públicos onde a constituição determina, e inda usa os impostos para intervenção na economia.. mas
vamos ver o 212 e 198 CF. Ele trata da obrigação do Estado de direcionar seus recursos a saúde e a educação. A continuidade de alguns serviços é essencial e garantida pela constituição. O estado pode demorar em investir em outras áreas.. pode demorar para construir uma estrada, mas ele não pode deixar a saúde e educação para frente. Pois senão a população fica desamparada.
E diante desse conflito, o voto questiona se a intervenção é a melhor medida. A não intervenção é a regra, e a intervenção é exceção, e por isso  tem que ser aplicada de modo excepcional.
o que se ponderou é a precedência condicionada.  Sem desrespeitar a natureza do precatório alimentar e a segurança jurídica, foi decidido manter a autonomia do ente federativo e preservar a continuidade dos serviços essenciais. A proteção dos direitos fundamentais não se realizam sem a reflexão dos impactos.
Na discussão dos alunos, um colega levantou o fato de que a natureza dos precatórios era alimentar pois era devido pois se tratavam de salários de  professores. Isso significa que o estado ao não pagar, não cumpriu o investimento em educação, pois isso implica em pagar esses salários.
O professor falou sobre o viés político forte que as decisões do supremos, por exemplo o voto da ministra Elen Grace que se preocupa com a intervenção nas vésperas das eleições.
Tem a questão ideológica, liberal x  social.
 a teoria da reserva do possível é uma teoria do direito alemão.. ele trata sobre a efetividade dos direitos.
um aluno perguntou que seria possível entender que não é toda ordem judicial descumprida que gera intervenção.. mas esse raciocínio é perigoso.. a discussão é se a intervenção vai resolver… e se esse remédio é desproporcional.
o estado tem uma multiplicidade de compromissos.. e os tributos que permitem o adimplemento desses compromissos.  Se isso estiver desbalanceado sempre haverá inadimplemento.
A intervenção implica na imposição de um interventor.. no caso da recente intervenção do rio de janeiro sobre a questão da segurança, não houve o afastamento do governador, mas sim um interventor que se restringiu a decisões na área de segurança. E ainda implicou em recursos federais destinados ao RJ.  Em se recebendo os recursos alheios, o RJ resolveu a segurança sem custo próprio..
A reserva do possível é um argumento muito polêmico. O Estado não tem o fim em si mesmo, mas sim tem como fim atender os cidadãos. E ele precisa atender a população.
E o precatório pode circular? O credor pode vender o precatório? Há discussão sobre isso, pois geralmente ocorre com grande deságio.
Há mecanismos de cobrança de divida eficazes em relação ao particular, há banco de dados de inadimplentes.. há possibilidade de parcelamento da dívida com multas altas se inadimplir.. mas o Estado não encontrou essa mesma eficiência em relação aos precatórios.
Relação de precedência condicionada
Teoria da reserva do possível
art. 212 e 198 CF
aplicação dos recursos mínimos na área de ensino e saúde

Direito Econômico Aula 05 06-09-19

Direito Econômico

Exploração Direta de atividade econômica pelo Estado

À princípio isso soa estranho, pois o fim econômico é egoístico, visa maximizar o lucro, que seria incompatível com o interesse público. Pois quem tem interesse em maximizar os lucros vai aumentar os preços quando tem oportunidade.  Mas o Estado tem o propósito de atender o interesse de todos, inclusive os transindividuais. Cada um tem sua necessidade a ser atendida.

A constituição excepciona a exploração econômica do Estado, desde que exista alguns requisitos. Primeiro o Estado não pode cobrar diretamente do particular, exceto na forma de tributo. E por isso o Estado tem que criar outras pessoas jurídicas para isso.

Há dois requisitos constitucionais.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

 

Primeiro que há necessidade de atender a segurança nacional. A ideia é a defesa do Estado e dentro disso está as forças armadas. Há uma industria de defesa nacional, que produz armas e material militar.

No Rio de janeiro tem uma escola chamada Escola Superior de Guerra, onde se desenvolveu uma doutrina sobre a segurança nacional. O Brasil é um país provido de riquezas nacionais e muitos outros países dependem dessa riqueza. E assim o Brasil precisa de uma indústria de defesa. E dessa ideia veio o ITA e o IME e também toda a industria bélica, Igesa, Embraer, etc..

E isso prosperou até meados da década de 80, pois o governo devido a forte recessão, descontinuou essa política pública. Eram empresas muito técnicas, mas tinham a direção determinada por critérios políticos, sem preparo para gerenciar.

Uma empresa pública falir é uma situação de vergonha nacional e isso ocorreu com a Igesa.

E hoje em dia há a questão do espaço, satélites… e tem toda a questão de espionagem virtual.

Outro requisito que atenda ao interesse coletivo. Hoje em dia se fala em interesse público, que não é somente o interesse coletivo, ou seja, dos diversos grupos da sociedade. Mas há também interesse difuso, que não pode ser associado a nenhum grupo.. O interesse difuso é instantâneo, pois a princípio ele pode ser de qualquer pessoa que se enquadrar naquela situação fática e momentânea.

E assim hoje se pode dizer que uma empresa estatal deve ser criada para atender o interesse público

Há dois instrumentos legais: Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

 

Empresa pública, o capital é 100% público. Mas cuidado que é uma pessoa de direito privado.

Sociedade de Economia Mista. É uma sociedade anônima, com previsão específica na lei das SA. E a adm. pública possuirá o controle, ou seja a maioria das ações com direito a voto. Petrobras, Sabesp, Banco do Brasil etc..

Cuidado. Empresa estatal só tem esses dois modelos acima. Não confunda com uma situação é diferente de empresa que tenha participação minoritária do Estado (empresa privada), que é uma situação anômala. E a empresa não se torna estatal por causa disso.

Constituição societária

Autorização legislativa – feita na competência do ente federativo. Pode ser a União, Estado, Município e o DF. E a lei é feita sob medida para autorizar a criação da empresa estatal. Hoje a empresa estatal esta em baixa. Não se cria muita empresa estatal hoje em dia. No passado se criava antes empresas sem considerar muito os requisitos, ou seja, sem atender o interesse público.

Arquivamento do ato constitutivo na Junta comercial. art. 985 CC. Ou seja o que cria a pessoa jurídica é o arquivamento de seu ato constitutivo na junta comercial.

CC Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

CC Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

CC Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Fim Econômico X Função Social art. 173 § 1º I)

 

art. 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

Há uma incompatibilidade desses princípios. A função social de uma empresa estatal é muito mais significativa de uma empresa privada. Por exemplo se encontrar linhas de crédito mais acessíveis no BNDES e na CEF, do que nos bancos privados.

Os Correios mantém agências em todos os lugares, não só onde tem mais receita. O setor privado não faz isso. Mas isso não ocorre no setor privado. Por exemplo o setor de telecomunicações, onde não existe empresa pública. Você encontra um lugar mais distante sem cobertura de celular.

Empresas Estatais

Regime próprio das empresas privadas art 173 p1 II

art. 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (…) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

 

Isonomia fiscal setor privado art. 173 p2

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Apesar de toda essa preocupação isonômica da CF, as empresas estatais possuem mais privilégios do que as empresas privadas. Por exemplo até 1995 a Petrobras tinha exclusividade para explorar petróleo. Pela lei atual a união pode licitar a empresa que vai explorar.

Os correios tem o monopólio legal do mercado postal. Houve uma ADPF que questionou a recepção da lei. O STF julgou improcedente, julgou que apesar de ser monopólio está conforme a CF.

Depósitos judiciais até algum tempo atras tinham que ser feito em bancos públicos. Houve também esse questionamento pelo banco privado.

Objeto Social

A empresa estatal costuma ter dois objetos.

Atividade econômica em sentido estrito, que  é a atividade econômica que qualquer outra empresa poderia desenvolver. É o caso da atividade bancária. Houve uma ação da Febrabam que queria afastar a atividade bancária do CDC. A tese deles é que o banco não era uma atividade econômica em sentido estrito, mas sim fazia um serviço público. Mas esse processo deu improcedente.

Prestação de serviços públicos. No caso dos correios, a criação da ECT delegou o serviço público postal com exclusividade a ECT. Então entende-se que a ECT faz um serviço público.

Com relação a falência, na lei anterior, era possível a falência de empresa que fosse de atividade econômica de sentido estrito, mas não poderia falir as de serviço público. Mas a lei atual de falência mudou isso, agora não pode falir nenhuma  empresa estatal.

Abaixo a integra do art 173:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1.º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2.º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3.º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4.º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Direito Econômico Aula 04 30-08-19

Documentário sobre a soberania nacional em matéria econômica
o professor mostrou esse aqui:
mas esse outro é bem mais explicado:
Soberania é o poder do estado sobre o território.  A soberania nacional em matéria econômica trata do poder/dever do estado que tem de privilegiar as atividades econômicas nacionais. Isso vai desde o fomento de criação de empresas nacionais quanto a defesa de propriedade intelectual como patentes.
O Brasil é pais aberto a economia externa, mas toda vez que se compra um item estrangeiro, deduzidos os impostos nacionais, o valor vai todo para o estrangeiro.
E aí para defender a produção de riqueza nacional, há uma proteção à produção doméstica
O documentário fala sobre a indústria automobilística, com uma tecnologia nacional. Mas por diversos fatores, depois de 30 anos acabaram falindo.
A matriz energética, o pró-álcool, foi uma preocupação constante para utilizar novas fontes de energia e deixar de usar combustíveis fosseis. O álcool foi considerado uma grande salvação nacional, mas hoje não se vê mais essa alternativa, pois não haveria espaço agrícola para a plantação de cana que atendesse toda essa demanda, a não ser que se deixe de produzir os alimentos. Alem disso a cana desgasta o solo e não consegue ser sustentável.
Assim há uma busca por outras formas alternativas de energia.

CF Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

O artigo 173 CF trata da exploração direta da atividade economia do estado.  Quando se compara o 173 com 174 se vê que o Estado tem um papel normativo e regulador, pois seu objetivo é o interesse público e não o lucro, mas o art. 173 abre duas exceções, permitindo o Estado atuar na economia visando o lucro, por dois meios diversos, através da sociedade de economia mista e empresa pública.
Nas duas formas o estado tem controle sobre os atos da empresa. Não podemos confundir essas duas hipóteses com o fato de que a adm. pública figurarem como sócios minoritários em empresas privadas. Isso é uma situação não prevista na CF, portanto é uma situação anômala. As vezes o ente federativo aceitava uma participação da empresa minoritária como dação em pagamento de impostos.
A empresa estatal não se torna estatal, mas sim nasce estatal. Isso porque o procedimento de nascimento de empresa estatal é bem específico. Qual a diferença básica entre empresa pública e sociedade de economia mista?
A empresa pública pode adotar qualquer modelo societário. O capital e 100% público. Os correios por exemplo tem um único sócio. A lei que autorizou sua constituição foi recepcionada pela CF. Exemplo CEF, ECT… aqui em SP tem a Anhembi SA ( que administra o espaço).
Já a sociedade de Economia Mista é uma espécie de SA de capital aberto, portanto tem títulos negociados em bolsa. Ela tem como acionista controlador o Estado.
Cuidado com o conceito de sócio majoritário. Isso serve somente para quotas, nas sociedades limitadas. O sócio majoritário pode tomar decisões sozinho. Hoje o limite para qualquer decisão é 75%. Mas com mais de 50% muitas decisões podem ser tomadas sozinho.
Já na sociedade anonima, é possível a emissão de ações ordinárias e preferenciais. A ação não é quota, mas sim títulos de crédito.
As ações preferenciais não dão direito a voto, mas sim dão um beneficio econômico. O acionista tem direito a toda vez que houver lucro na companhia de receber no mínimo 10% a mais. Essas ações estão no art. 17 da lei das SA lei 6404/76. E podem ser emitidas até 50% do capital social. Assim quem tem a maioria das ações ordinárias controla a SA. Isso esta no art 116 da lei das SA. Dessa forma o estado pode ter o controle com poucas ações.
Gurgel – sonhos enferrujam. Documentário de Caio Cavechini…Rio Claro 2004
O carro da Gurgel era feito de fibra de vidro. Vários carros amassavam com chuva de granizo e o Gurgel não e  aina não enferrujava. Na década de 60 havia um carro de plastico, uma espécie de buggy. E isso inspirou o Gurgel.
Começou com 50 mil dólares.. 6 funcionários.. 4 caros por mês.. E ai resolveu montar uma fabrica em Rio Claro com apoio do BNDES. Passou alguns anos já tinham 700 funcionários.
Atuou no segmento de mercado de carros mais rústicos, fora de estrada.. um chassis para aguentar qualquer tipo de terreno. Fez o carro elétrico chamado Itaipu, com autonomia de 100km.
Gurgel pensou no álcool mas desistiu. Devido a ideia de que usa terra para plantar comida para o carro e não para o homem.
Nos anos 80 os sindicatos se fortaleceram, inflação… greves.
Lançou o carro Sena. Carro mais barato e econômico. Governo deu apoio, diminuindo o IPI. Abriu o capital, vendeu ações. O ultimo projeto Delta 92 – o novo fusca brasileiro.
Abriu uma fábrica em fortaleza – apoio de governadores Fleury SP e Ciro CE, mas a Gurgel fez a fábrica e não teve o apoio prometido – faltou recurso. E ainda a greve na alfandega impediu terminar a produção pois faltavam peças.
Buscou apoio do governo federal, mas foi dado preferência ao fusca. Pediu concordata em 93 e em 96 faliu.
Todo apoio do governo terminou na década de 90, quando houve a abertura do mercado ( De 73 a 91 a importação de produtos foi proibida)