Direito de Família – Revisão do Exame 18-06-19

Para aqueles alunos que precisam revisar a prova do exame com a profa Deborah Pierri ela estará na terça feira 18/06/19 9:00 as 10:00 na sala 509. Isso pois quinta 20/06 é feriado

Aviso – Nova data de exame 21-06-19

OBS: Prof. Glauco confirmou que a nova data do exame será 21/6/19

Prezados Representantes

Bom dia.

Os professores têm liberdade de ajustar em conjunto com os representantes nova data para realização dos exames previstos para o dia 14/06 em virtude da greve.
Na hipótese de não ajustamento de outra data, as provas permanecem marcadas para o dia de hoje, sendo que os alunos que não puderem comparecer para a realização das provas, poderão realizar as avaliações na próxima semana no dia 21/06 (6a-feira).

Favor comunicar aos colegas de sala.

att,

A Coordenação

Direito de Família – revisão do gabarito da NP2

OBS: Falei agora com a profa Deborah Pierri. Ela disse que os alunos que não pegaram a prova, ela de oficio vai verificar se o aluno respondeu tal como o novo gabarito abaixo e corrigir a nota, pois ela tem ainda a posse das provas. Mas os alunos que já pegaram a prova antes com ela ela precisa ver prova para certificar-se se o acréscimo da nota é devido. Assim quem já pegou a prova NP2 e tem direito a essa correção, deve levar a prova na próxima quinta 6/6 das 9:00 as 10:00 (durante a prova substitutiva) para que se possa realizar a correção da nota. Sem prejuízo do direito a revisão final de notas e faltas a ser realizada conforme calendário oficial.

Prezados alunos

1. Sobre a prova substitutiva, que acontecerá no próximo dia 06.06 – as 8:30hs, a mesma seguirá o mesmo plano – utilização de leis e somente as leis.
2. Sobre a revisão da NP2: parte dos alunos estiveram no dia de hoje e com um bom diálogo, cuja reprodução me dispenso fazê-lo, cheguei a seguinte decisão:

A questão número 9 da NP2 será anulada, tendo em vista a palavra EXCETO pela existência de duas respostas adequadas.

A questão número 1  NP2 será considerada qualquer das alternativas, uma vez que “ constituir família “ é texto expresso de lei, mas a premissa posta por mim era  “segundo a jurisprudência ……”.

3. Logo, dentro dessa perspectiva cuidarei de reexaminar cada uma das provas que ainda se encontram no pacote e alterar de oficio, se o caso, a nota do aluno. Então. por exemplo, se o aluno já tinha tido as duas respostas como corretas  a nota não será alterada Contudo, se nas duas questões considerei as duas erradas – o aluno subirá 2,0 pontos e se considerei uma única errada, então estou devendo apenas um ponto.

Não se apressem em conferir, pois o farei juntamente com a correção da substitutiva.

Atenciosamente,

Deborah Pierri

Direito do Consumidor Aula 09 17-05-19

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor

que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

O CDC considera qualquer informação divulgada ao consumidor como vinculante do negócio de consumo.

Uma fotografia ilustra a caixa de cerais matinais. Havia um pote de cereais com leite e morango. Mas havia uma inscriçao abaixo da foto dizendo que não incluía no produto o leite e as frutas.

Parece estranho, mas esse alerta esta alinhado com o CDC. A ideia é prevenir a responsabilidade do fornecedor por uma informação interpretada erroneamente pelo consumidor.

Há uma grande diferença entre a publicidade de 30 anos atrás se as de hoje. Veja os brinquedos. Antes não havia limite para a criatividade dos anunciantes. Eles mostravam brinquedos que pulavam saltavam sozinhos… e isso atribuía uma qualidade aos produtos que não possuíam.

E as crianças são muito vulneráveis, ainda mais como consumidor. Elas realmente acreditam. O CDC não permite o fornecedor enganar o consumidor.

No comercial de automóveis a imagem é do top de linha e o preço “a partir de” o valor do carro mais simples. E junto a oferta os anunciantes explicam que a oferta é válida somente ao produto x.

Cuidado que a mera omissão de informação não vincula.. Um posto de gasolina caro não mostra um cartaz com o seu preço. O preço está em um pequeno cartaz no fundo e na bomba de combustível. Isso não é abuso a princípio. Mas vamos analisar isso no art. 37 em breve.

No restaurante Fasano, no passado, o menu da mulher não tinha preço dos pratos, e o menu do homem tinha, presumia que a mulher escolheria o prato e o homem pagaria a conta… apesar de moralmente questionável, essa conduta não é abuso de oferta a luz do art. 30 CDC,  seria uma mera omissão.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

publicidade é ato de tornar público, não está limitada a determinado consumidor. A propaganda é publicidade orientada a um fim específico, o de promover a venda.

Se você vai no shopping e sente um perfume de uma loja, esse perfume é uma forma de atrair o consumidor pelo olfato. Isso é uma forma de propaganda.

As lojas se destacam pela vitrine, a apresentação do ponto do serviço, sua organização e layout. Toda atividade empresarial depende do seu estabelecimento. É necessário compor o estabelecimento de forma direcionada a ampliar os resultados do negócio

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

o estabelecimento não é sinônimo de imóvel. É muito mais que isso. Os bens do estabelecimento nem precisa pertencer a empresa, pode ser alugado. É a sua afetação ao exercício da empresa que indica pertencer ao estabelecimento.

Em um restaurante, no período de maior alta de clientes, das 19 as 0:30, vai ter passado cerca de 4 a 5 pessoas por esta mesa.

Tem restaurante em que os garçons são orientados a visitar a mesa, pressionando para o consumo. Para quem já terminou o consumo se sinta compelido a sair.

A mesa é um ativo gerador de receita. E isso tem que ser bem gerenciado. Esse gerenciamento é a organização do estabelecimento. Uma mesa põe faturar 2000 reais para o restaurante. Se quebra a mesa ele perde isso. Assim o bem tem um valor muito maior ao empresario que o bem em si considerado.

O modo que o empresario realiza a oferta e a publicidade pode atrair certos clientes para certos negócios ao estabelecimento do empresario. E isso tem tudo a ver.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1.º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2.º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Dolo no direito civil é a consciência de prejuízo do agente. Existe na doutrina o dolus bonus.. quando o agente quer um benefício sem prejudicar a parte. Vendedor quer atribuir qualidade ao produto e diz que um carro esta em excelente estado pois teve um único dono. Mas não faz sentido, o fato de ser único dono não implica logicamente na conclusão do bom estado. Mas isso a princípio nao prejudica o outro.

Produtos para perda de peso. Os atores da propaganda são pessoas magras, que indicariam o bom resultado do produto, mas de fato eles nunca usaram o produto. Outro exemplo é o uso abusivo de fotoshop e adulteração da imagem.

O ministério publico em um passado recente moveu uma ação contra um produto probiótico que se dizia garantir resultados.

Olha a abusividade da Danone com relação ao produto Activia.

Mais atualmente há a polemica do comercial da Empiricus com a personagem Betina.

E a Empiricos se deu mal por isso. Sofreu representação no Conar, foi multada pelo  Procon e ainda sofreu restrições de atuaçao pela CVM 

Há um órgão chamado CONAR, existe desde 1987, integra o ministério da justiça. É um órgão colegiado, com vários membros da sociedade. Ele fiscaliza a propaganda e recebe denuncias. Quando entende que é abusivo mandava as emissoras retirarem do ar.

Mas hoje a publicidade maior esta na internet e ainda não se estabeleceu mecanismos eficientes de fiscalização. Hoje estamos na época da pós verdade e do fake news. Fica muito difícil o controle estatal.

Marketing de Guerrilha:  a informação é preparada não para divulgar o conteúdo, mas para despertar o interesse em ser curtida, visualizada e compartilhada. A ideia é gerar trafego.

Obs: em marketing o termo marketing de guerrilha não tem esse aspecto negativo do abuso. Muito pelo contrário, Trata-se de campanhas de marketing muito criativas que realmente chamam a atenção para o produto ou causa mesmo com orçamentos apretados. Veja aqui  e  alguns exemplos aqui.

E qual o limite desse tipo de anuncio? O CDC se aplicaria a isso? Talvez o CDC teria que ser adaptado para controlar abusos dessa ordem, que não estão vinculados a serviço ou produto nenhum a priori.

Talvez ampliar a atuação do CONAR para a questão desses novos abusos, ou criação de outro mecanismo para isso.

A publicidade abusiva tem um diferencial. Ela é voltada a se aproveitar do vulnerável. Uma propaganda de brinquedo de armas de espoleta. Isso seria abusivo por incitar a violência.

Pratica abusiva

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

a venda casada tradicional era quando o empresario só vendia um produto se você comprasse outro. Mas hoje há formas disfarçadas. O combo ou kit tem um preço mais barato do que os itens separados. TV telefone internet vendido junto.. condicionador com shampoo… E para entender essa situação é necessário certa interpretação.

O Celso Russomano tem vários videos na internet, em que ele ia a um supermercado e pegava um único item, um rolo de papel higiênico, um iogurte destacado da bandeja..  e tentava comprar … chamava gerente policia e exigia a compra sem condicionar a aquisição de todo o pacote.

O volume o giro dos produtos exige certo volume de compra, se não fica impossível a economia de escala. E essa proteção excessiva talvez não faça tanto sentido.

OBS: A lei é clara. Venda casada é proibida, é prática abusiva, mas observe que existe a excludente de justa causa. Ou seja pode ser justificável a vedação a uma quantidade mínima. Por exemplo, você compraria um papel higiênico fora da embalagem original? poderia estar contaminado… então proibir a ruptura da embalagem para retirada de uma unidade e obrigar o consumidor a compra da embalagem fechada teria essa justa causa.

II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

a rigor o fornecedor não pode se negar a fornecer, mas as vezes os fornecedores exageram na publicidade, trazendo mais clientes do que o estoque atenderia e acaba ficando desabastecido. E colocam a promoção no fundo do estabelecimento. E o cliente passeia em todo o supermercado e acabam comprando outras coisas fora da promoção.

Tem consumidor  que abusa. Compra o estoque inteiro. E assim os fornecedores costumam limitar.. duas unidades por CPF… isso já é costume. Não seria abuso.

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

Era uma prática comum.. operadoras de cartão de credito mandavam cartões aos consumidores que nunca tinham solicitado. E havia muitas fraudes.. terceiros usavam o cartão e a vitima nem ficava sabendo.. já tem sumula sobre isso.

STJ SÚMULA 532 Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa.

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

Aqui entra os consumidores hipervulneráveis

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

O ágio não faz parte do preço. É um valor adicional que o fornecedor pode exigir para se fornecer um produto… havia um produção pequena e uma demanda maior… E ai o fornecedor fazia uma fila de consumidores que aguardavam a produção. Isso era comum na industria do automóvel na década de 80 e 90.  O ágio era cobrado aos consumidores que queriam furar essa fila… paga x para que se antecipe a entrega do seu produto.

Cuidado uma coisa é o fornecedor cobrar preços mais caros. Um shopping que vende roupa de marca caríssimas não está abusando.  Há opção do consumidor em adquirir mais caro. Mas existe o ágio, que essa situação em que o consumidor paga para ter o privilégio de receber primeiro.

Existe o crime contra a economia popular. Em uma calamidade pública, por exemplo na falta de combustível devido a greve dos caminhoneiros, e ai ficava um ou outro posto com caminhão próprio e conseguiu furar a greve. E esses postos que tinham o produto aumentaram os preços E ai não só era meso abuso, mas crime contra a economia popular, da LEI Nº 1.521/1951.

VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

por maior que seja a urgência o fornecedor tem que fazer o orçamento.

VII – repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

isso hoje praticamente não acontece. É um excesso de proteção ao consumidor. Existe o outro lado. Há o abuso por parte do consumidor. Pessoas de má-fé.

VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO;

Aqui tem a questão dos importados, itens que entram no mercado sem nenhuma analise. já houve casos de brinquedos com substancia toxicas… olha o caso dos incensos.

IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

aqui é causa discriminatória… me nego a vender a alguém…

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;

precisa ser analisado no caso concreto.. não é calamidade… tem concorrência… tem alternativa…

XI – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;

Este inciso foi inserido no CDC por força de abusos ocorridos na área educacional sobre mensalidades escolares e hoje de forma genérica veda em toda e qualquer relação de consumo, a aplicação de índice ou fórmula de reajuste diverso do estabelecido em lei ou do que foi convencionado.

Direito do Consumidor Aula 08 03-05-19

Decadência é diferente da prescrição.  A decadência é a perda do direito material, é a caducidade e prescrição é fim do direito de ação.

Todo direito material tem uma ação que o acompanha.

Assim a extinção do direto segue uma regra.

Em uma analogia simbólica,  o a prescrição é a flor… e a raiz é a decadência. Se arrancamos a flor, a raiz continua e a flor pode nascer de novo.

Pense no direito de credito. Fulano toma 100 reais emprestado.

Aí ele emite o título. Você tem o mesmo direito material, o crédito, mas se você olhar o contrato, tem um prazo prescricional.. E existindo o titulo ai tem outro direito de ação. com outro prazo prescricional

Decadência e prescrição dos direitos do consumidor

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;

II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

§ 1.º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2.º Obstam a decadência:

I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II – (Vetado.)

III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3.º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Parágrafo único. (Vetado.)

veja o o código coloca diferença para bens duráveis e não duráveis. O prazo é de 30 dias ou 90 dias. São prazos decadenciais.

serviço durável é algo cujos efeitos são efêmeros.. Um corte de cabelo… mas existe um serviço durável, como uma pintura de uma casa..

Outra coisa, a decadência é de vício de fácil constatação.

já estudamos o art. 18 vício  E o consumidor deve levar o produto ao fornecedor para que ele possa sanar o vicio. E só depois ele pode exigir  a troca do produto.

18 § 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 2.º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3.º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §1.º deste artigo, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

Assim o fornecedor tem o prazo de 30 dias para sanar o vicio. Mas há fornecedores por mera liberalidade oferece prazo para troca de produto, sem vicio, motivado por arrependimento. Há entendimentos que o prazo de sanar o vício se esgota imediatamente na primeira tentativa de solução. E ainda há entendimentos que esse prazo permite varias tentativas até o esgotamento do prazo de 30 dias. Esse segundo entendimento parece mais coerente.

O prazo de troca de produto em prazo menor ou sem motivo não está na lei (exceto o direito de arrependimento previsto no 49) . E esse prazo pode ser usado para a troca motivada com vicio ou sem vício, mas pode ser imotivada.

Nessas situação não existe previsão legal. A lei somente aponta no art. 18 que o fornecedor tem 30 dias para resolver o vicio.

Essa liberalidade serve para causar uma fidelidade. E o fornecedor estima uma quantidade de peças defeituosas. Ele espera uma porcentagem de devoluções.

No caso da APS desse semestre existe esse prazo de 30 dias…

veja que o paragrafo 2 diz que há óbices a decadência. O professor entende que “obstar” do 26 § 2.º deve ser entendido como suspensão do prazo, pois ali são situações temporárias.

Tem 2 situaçoes. Uma o consumidor deve manifestar ao fornecedor e receber sua inequívoca negativa.

O inquérito  civil também obsta. É o inquérito promovido pelo MP. Esse inquérito visa levantar provas para uma ação civil pública. O MP instaura esse inquérito quando há dano difuso. Um fabricante que fabrica um produto com dano difuso. Uma bateria que pode explodir por exemplo. E aí o MP intima quem tem relação com fato, como o fabricante.

E o MP costuma propor um acordo, um TAC. E nesse exemplo obriga o fornecedor a resolver o problema.  E isso visa evitar a demanda judicial.

Uma ação civil pública ou um TAC não impede um consumidor entrar com sua ação individual.

no paragrafo 3 diz que o prazo começa na evidencia do defeito para vicio oculto. Defeito é dano, é fato. Pode até  ocorrer um vicio oculto que provoca o dano. O carro desliga sozinho… A minha ação é de vicio quando quero que a concessionária conserte a pane elétrica … é de fato quando o carro desligou e bateu no muro… quero que conserte o muro e os danos da batida.

E qual  a extensão da responsabilidade do fornecedor por esse vicio oculto? O fornecedor fez um recall. Isso evidencia o vício. E os proprietários foram vendendo um ao outro… e vicio se exteriorizou 10 anos após o recall e assim o fornecedor foi responsabilizado pelo STJ. Mas isso gera um questionamento. Será que estamos diante de uma situação que merece considerar um limite temporal para essa responsabilização.

Air bag é uma bomba… uma reação química que expande rapidamente um balão na cara do motorista. . E ele se deteriora… e se ele disparar do nada? O air bag pode matar o motorista.

não confunda esse direito de ter o vício sanado com o direito de arrependimento

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e

serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

o prazo inicial da assinatura do contrato ou recebimento do produto serviço

se aplica somente a venda fora do estabelecimento

a questão do que é fora do estabelecimento está mudando com a tecnologia. Autores de direito digital defendem que sites mais modernos já se equiparariam ao estabelecimento comercial. Mas esse  entendimento ainda não é dominante.  O entendimento dominante entende que se a venda ocorreu pelo site se aplica o artigo 49

Há um decreto que regulamenta esse artigo.

Decreto n. 7.962/2013 (comércio eletrônico).

Direito do Consumidor Aula 07 12-04-19

APS

simples se comparado com os anos anteriores.

A pessoa comprou Smartphone, que apresentou problema. Levou a assistência que disse que deveria ficar com o aparelho. A pessoa buscou uma solução mais imediata, comprou uma bateria de ambulante que aqueceu e explodiu . E a pessoa entrou com uma ação contra o fabricante do celular

originalmente era um vicio de produto. Prejudicava o funcionamento do produto. quando o consumidor buscou outra forma de correção, assumiu o risco dessa atitude.

O fornecedor é responsável pelo que coloca no mercado.  E o dano ocorreu devido a explosão causada por item que este fornecedor não colocou no mercado.  O CDC diz que o fornecedor não é responsável se não colocou o produto no mercado.  Este é o caso do produto falsificado

CDC art. 12 § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Não há relação desse vicio anterior com a bateria. Ha também a culpa exclusiva do consumidor que não tem o habito de ler manual de instruções do produto.

a introdução de componentes não autorizados em determinados equipamentos é muito comum. Peças não autorizadas, Isso afasta a garantia.

A blindagem automotiva que antes era coisa de milionários, hoje é mais comum. E essa blindagem exige a desmontagem do carro e por isso perde a garantia.

Voltamos a aula. Vamos falar de banco de dados de consumidores.

houve  uma mudança legislativa no art. 43 cdc.

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

§ 6° Todas as informações de que trata o caput deste artigo devem ser disponibilizadas em formatos acessíveis, inclusive para a pessoa com deficiência, mediante solicitação do consumidor. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Antes para avaliar o crédito dos clientes, o comerciante ligava para referências que o próprio consumidor dava.. ligava para o trabalho dele, para pessoas conhecidas, etc… e perguntava sobre a pessoa e sua capacidade de crédito.

E hoje vivemos na era da informação.  E esse excesso de informação chega a desinformar… tem tanto a disposição que você não tem como selecionar.  Existem pessoas hoje que não sabem fazer uma pesquisa, diferenciar uma informação relevante da não relevante. É como um restaurante que tem tantas opções de menu que você até come mal.

Há informação errada, fake news, maliciosamente elaboradas e divulgadas com o intuito de desinformar. Há um sujeito que mantem 20 sites com noticias falsas, escritas da forma que chamem a atenção para cliques.. e ele fatura 30 mil por mês e publicidade devido aos cliques que geram.

Há um comércio de cadastros. E o CDC foi pioneiro.. na época não havia venda de cadastro, mas ele já previu isso, que o fornecedor mantem banco de dados do consumidor.

Sobre os consumidores, podemos ter 3 tipos de cadastro.

OBS: essa classificação é em relação a avaliação de crédito. Se a pessoa é ou não boa pagadora.

Informações neutras, como nome, dados de contato etc… Uma loja que tem seu nome telefone e endereço no seu banco de dados. Ou mesmo informações de renda… mas de forma objetiva.

Depois criou-se cadastro negativo, com informação subjetiva, fazendo juízo sobre o consumidor, baseado em informações de inadimplência no comércio e do cartório de protestos. A ideia é prevenir os comerciantes de fornecer crédito a pessoas de poderiam tornar-se inadimplentes.

O SPC foi criado em 1960.. Depois veio o Serasa. Com o mesmo objetivo de proteger o interesse dos fornecedores quanto ao crédito. Houve muita polêmica, sobre qual a responsabilidade de quem informa isso.

Hoje é pacífico que o responsável do banco de dados não responde pela inclusão indevida. Quem responde é quem forneceu essa informação ou pediu a inclusão.

DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – INSCRIÇÃO INDEVIDA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO E DA SERASA – SENTENÇA PROCEDENTE – INCONFORMISMO – RECURSO DA RÉ SERASA S/A – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – RECURSO PROVIDO.  O órgão de proteção ao crédito não possui o dever legal de conferir os dados que lhe são confiados a fim de atestar a regularidade das informações, limitando-se apenas a registrá-las. Dessa forma, não detém legitimidade passiva ad causam quando a causa versar sobre a responsabilidade pela inscrição. TJ-SC – Apelação Cível 2003.024416-6 (TJ-SC) 22/03/2007 

OBS: o gestor do banco de dados não se responsabiliza por dano moral devido a erro no cadastro, mas tem o dever de corrigir o erro. E se ele não corrigir? Aí se torna responsável.

Sempre que houver informação incorreta o consumidor pode exigir tanto do fornecedor que o incluiu quanto do próprio gestor do cadastro pela correção.. Há uma ação constitucional, chamada habeas data.

OBS: o habeas data é regido pela lei LEI Nº 9.507/1997.

A CF diz assim:

CF art. 5 LXXII – conceder-se-á habeas data:a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Ou seja, o HD é para conhecer ou corrigir informação em bancos de dados. Cabe somente a banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

A lei LEI Nº 9.507/1997 define o que é banco de dados de caráter público:

Art. 1º Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Ou seja, o que dá caráter público é sua possibilidade de ser transmitidas a terceiros.

E essa lei ainda dá gratuidade não só para o processo administrativo quanto a ação de habeas data:

Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.

Os cadastros são banco de caráter público. E o habeas data serve como remédio para isso. Esses cadastros são públicos mas não significa que todos tem acesso. Só o interessado tem acesso ou os clientes desse banco de dados, que são os fornecedores que querem conhecer a avaliação de crédito do consumidor.

Esse cadastro não pode ter seu nome negativado por dívida originada a mais de 5 anos. Cuidado para não confundir esse prazo com a prescrição da divida. Esse prazo de 5 anos é administrativo, aplicado a informação do cadastro.

Esse prazo de informação negativa do consumidor  está no CDC, lá no art. 43 § 1°.

E o prazo de prescrição de divida está no CC. Se for documento escrito, a dívida prescreve me 5 anos… mas se for verbal… o prazo é 10 anos.. veja o prazo no CC

art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

art. 206 § 5º Em cinco anos: I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

outra diferença do prazo de prescrição de divida e de informação no banco de dados é o termo inicial do prazo. A prescrição da divida inicia da existência dela… mas o prazo da informação no cadastro é do momento da inclusão…

OBS: olhe o art. 43 § 5°. Lá ele diz que  informação não negativa de divida prescrita não pode mais ser fornecida. Ai ele integra a questão da prescrição e de vedação da informação no banco de dados. eu entendo que tem 2 vedações… informação prejudicial com mais de 5 anos do parágrafo §1 e vedaçao a informação negativa de divida prescrita do paragrafo §5.

E o prazo de ação para consumo é 5 anos.

Obs: cuidado… o que o professor quis dizer é ação de consumo dobre fato de produto ou serviço

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

OBS: ação de consumo por vício de produto ou serviço tem decadência mais curta… 30 ou 90 dias conforme do art. 26.. e se decaiu o direito material, não há o que falar em direito de ação… portanto decadência implica também em prescrição.

O cadastro positivo já existe desde a lei 12414/12. Esse cadastro é de tudo o que a pessoa pagou direitinho dos últimos 15 anos. O histórico de bons pagamentos. O negativo não depende de autorização do cadastrado, mas o positivo dependia do consumidor. O consumidor tinha que anuir, entrar  em contato com o SPS e Serasa e pedir a inclusão.

Hoje 60 milhões de cpf estão nos cadastros negativos… e somente 10 milhões no positivo.  E agora a inclusão do cadastro será automática. Um coisa é fazer isso voluntariamente. Outra coisa é a obrigação de divulgar.

Antes a lei era assim:

Art. 12. Quando solicitado pelo cliente, as instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil fornecerão aos bancos de dados indicados as informações relativas às suas operações de crédito.

Aí passou a ser assim:

Art. 12. As instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil fornecerão as informações relativas a suas operações de crédito, de arrendamento mercantil e de autofinanciamento realizadas por meio de grupos de consórcio e a outras operações com características de concessão de crédito somente aos gestores registrados no Banco Central do Brasil. (Redação dada pela Lei Complementar nº 166, de 2019)

OBS: o banco de dados não tem todas as informações de pagamento, mas o que entra automaticamente é só informações positivas a respeito de negócios que envolvem crédito com informações financeiras. Ali não vai estar escrito que você pagou o boleto da faculdade, mas que você pagou o empréstimo que fez no banco.

OBS: mais acima o professor disse que o gestor do banco de dados não era responsável por danos de inscriçao indevida em bancos negativos. Mas olha o que tem na lei do cadastro positivo:

Art. 16. O banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado.

ou seja, se uma informação errada no cadastro positivo causar dano, o gestor do banco responde sim.

ainda sobre a responsabilidade por negativação indevida, o STJ  tem uma súmula:

Súmula 385 STJ Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

A tese é que inclusão indevida tem que ser indenizada, mas se essa for a unica negativação. Se houver outras negativações legitimas não há direito de indenização.

É como se o dano moral se limitaria ao crédito restrito. Uma injustiça que seria impunível. A corte determina que deve ser retirado a inclusão indevida, mas não dá indenização.

Cuidado, não confunda esse entendimento sobre dano moral com a repetição de indébito.

Também não é o “mero dissabor” que é uma tese utilizada para evitar indenização por fatos corriqueiros e evitar a industria do dano moral. O dano moral é uma novidade na CF 88, não tinha antes… e de 88 para cá houve muitas ações pedindo isso. E hoje de evita que o dano moral seja fonte de enriquecimento.

veja uma serie chamada dirty john no netflix. O pai dele era especializado em provocar situações falsas que supostamente teriam a responsabilidade do fornecedor. Ele ajuizava diversas ações de indenização de dano moral… e ele se torna um psicopata… extorquindo pessoas e tirando dinheiro de mulheres… isso baseado em caso real.

Direito Ambiental Aula 06 10-05-19

Meio Ambiente Urbano

Urbanização não é recente. É um fenômeno que no Brasil se desenvolveu no séc XX, mas no mundo é bem mais antigo. Podemos considerar A civilização egípcia, mesopotâmia romana etc… como já criando meio ambientes urbanos.

O ser humano necessita mudar o espaço para suas necessidades. A primeira necessidade que surge é o aceso a água, para consumo e limpeza. As principais tribos indígenas se estabeleciam próximas a rios.

Toda a civilização começa com o acessoa  água. No Egito houve toda uma exploração do Nilo com canais, em Roma já tinha canais aproveitando o declive natural. Água e esgoto são sempre considerados em conjunto.

É necessário ter parâmetros para urbanização. Detalhes como largura das ruas por exemplo. Em Roma havia trafego de carroças e animais além das pessoas. Restrição de circulação, áreas destinadas a comércio, a residência etc.. que são atividades diferentes e que tem tratamento diferentes.

Quando falamos de meio ambiente urbano, temos na constituição a responsabilidade do Município. Durante toda a época do Império, ate 1889, o Brasil era um estado unitário. Tem um único ente com o poder central. Havia o império sem divisões de poder. E;e nomeava todos.. os assessores, os ministros e qualquer servidor. Ele delegava poder a subordinados, mas o poder todo emana do imperador.

Hoje o pacto federativo divide o poder em união, estados e municípios e distrito federal, cada um com sua autonomia. Não confunda autonomia com independência. O pacto federativo implica em uma federação indissolúvel.

Pacto é um pré contrato, mas pacto federativo na CF significa um acordo sem retorno, sem poder se discutir a quebra. A secessão é um atendado a federação, reprimida pela constituição.

CF art. 60 § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I – a forma federativa de Estado;

CF Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I – manter a integridade nacional;

 No Romeu e Julieta havia um pacto de sangue. Ou se casassem entre si ou não se casariam com ninguém.

O Brasil começa com o estado unitário, em 1891 tem a primeira constituição republicana com a adesão de todos os estados e adota o pacto federativo, em que os entes tem autonomia mas não podem se desligar da federação, mas só havia estados, não havia município como ente federativo na federação. O prefeito era nomeado pelo governo do estado.

Em 65 começou a se preocupar com os municípios. No regime militar os prefeitos da capital eram nomeados pela união.

Na CF de 88 houve pressão dos municípios para ganhar poder. Municipalização. O dia a dia é de interesse mais local, do município. E assim o município começa a reivindicar poder. O município foi alçado a categoria de ente federativo.

Mas o município do ponto de vista formal e ente federativo, mas não tem materialmente todas as prerrogativas dos estados e da união. O município não tem judiciário. O senado representa os estados. Mas não há representação de município no senado.

O município ganhou poderes na CF, mas o que houve é que o estado perdeu poder para o município. A competência legislativa do estado ficaram com questões residuais. É só acompanhar uma sessão da assembleia dos estados comparar com uma câmera dos vereadores. Os temas que realmente interessam a população esta no município

Há uma questão do êxodo e migração, os municípios variam sua população. A competência do município está com questões de interesse local. E isso é muito poderoso. Por exemplo a questão da mobilidade urbana. Regulamentar o uber é competência do município. Tem cidade que tem mototaxi.

CF 182

lei 10257 – estatuto das cidades

esses dois dispositivos são importantes para o estudo do meio ambiente urbano.

A CF estabeleceu mecanismo para regular o crescimento urbanizado. É o plano diretor. É uma realidadde de 1988… ele estabeleceu uma situação em que havia uma certa quantidade de municípios com obrigatoriedade de ter plano diretor.

A população da zona rural também é considerada na contabilização da população do município. Tem área rural e urbana. O plano diretor deve prever o crescimento ordenado do município. A divisão do espaço em lotes. Um terra em que não há construções é mais fácil decidir isso. Como escoar as águas… ruas..

Depois que tudo está pronto é muito difícil. Sob a rua tem tubulações. Com base no senso,  o municio tem como planejar o crescimento ordenado. Todo municio tem um órgão encarregado sobre isso. A secretaria de desenvolvimento urbano. A ideia é expandir a área urbana. Na prática as construções estão nas áreas mais centrais. As extremidades em tese não estão ocupadas. Vai saindo do centro e indo na direção das extremidades você fica sem construções a ponto de chegar na zona rural.

O plano diretor tem que acomodar o crescimento, se antecipar a ele e ordená-lo. Sem ele há um super aproveitamento da área urbana… alta densidade, muitos andares… ou a população não tem espaço e começa a invadir espaços destinados a outras coisas.

Há instrumentos para se colocar em prática o plano diretor.

Parcelamento compulsório: toda vez que há uma expansão em direção a periferia, há um avanço sobre a área rural, mas implica em manter equilíbrio entre área rural e urbana. A falta de área rural gera problemas de transporte, abastecimento, pois tudo vem de fora. Ao definir a direção da expansão, o município considera os espaços, por conveniência, por exemplo seguir na direção de uma rodovia… mas na área rural o espaço tem outros parâmetros, as medidas são em hectares e não em metros quadrados.. o lotes tem outros tamanhos.. Assim ao decidir a expansão, os proprietários rurais tem a obrigação de lotear sua terra, com abertura de ruas ou sem. Tanto a contratação do engenheiro agrimensor para fracionar a terra em lote e desmembra as matriculas cabe ao proprietário que tem que pagar o engenheiro, os emolumentos de cartório e começar a pagar iptu.

Edificaçao compulsória: Imposição ao proprietário do imóvel urbano não edificado (terreno baldio). Veja que aqui o terreno já pertence a área urbana. Este terreno já é urbano, já paga IPTU.. mas o proprietário não faz muro, não faz calçada, não corta o mato. E terreno vazio as pessoas jogam entulho. é um problema. Um entulho que polui o meio ambiente. Edificar é construir muro e calcada. Basta isso. E o proprietário é punido em IPTU progressivo. Mas se ele não pagar o iptu vira uma execução fiscal com possível penhora do imóvel.

A desapropriação tem a ordinária e especial. Aqui tem que ter cuidado. Há a desapropriação de um imóvel abandonado. Na pratica demora 10 a 20 anos para transferir uma herança vacante ao estado. Mas pode ocorrer a desapropriação por caráter social. Tem que ter a lei municipal que autorize a desapropriação especial. A desapropriação ordinária implica uma necessidade publica e uma indenização prévia e em dinheiro. Mas a desapropriação especial é por precatório de até 10 anos. No caso da reforma agraria é a união. O imóvel rural tem prazo de resgate do titulo com 20 anos.

Utilização compulsória: pode ocorrer o fenômeno inverso. Migração das pessoas para a periferia do município. Isso se verifica em municípios maiores. Ocorre o abandono das áreas centrais das cidades, cedendo o espaço para a área comercial. O que dá vida ao município é a habitação.

Um exemplo de loteamento, edificação e utilização compulsória é este da prefeitura de S. Bernardo que definiu por lei municipal e ainda para incentivar o cumprimento estabeleceu IPTU progressivo: https://www.saobernardo.sp.gov.br/web/sbc/parcelamento-edificacao-ou-utilizacao-compulsorio

O tombamento visa preservar o bem que tem valor cultural histórico etc… a nossa legislação não prevem nenhuma vantagem ao proprietário do bem tombado. E o proprietário tem que desembolsar muito dinheiro com a restauração desses imóveis. Na prática os imoveis tombados impedem a revitalização, pois desencoraja os construtores.  Não confunda o tombamento com a utilização compulsória. O tombamento esta ligado com outro meio ambiente, o cultural e histórico, mas a utilização compulsória esta ligada ao meio ambiente urbano e implica na imposição de que o proprietário de uso a imóvel já edificado.

OBS: veja na lei 10257/2001 Estatuto das cidades:

Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

Art. 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.

§ 1º Considera-se subutilizado o imóvel:

I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente;

II – (VETADO)

§ 2º O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis.

§ 3º A notificação far-se-á:

I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração;

II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I.

§ 4º Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a:

I – um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente;

II – dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.

§ 5º Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo.

Art. 6º A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º desta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos.

 

Art. 42. O plano diretor deverá conter no mínimo:

I – a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerando a existência de infra-estrutura e de demanda para utilização, na forma do art. 5º desta Lei;

 

Veja esse material do MPPR,  está bem completo: http://www.urbanismo.mppr.mp.br/arquivos/File/PoD_56_atualizada_011020153.pdf

 

 

Direito Ambiental Aula 05 26-04-19

Documentário sobre um desastre ambiental, a tragédia do césio c137 que ocorreu em Goiânia 1987

link para o documentário:https://www.youtube.com/watch?v=MfshO3PvlYs

Dois catadores de reciclagem entraram em um imóvel abandonado que era uma clinica medica, onde encontraram um aparelho de RX. E esses catadores pegaram a grande cápsula de metal (chumbo) e venderam a um ferro velho. E esses trabalhadores de ferro velho abriram essa capsula, que continha substância Césio 137 radioativa. Esse material era um pó solúvel em água. E Era azul brilhante…. e começaram a compartilhar com os amigos e vizinhos, como se fosse um pozinho mágico. E isso em questão de semanas geraram graves problemas de saúde. Uma pessoa foi ao posto de saúde, levou o material e o médico desconfiou, chamou um físico que confirmou a radioatividade.

Essa foi a segunda maior tragédia nuclear no mundo na época.. o primeira teria sido Chernobil.

Estimou-se mais de 600 pessoas que foram diretamente contaminadas….

Era só lavar a mão que contaminava a água… e todos os bombeiros e funcionários que foram agir no combate do evento se contaminaram..

as roupas e pertences das pessoas tinham altos níveis de radiação e por isso foram tratadas como lixo nuclear… mais de 3 toneladas teve que ter tratamento específico.

Há o principio da prevenção e precaução. O Estado tem que criar estrutura para evitar ( antes de acontecer) e responder aos danos ocorridos ( depois de acontecido)

E há lições aprendidas desse evento, que implicam em um cuidado muito forte com fontes radioativas.

semana de aulas magnas

6 maio – Delfim neto – economia

7 maio – Rogerio Sanchez – direito penal negociado, delaçao premiada etc…

Se comparecerem no mínimo 30 alunos, além das horas de atividade, vão receber um ponto em direito ambiental e direito do consumidor

O documentário trata de uma tragédia, O grande erro seria dos médicos que abandonaram o imóvel com  item radioativo.

como se pode uma pessoa comum identificar a radiação. E o perigo que existe de um equipamento de raio x pode ter o mesmo destino daquele em goias.

E o Japão, que teve uma explosão nuclear, Fukushima, mas não se viu tanto desdobramento como este.. Mas Chernobil, qual foi o desdobramento? Abandono. Uma cidade fantasma.

Há muita aplicabilidade da energia nuclear, usinas, etc… mas tem que considerar o lixo nuclear.

E o desdobramento social de uma ocorrência como essa, o preconceito a tudo que fosse proveniente de Goiânia.

E estamos expostos a muita radiação, por exemplo os celulares. As antenas transmissoras de telecomunicações.

A 30 anos atrás não se tinha tanto câncer, mas hoje a incidência aumentou muito.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – revisão de prova

prof Marco Antônio informa aos alunos interessados que 28/05/19 realizará vista será somente da NP2 e no máximo até as 9:15 horas por questões operacionais. Ele tem prova na sequência não pode dar atenção a quem chegar por exemplo as 9.30.

Direito de Família – entrega de prova e revisão

Professora Deborah Pierri informa que estará na sala 509 das 8:30 às 9:40 terça 28/05/19. Enquanto ministra a prova àquela turma, os alunos da 206 poderão silenciosamente, um a um, entrar, pegar a prova corrigida da NP2 e assinar a lista. Sem baderna para não atrapalhar a prova que estará sendo realizada naquela classe. Eventuais argumentos sobre correções ou revisões poderão ser arguidas por e-mail, tal como feito na NP1. Não obstante, a professora estará em classe na quinta no horário normal da aula para que os alunos interessados façam a revisão individual.

Protegido: Direito Internacional Público Aula 11 14-05-19

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Senha:

Protegido: Direito Internacional Público Aula 10 07-05-19

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Senha:

Protegido: Direito Internacional Público Aula 09 30-04-19

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Protegido: Direito Internacional Público Aula 08 25-04-19

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Protegido: Direito Internacional Público Aula 07 16-04-19

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Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 09 13-05-2019

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Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 08 06-05-19

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Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 07 29-04-19

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Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 06 22-04-19

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Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 05 15-04-19

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Senha:

Cautelares e Tutela de Urgência – Respostas do Questionário

Link para arquivo: 

questionário

 

As respostas abaixo não foram validadas pelo professor, portanto não há garantia de que estejam  certas. Se alguém não concordar com a resposta por favor mande mensagem para mim no whatsapp.

 

Juliana ajuizou ação declaratória de inexistência de débito cumulada com
indenização por danos morais, com pedido de tutela provisória para retirada de seu nome dos órgãos de proteção ao crédito, em face de BG Financeira S/A, com quem mantém contrato de empréstimo bancário. A autora instruiu a inicial com o contrato de empréstimo e os comprovantes de pagamento das prestações que atestam a pontualidade no cumprimento das parcelas. Considerando a hipótese narrada e as regras sobre a tutela provisória prevista no Código de Processo Civil responda as questões abaixo.

 

1. Caso o juiz conceda a tutela provisória de que forma essa decisão estaria atendendo aos objetivos do instituto de celeridade e efetividade
processual?

 

 

Resp: As tutelas provisórias são decisões interlocutórias, prolatadas em cognição sumária,  portanto não precisam aguardar o fim de toda a fase de conhecimento para serem prolatadas. Inclusive podem ser dadas liminarmente, o que atende o objetivo de celeridade. A efetividade processual está no fato de preservar o resultado útil do processo e evitar danos.

 

 

2. Com base na classificação das tutelas provisórias, que espécie poderia ser requerida (i) quanto ao fundamento; (ii) quanto ao objeto do pedido e; (iii) quanto ao momento

 

Resp: (i) fundamento: urgência ou evidência, (ii) objeto: antecipada ou cautelar; (iii) momento: antecedente ou incidental.  No caso acima o advogado teria pedido uma tutela de urgência antecipada antecedente. 

 

3. Qual espécie de inicial foi utilizada pelo advogado da autora no caso em análise: incompleta – completa – mais que completa?

 

Resp: mais que completa pois contem o pedido de tutela provisória e os demais pedidos de tutela definitiva

 

 

4. Caso o juiz venha conceder o pedido de tutela provisória a autora em que momento do processo a decisão prolatada teria eficácia plena, podendo ser executada pela autora? Justifique sua resposta com base no CPC.

 

Resp: a tutela mantém sua eficácia na pendência do processo até decisão que a modifique ou revogue Art. 296 CPC, portanto já estaria apta a produzir efeitos desde sua publicação, lembrando que para que o réu seja constituído em mora é necessário a citação.  Sua execução se dá por cumprimento provisório da sentença Art. 297 CPC. Caso o processo termine com resolução de mérito, a tutela antecipada mantem seus efeitos ate ser revogada por ação autônoma ( art. 304 § 3º) . Se for cautelar, a eficácia se mantém até a ocorrência de uma das condições do art. 309 CPC, ou seja, o autor não deduzir o pedido principal no prazo ( que é 30 dias 308 CPC) , a tutela não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias ou o autor sucumbir (processo terminar improcedente ou sem análise demérito)

 

5. A tutela provisória pode ser revogada? Em que fase do processo? Por
qual instância? Justifique sua resposta com base no CPC.

 

Resp: A decisão pode ser revogada no mesmo processo a qualquer tempo (art. 296 CPC). Por ser uma decisão interlocutória baseada em probabilidade do direito, o próprio juízo pode revogá-la conforme surjam elementos que fundamentem essa decisão. Ela também pode ser revogada em segunda instância, como por exemplo em agravo de instrumento (art. 1.015, I CPC). Também pode ser revogada em ação autônoma no caso de tutela estabilizada, quando estará prevento o juízo que a concedeu (art. 304 § 2º e §  4º CPC)

 

 

6. Com qual das condições da ação está relacionado o fumus boni juris?

 

Resp: Com relação a existência elementos que evidenciem a probabilidade do direito

 

 

7. Explique o que se entende por periculum in mora na seara das tutelas provisórias.

 

Resp: O periculum in mora se relaciona á urgência, quando a demora  implicar em perigo de dano ou prejudica o resultado útil do processo 

 

 

8. Indique o fumus boni juris e o periculum in mora do caso em análise.

 

Resp: Há fumus boni juris pois a autora juntou o contrato e os comprovantes de pagamento da dívida, pois demonstra a sua legitimidade e probabilidade do direito pleiteado. Há periculum in mora pois o nome negativado implica em permanente prejuízo a imagem e acesso ao crédito na praça, aumentando cada vez mais os danos sofridos. 

 

9. Quanto ao objeto do pedido como se pode classificar a tutela da
evidência? (Cautelar ou Antecipatória). Justifique sua resposta com base na doutrina.

 

Resp: A tutela de evidência, dada a inexistência de perigo de dano ou resultado util do processo, não tem natureza cautelar, pois sem perigo não  há que proteger. Assim a tutela de evidência tem sempre natureza antecipatória. 

 

10. A decisão dada em sede de Tutela Provisória está revestida de máxima segurança jurídica e pleno contraditório? Justifique sua resposta.

 

Resp: Não. Como não faz coisa julgada, a decisão é precária, sujeita a modificação, portanto a mutabilidade cede espaço à segurança jurídica.  Também o contraditório não é pleno, pois não há tempo para uma cognição completa com provas produzidas em contraditório. O contraditório é  deferido no caso liminar, cabendo ao réu reverter a decisão já prolatada com provas contrárias. Existe ainda onerosidade maior para o contraditório, quando parte adversa deve ajuizar recurso de agravo de instrumento ou mesmo ação autônoma se a tutela já estiver estabilizada.

 

 

11. O juiz do caso em análise pode conceder tutela provisória inclusive em relação ao pedido de danos morais formulados na inicial?

 

Resp: O art. 299 CPC exige que a parte requeira a tutela provisória ao juízo da causa. Se o autor realizou o pedido, mas não como tutela provisória, seria defeso ao juiz deferí-la, pela natureza do pedido formulado na inicial.  O poder geral de cautela, como o próprio nome diz, serve a medidas cautelares e não antecipatórias, salvo quando a medida antecipatória visa proteger o resultado útil do processo. 

 

12. Caso o réu interponha agravo de instrumento contra a decisão de
concessão da tutela provisória, o relator poderia cassar a decisão de
primeira instância? Justifique sua resposta.

 

Resp: O art. 1019, I diz que o relator em 5 dias pode deferir em antecipação de tutela a pretensão recursal. Dessa decisão cabe agravo interno. 

 

13. Como se faz o cálculo do valor da causa em análise?

 

Resp: Os três pedidos são cumulados, portanto o seus valores devem ser somados. O pedido de inexistência da divida tem como valor a dívida (art. 292, II CPC e na indenização o valor pretendido 292, V. Para o pedido de tutela antecipada, embora o art. 292 não manifeste sobre valor da causa em obrigação de fazer, a jurisprudência fixou que o mesmo equivale ao valor do
benefício econômico que o autor pretende obter com a demanda (REsp 981.587/RJ)

 

15. O pedido de exclusão do nome da autora do cadastro de inadimplentes pode ser revertido caso ao final se comprove sua inadimplência?

 

Resp: sim a tutela provisória pode ser revogada, por decisão motivada clara e precisa (art. 298 CPC), como no caso da comprovação da inadimplência do autor.

 

16. Caso a tutela provisória seja concedida no caso em comento ela poderia ser estabilizada pelo juiz? Justifique sua resposta.

 

Resp: Como o autor fez pedidos principais  cumulados com o pedido de tutela provisória, o processo deve prosseguir, portanto é incompatível com a estabilização. Em teoria o autor poderia emendar a inicial desistindo dos pedidos definitivos e pleiteando a estabilização, mas isso teria que ser feito antes da citação, ou após com o consentimento do réu. 

 

17. Explique a tutela de arresto e sequestro, apresentando semelhanças e diferenças.

Resp: Ambos são medidas cautelares e visam dar garantia ao resultado útil do processo ou prevenir dano. Arresto é providência destinada a preservar a solvência do devedor, como garantia de futura penhora. Sequestro é providencia a garantir um bem especifico, evitando seu perecimento ou dano. Sequestro protege, bem determinado, objeto do litigio, garantia de entregar coisa certa e entrega da coisa. Arresto cabe a qualquer bem indeterminado, quantos necessários para pagar a obrigação, garantir o valor econômico e conversão em penhora. Em ambos os casos o bem é entregue a depositário e necessária a demonstração do fumus boni juris e periculum in mora. 

 

 

18. É possível requerer tutela de sequestro de montante em dinheiro?
Justifique sua resposta.

 

Resp: Sim pois o bem bloqueado é o mesmo da dívida, ou seja o dinheiro, portanto a medida é compatível com o sequestro.

 

 

19. Havendo receio de extravio de bens de um acervo qual tutela provisória pode ser requerida pelo interessado?

 

Resp: Nesse caso seria o ARROLAMENTO DE BENS, onde se busca  registrar os bens pertencentes a um acervo dando conhecimento de sua existência
podendo inclusive ser cumulado com guarda em fiel depositário.

 

 

20. Sob quais fundamentos a tutela da evidência pode ser requerida sem oitiva da parte contrária ou em caráter antecedente?

 

Resp: de acordo com o parágrafo único do art. 311 CPC, pode-se decidir liminarmente o pedido reipersecutório fundado em prova documental do contrato de depósito, bem como o pedido comprovado documentalmente e existindo tese firmada em sumula vinculante ou casos repetitivos. O caráter antecedente implica em ainda não existir processo, o que afasta o abuso do direito de defesa e e manifesto proposito protelatório da parte.  

 

21. Sob quais fundamentos a tutela da evidência não pode ser requerida sem oitiva da parte contrária?

 

Resp: Somente após o réu manifestar nos autos é possível verificar a ocorrência de má-fé processual ou abuso do direito de defesa (311, I CPC), bem como a apresentação de provas aptas a desacreditar aquelas apresentadas pelo autor (311, IV CPC).

 

22. Entendendo que o réu está protelando o julgamento do feito com pedidos de diligências a realizarem-se fora da comarca e atrasando essas diligências, que providência pode tomar o autor? Justifique.

 

Resp: Além de pedir a tutela de evidência de todos os seus pedidos, pode também pleitear multa, indenização por danos processuais e honorários de advogado (litigância de má-fé do art. 81)

 

23. O que é pedido reipersecutório?

 

Resp: diz-se da ação em que o autor reclama um bem ou direito que lhe pertence, mas que não consta de seu patrimônio.

 

24. De que forma o contrato de depósito pode ser utilizado na formação de outras espécies de contratos nominados?

 

Resp: O depósito é um contrato onde o recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame. No caso de bens fungíveis ele é regido pelo mútuo. Assim toda a vez que em um contrato exista uma obrigação de guarda e restituição de um bem, há um depósito. Deixar o carro em estacionamento, uso dos armários da biblioteca, hotel para cães, deixar a bagagem no hotel… são vários contratos atípicos, mas que de fato misturam o depósito com o aluguel, com o mandato, com a prestação de serviço etc…

 

25. A tutela de evidência pode ser estabilizada? Justifique.

 

Resp: o legislador não previu nenhum rito para a tutela de evidência, diferente do que fez para a tutela de urgência. A estabilização é prevista no art. 304 e só é cabida para tutelas concedida nos termos do art. 303.  Assim a estabilização da tutela de evidência dependeria da aplicação do art. 303 de modo analógico, portanto o autor teria que se limitar ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar. Além disso manifestar seu interesse na estabilização. Como se trata de analogia, interpretando o art. 303 combinado  com 311, substituir-se-a o requisito da urgência (demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo) pela demonstração de que se trata de um dos incisos do art. 311, sendo compatível assim com a tutela de evidência o procedimento preparatório previsto no art. 303 e a estabilização do 304. Além disso, dado que o rito implica em citação após a concessão da tutela, portanto decisão liminar, afastam-se os incisos que exigem contraditório., 

 

Direto de Família – Horário de prova 8:30

O início da prova NP2 será às 8:30. 

Permitido o uso de vade mécum.

Poderá ser levado impresso as Resolução 2168/17 CFM e Provimento 63/2017 CNJ

Lembrem-se de levar a prova anterior para a alteração da nota referente a questão cujo gabarito foi revisado. Revisão referente a outras questões  somente no período oficial de revisão da universidade.

Direto de Família Aula 12 16-05-19

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

lembre-se que o a afinidade não se extingue com a dissolução, isso significa que a obrigação de alimentos persiste após a extinção do casamento, em relação aos parentes

O CPC tem a execução de alimentos

CPC Art. 911. Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar, o juiz mandará citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo.

Parágrafo único. Aplicam-se, no que couber, os §§ 2º a 7º do art. 528 .

veja que aqui é um título extrajudicial. E como se obtém um titulo executivo extrajudicial de alimentos? De várias formas, por exemplo em uma transação referendada por defensor ou membro do MP. Ou mesmo uma escritura… tem vários. E ali pode ter uma obrigação de alimentos.

Não confunda com os alimentos de uma sentença, que ai é outro rito, um cumprimento de sentença.

veja que na execução tem que pagar tudo, as vencidas e que vencerem. A natureza jurídica alimentar é contínua

 

Art. 912. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto em folha de pagamento de pessoal da importância da prestação alimentícia.

§ 1º Ao despachar a inicial, o juiz oficiará à autoridade, à empresa ou ao empregador, determinando, sob pena de crime de desobediência, o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado, a contar do protocolo do ofício.

§ 2º O ofício conterá os nomes e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do exequente e do executado, a importância a ser descontada mensalmente, a conta na qual deve ser feito o depósito e, se for o caso, o tempo de sua duração.

Há crime de desobediência se o empregador não pagar, isso esta no parágrafo 1º

 

Art. 913. Não requerida a execução nos termos deste Capítulo, observar-se-á o disposto no art. 824 e seguintes, com a ressalva de que, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.

eu tenho que escolher dentre as varias formas de obter a satisfação do credito, dentre todas as possíveis  em face do devedor solvente. E o caso de embargos de execução ele até pode ter suspendido os atos executórios, mas tudo o que estiver levantado se disponibiliza ao alimentando, não de uma vez, mas na proporção da necessidade de alimentos

 

Bem de Família

 

LEI Nº 8.009/1990 Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família.

E tem no CC a partir do art. 1711

E súmulas

 

Súmula 205/STJ  A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.

Há uma retroatividade da lei. Esta lei é aplicada para antes de sua publicação.

Súmula 449/STJ. A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

Há em algumas situações duas matriculas, uma para a garagem e outra para o imovel principal. E quando isso ocorre a garagem é considerada como independente e sobre ela nao há a proteçao do bem de família.

Súmula 364/ STJ O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Há proteção a todos, não só as pessoas casadas.

Súmula 486/STJ  – É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

Veja que o aluguel não afasta o bem de família, mas sim a utilidade para o sustento. Assim cabe ao devedor provar que usa esse aluguel para o seu sustento

Súmula 549/STJ – É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.

 

Conceito de bem de família

A base para a responsabilização por dívidas é o patrimônio, assim qualquer bem seria passível de servir ao credor para satisfazer o crédito. Mas o bem de família é um contraponto, pois destaca certo patrimonio, impedindo a penhora sobre eles, deixando os credores a ver navios. E isso é baseado na dignidade da pessoa humana.

Se todos os bens fossem levados a leilão, isso criaria uma desgraça ao individuo. Há também um fundamento no direito social, quando o estado protege o ser humano para se sustentar, ao menos no minimo dos seus direitos sociais.

Os bem de família pode ser classificados de três formas, convencionais, legais e constitucionais.

o convencional é do art. 1711

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Veja que aqui houve uma vontade da família, que vai ao cartório e elege o bem. Por isso se chama de convencional. Mas o testamento não é uma convenção, pois é ato unilateral. Mas de qualquer modo é a enfase a um ato de vontade. Isso é realizado no tabelionato de notas

O limite de 1/3 é o mesmo limite que o magistrado tem usado para destacar os alimentos da folha de pagamento do devedor, olha que coincidência, é como se o bem de família tivesse relação com alimentos. E tem mesmo, eu moro ali, tiro meu sustento dali. Não se trata de um mero imóvel.

O tabelião trabalha com a declaração, o tabelião não exige prova, basta a declaração.  Ele não pode quebrar o sigilo fiscal do declarante e exigir prova do patrimonio total para verificar a regra de 1/3.

O bem de família legal decorre da lei 8009

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Mas isso é um prejuízo aos credores, mas aí existe o risco dos negócios, cabe o credor levantar a situação financeira do devedor e assume o não o risco de não receber o seu crédito.

Há o bem de família constitucional XXVI

CF Art. 1º XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Pequena propriedade rural familiar. Eu posso ter muito patrimônio, inclusive a propriedade rural, mas estaria errado pensar que toda a propriedade rural é bem de família. Ela tem que ser pequena e tem que ser trabalhada pela família.

 

A atividade agraria depende muitas vezes de financiamento. E os bancos tem que considerar os riscos de emprestar a pequenas atividades que se enquadram aqui.

CPC Art. 833. São impenhoráveis:

I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

(…)

VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

a impenhorabilidade que o artigo 833 acima, no inciso VIII trata é aquela da constituição. Assim nao deixa de ser constitucional  por estar na lei, e se for considerar o inciso I abarca os bens de família convencionais também.

E eu posso gravar com clausula de inalienabilidade um bem e ele se torna impenhorável pelo 833,I

E quem institui o bem de família convencional? A principio o casal ou a entidade familiar, isso pelo caput do 1711, mas o paragrafo único abre para terceiro, mas depende de aceitação. Um doador doa um bem com essa característica.

Mas porque exigir a aceitação? Porque alguém deixaria de aceitar uma doação? Lembre-se que a propriedade também obriga. E as vezes as obrigações são pesadas. As vezes tem valor altíssimo de IPTU, condomínio atrasado, ou tombamento, ou até mesmo um passivo ambiental. Estamos falando das obrigações propter rem, aquelas que seguem a propriedade.

Vamos voltar ao CC

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

lembrando que o CC trata do bem de família convencional. Aqui tem mais características. Ele consiste em um prédio, portanto não pode ser um terreno baldio, e engloba tudo, as pertenças e assessórios. Mas esses outros bens acessórios tem que ter o destino para o domicilio, portanto não é porque coloquei um carro na garagem de um bem de família que o carro ficou impenhorável.

O que é valores mobiliários? São investimentos financeiros ( papeis do tesouro, CDB, ações, debentures etc…)  E nesse caso o legislador permitiu que fossem também declarados como bem de família, mas sempre respeitando o limite de 1/3 dos bens.

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.

§ 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

não basta a mera escritura ou testamento. Tem que registrar no CRI.

 

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

A impenhorabilidade não é absoluta. Despesas de condomínio e tributos relativos ao prédio são impenhoráveis.

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Um bem de família está fora da penhorabilidade, mas em se tratando de convencional, no momento que houver a morte de um dos cônjuges ou maioridade de filhos, não há necessidade de bancar alimentos, aqui traduzidos na forma do bem de família. E ai todo o patrimônio serve aos credores.

 

Agora vamos ver o bem de família legal

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I – (revogado)

II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

aqui tem que agregar o inciso V. O fundamento é o imóvel, sua construção, sua aquisição. Tomo dinheiro e construo a casa.. não pago e ai deixo o credor a ver navios? Hipoteca…

 

III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;

Devedor de alimentos não pode alegar o bem de família. Em alimentos o bem de família sofre um revés. A impenhorabilidade é relativizada. E aqui tem muitas coisas.. pode ser filho só de um do casal.. e os regimes de bens… tem vários conceitos

IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

Aqui esta o condomínio, o tributo… aqui ele repete o CC

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação; e

Vejam a Súmula 549 que estabelece o seguinte: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.” (REsp 1.363.368).

 

VIII – para cobrança de crédito constituído pela Procuradoria-Geral Federal em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial recebido indevidamente por dolo, fraude ou coação, inclusive por terceiro que sabia ou deveria saber da origem ilícita dos recursos.

 

Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.

§ 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.

§ 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural.

Imagina… tenho vários imoveis… de 200 a 1 milhão… vou morar na mais cara e já sou insolvente. Faço isso só para prejudicar os credores. Isso é ma fé.

E quanto a  propriedade rural, aqui não é a da constituição, pois a constituição fala em pequena… aqui é qualquer tamanho. Nessa da lei tem que ver se a propriedade é trabalhada pela família, pois aqui na lei é a propriedade rural que é moradia. E a impenhorabildiade so recai na sede e sua mobilia, mas no caso da CF cai nela toda, mas tem que ser a pequena para isso.

CF art. 5 XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

 

PODER FAMILIAR

poder dos pais sobre a pessoa e patrimônio do filho. Há crianças que recebe patrimonio, pode ser por herança… doação… mas ocorre.

Cada um tem sua personalidade, mas o poder  familiar é uma proteçao a pessoa.

 

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Enquanto menores. A menoridade depende da incapacidade, e aqui se adota a capacidade do cc. Se for maior e invalido não é aqui.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. É no judiciário que se resolve a divergência. O art. 21 do ECA está no mesmo sentido.

ECA Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.  

 

 

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

A relação de casamento ou união estável, seja sua instituição ou dissolução, não implica em mudança no poder familiar. A exceção prevista neste artigo esta na possibilidade da guarda, que pode ser deferida a somente um ou de modo compartilhado, mas não afasta o poder familiar.

 

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

Esse artigo é retrogrado. Nem precisaria dele. Se não reconhecido não é pai…

 

Exercício do poder familiar

 

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: 

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; 

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; 

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; 

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

 

O poder familiar existe enquanto os filhos forem menores, ou seja, não possuem plena capacidade. Portanto sempre precisam de representantes ou assistentes para o exercício dos atos da vida civil. Entretanto esse artigo não trata disso, mas sim uma obrigação de ambos os pais durante o exercício do poder familiar. Um juiz permitiria uma viagem ao exterior com a concordância de somente um genitor? Ou sem nenhuma autorização deles?

cada caso é um caso. Por exemplo para o inciso I existe previsão do crime de abandono intelectual 246 e 247 CP. E se a criança se vê desamparada?

Abandono intelectual

CP Art. 246 – Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

CP Art. 247 – Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:

I – freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;

II – freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;

III – resida ou trabalhe em casa de prostituição;

IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Ambos os responsáveis cometeram o crime se isso acontecer se estiverem em pleno exercício do poder familiar.

E o dever de guarda também tem simplificações penais, como o abandono material e entregar o filho a pessoa inidônea. ( 244 e 245 CP).

O dever da guarda pode ser compartilhada ou unilateral. Já vimos isso. Tem que combinar o ever de guarda desse artigo com a parte de proteção dos filhos do 1584 CC

A autorização para casar é dever ambos dos pais, mas pode ser suprida por decisão judicial em caso de divergência. Já vimos isso no art. 1.517 CC.

A viagem do menor é disciplinada pelo 83 e seguintes do ECA:

ECA Art. 83. Nenhuma criança ou adolescente menor de 16 (dezesseis) anos poderá viajar para fora da comarca onde reside desacompanhado dos pais ou dos responsáveis sem expressa autorização judicial.

§ 1º A autorização não será exigida quando:

a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança ou do adolescente menor de 16 (dezesseis) anos, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana; 

b) a criança ou o adolescente menor de 16 (dezesseis) anos estiver acompanhado:

1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco;

2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

§ 2º A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por dois anos.

ECA Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:

I – estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;

II – viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.

ECA Art. 85. Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

 

E o menor não pode se hospedar em hotel sozinho sem autorização dos pais

Art. 82. É proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.

 

E o direito de nomear tutor é de ambos  pais

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

O resto é simples leitura do artigo. O poder familiar é algo muito forte, e seu exercício não se limita ao rol do artigo

 

E a  representação processual… Joãozinho representado pelo seu pai…. ou assistido pelo seu pai.. Já vimos isso em capacidade civil.

Cuidado. eu não reivindico uma criança, pois criança não é coisa. Eu reclamo a criança. E reclamo de quem? De quem ilegalmente a detenha. Uma vó… uma seita… um louco qualquer.

 

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

 

A adoção quebra o vínculo com os pais anteriores. E a emancipação cessa o poder familiar.  Olha a questão da emancipação:

Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

 

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. 

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: 

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; 

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: 

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; 

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

 

São atrocidades contra os filhos. Não faz sentido a manutenção do poder familiar em pais que castigam imoderadamente os filhos. Estamos muito próximo do ECA, com toda a filosofia de proteção dos menores.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Assim a decisão de perda do poder familiar é esta ação. Veja que são legítimos qualquer parente ou o MP. Uma criança que chega no PS em uma condição de violência? Ou na escola? Essas instituições representam ao Ministério Público.  É um campo minado, um campo delicado. E essas instituições não tem legitimo interesse, mas um parente tem, e o MP também.

Da Perda e da Suspensão do Poder Familiar
ECA art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

Essa parte do ECA trata do processo, de como pedir essa decisão.

Imagina uma pessoa que entrega um filho a alguém. Essa entrega não é irregular.. pode ser temporária, enquanto eu estou viajando deixo meu filho com um responsável. Mas existe a situação irregular, a venda da criança. A adoção como um negócio.. isso é crime.. mas o codigo é eufemista… chama isso de entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Mas quando a criança foi dada dessa forma… e passa muito tempo com o terceiro… Aí cria vinculo afetivo. Isse tem que ser muito poderado pelo juiz

 

A perda do poder familiar não quebra o vínculo. O pai que perdeu continua sendo pai. Ele ainda tem o dever de alimentos. O alimento não decorre do poder familiar, mas sim do parentesco. Mas cuidado. A adoção quebra o vínculo.

Perda do poder familiar é punição. É sanção. Ele vem de condutas reprováveis dos pais. Não é uma vantagem ao pai…

Uma coisa é a perda do poder familiar e outra é a suspensão. Veja que o 1635 e 1638 falam na perda/extinção do poder familiar, enquanto o art. 1637 fala em adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar. E o parágrafo único fala em suspender.

 

OBS: a aula continuou falando sobre tutela  art. 1728 e curatela 1767. Entretanto a professora falou que essa parte não cai na prova.  Portanto não vou transcrever a aula aqui… se for conveniente depois o post será atualizado com a matéria.

 

 

 

Cautelares e Tutela de Urgência – Questionário para NP2

Link para arquivo: 

questionário

 

Juliana ajuizou ação declaratória de inexistência de débito cumulada com
indenização por danos morais, com pedido de tutela provisória para retirada de seu nome dos órgãos de proteção ao crédito, em face de BG Financeira S/A, com quem mantém contrato de empréstimo bancário. A autora instruiu a inicial com o contrato de empréstimo e os comprovantes de pagamento das prestações que atestam a pontualidade no cumprimento das parcelas. Considerando a hipótese narrada e as regras sobre a tutela provisória prevista no Código de Processo Civil responda as questões abaixo.

1. Caso o juiz conceda a tutela provisória de que forma essa decisão estaria
atendendo aos objetivos do instituto de celeridade e efetividade
processual?

 

2. Com base na classificação das tutelas provisórias, que espécie poderia
ser requerida (i) quanto ao fundamento; (ii) quanto ao objeto do pedido e;
(iii) quanto ao momento

 

3. Qual espécie de inicial foi utilizada pelo advogado da autora no caso em
análise: incompleta – completa – mais que completa?

 

4. Caso o juiz venha conceder o pedido de tutela provisória a autora em que
momento do processo a decisão prolatada teria eficácia plena, podendo
ser executada pela autora? Justifique sua resposta com base no CPC.

 

5. A tutela provisória pode ser revogada? Em que fase do processo? Por
qual instância? Justifique sua resposta com base no CPC.

 

6. Com qual das condições da ação está relacionado o fumus boni juris?

 

7. Explique o que se entende por periculum in mora na seara das tutelas
provisórias.

 

8. Indique o fumus boni juris e o periculum in mora do caso em análise.

 

9. Quanto ao objeto do pedido como se pode classificar a tutela da
evidência? (Cautelar ou Antecipatória). Justifique sua resposta com base
na doutrina.

 

10. A decisão dada em sede de Tutela Provisória está revestida de máxima
segurança jurídica e pleno contraditório? Justifique sua resposta.

 

11. O juiz do caso em análise pode conceder tutela provisória inclusive em
relação ao pedido de danos morais formulados na inicial?

 

12. Caso o réu interponha agravo de instrumento contra a decisão de
concessão da tutela provisória, o relator poderia cassar a decisão de
primeira instância? Justifique sua resposta.

 

13. Como se faz o cálculo do valor da causa em análise?

 

14. Existe necessidade da autora apresentar caução idônea para obter a
tutela provisória no caso em tela? Justifique sua resposta.

 

15. O pedido de exclusão do nome da autora do cadastro de inadimplentes
pode ser revertido caso ao final se comprove sua inadimplência?

 

16. Caso a tutela provisória seja concedida no caso em comento ela poderia
ser estabilizada pelo juiz? Justifique sua resposta.

 

17. Explique a tutela de arresto e sequestro, apresentando semelhanças e
diferenças.

 

18. É possível requerer tutela de sequestro de montante em dinheiro?
Justifique sua resposta.

 

19. Havendo receio de extravio de bens de um acervo qual tutela provisória
pode ser requerida pelo interessado?

 

20. Sob quais fundamentos a tutela da evidência pode ser requerida sem
oitiva da parte contrária ou em caráter antecedente?

 

21. Sob quais fundamentos a tutela da evidência não pode ser requerida sem oitiva da parte contrária?

 

22. Entendendo que o réu está protelando o julgamento do feito com pedidos de diligências a realizarem-se fora da comarca e atrasando essas
diligências, que providência pode tomar o autor? Justifique.

 

23. O que é pedido reipersecutório?

 

24. De que forma o contrato de depósito pode ser utilizado na formação de
outras espécies de contratos nominados?

 

25. A tutela de evidência pode ser estabilizada? Justifique.

 

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Senha:

Direto de Família Aula 11 09-05-19

Adoção

Provimento 63/2017 CNJ

O CNJ é o órgão regulador e normativo que disciplina as atividades de magistratura e também extrajudicial. E nesse aspecto ele tem muito mais poder nos assuntos extrajudiciais. E esse provimento é dedicado ao registrador de pessoas naturais

reconhecimento voluntário e averbação de natureza sócio-afetiva e reprodução assistida.

Abaixo uma parte das considerações iniciais do provimento:

CONSIDERANDO a existência de regulamentação pelas corregedorias-gerais de justiça dos Estados do reconhecimento voluntário de paternidade e maternidade socioafetiva perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais;

CONSIDERANDO a conveniência de edição de normas básicas e uniformes para a realização do registro ou averbação, visando conferir segurança jurídica à paternidade ou à maternidade socioafetiva estabelecida, inclusive no que diz respeito a aspectos sucessórios e patrimoniais;

CONSIDERANDO a ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial da paternidade e maternidade socioafetiva, contemplando os princípios da afetividade e da dignidade da pessoa humana como fundamento da filiação civil;

CONSIDERANDO a possibilidade de o parentesco resultar de outra origem que não a consanguinidade e o reconhecimento dos mesmos direitos e qualificações aos filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, proibida toda designação discriminatória relativa à filiação (arts. 1.539 e 1.596 do Código Civil);

CONSIDERANDO a possibilidade de reconhecimento voluntário da paternidade perante o oficial de registro civil das pessoas naturais e, ante o princípio da igualdade jurídica e de filiação, de reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade socioafetiva;

CONSIDERANDO a necessidade de averbação, em registro público, dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação (art. 10, II, do Código Civil);

CONSIDERANDO o fato de que a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios (Supremo Tribunal Federal – RE n. 898.060/SC);

O princípio mais importante é da dignidade da pessoa humana, mas há outros como da não discriminação e da igualdade.

Há um doutrinador muito Rolf Madaleno, ele é muito consistente com suas posições sobre o assunto.

http://www.rolfmadaleno.com.br/web/

E o provimento prevê também a possibilidade da multiparentalidade. Isso dá muita confusão na sucessão.

Vamos ver alguns artigos importantes do provimento:

Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais.

§ 1º O reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade será irrevogável, somente podendo ser desconstituído pela via judicial, nas hipóteses de vício de vontade, fraude ou simulação.

§ 2º Poderão requerer o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva de filho os maiores de dezoito anos de idade, independentemente do estado civil.

§ 3º Não poderão reconhecer a paternidade ou maternidade socioafetiva os irmãos entre si nem os ascendentes.

§ 4º O pretenso pai ou mãe será pelo menos dezesseis anos mais velho que o filho a ser reconhecido.

Não pode revogar só porque desistiu.. tem que ter ocorrido vicio na vontade, fraude ou simulação. O pai socioafetivo tem que ser maior e não interessa se casado ou não. Também tem a condição de diferença etária com o filho. Parecido com a condição de adoção do art. 42 do ECA.

Art. 11. O reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva será processado perante o oficial de registro civil das pessoas naturais, ainda que diverso daquele em que foi lavrado o assento, mediante a exibição de documento oficial de identificação com foto do requerente e da certidão de nascimento do filho, ambos em original e cópia, sem constar do traslado menção à origem da filiação.

§ 1º O registrador deverá proceder à minuciosa verificação da identidade do requerente, mediante coleta, em termo próprio, por escrito particular, conforme modelo constante do Anexo VI, de sua qualificação e assinatura, além de proceder à rigorosa conferência dos documentos pessoais.

§ 2º O registrador, ao conferir o original, manterá em arquivo cópia de documento de identificação do requerente, juntamente com o termo assinado.

§ 3º Constarão do termo, além dos dados do requerente, os dados do campo FILIAÇÃO e do filho que constam no registro, devendo o registrador colher a assinatura do pai e da mãe do reconhecido, caso este seja menor.

§ 4º Se o filho for maior de doze anos, o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva exigirá seu consentimento.

§ 5º A coleta da anuência tanto do pai quanto da mãe e do filho maior de doze anos deverá ser feita pessoalmente perante o oficial de registro civil das pessoas naturais ou escrevente autorizado.

§ 6º Na falta da mãe ou do pai do menor, na impossibilidade de manifestação válida destes ou do filho, quando exigido, o caso será apresentado ao juiz competente nos termos da legislação local.

§ 7º Serão observadas as regras da tomada de decisão apoiada quando o procedimento envolver a participação de pessoa com deficiência (Capítulo III do Título IV do Livro IV do Código Civil).

§ 8º O reconhecimento da paternidade ou da maternidade socioafetiva poderá ocorrer por meio de documento público ou particular de disposição de última vontade, desde que seguidos os demais trâmites previstos neste provimento.

Há todo um processo para esse tipo de registro. O registrador equivale ao um notário. Ele tem que colher as informações e verificar a verdade delas por documentos. O pai e mãe aqui é aqueles que já constem na certidão. E pode ser feito intervivos ou mortis causa.

Art. 12. Suspeitando de fraude, falsidade, má-fé, vício de vontade, simulação ou dúvida sobre a configuração do estado de posse de filho, o registrador fundamentará a recusa, não praticará o ato e encaminhará o pedido ao juiz competente nos termos da legislação local.

Art. 13. A discussão judicial sobre o reconhecimento da paternidade ou de   procedimento de adoção obstará o reconhecimento da filiação pela sistemática estabelecida neste provimento.

Parágrafo único. O requerente deverá declarar o desconhecimento da existência de processo judicial em que se discuta a filiação do reconhecendo, sob pena de incorrer em ilícito civil e penal.

Art. 14. O reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva somente poderá ser realizado de forma unilateral e não implicará o registro de mais de dois pais e de duas mães no campo FILIAÇÃO no assento de nascimento.

Art. 15. O reconhecimento espontâneo da paternidade ou maternidade socioafetiva não obstaculizará a discussão judicial sobre a verdade biológica.

A filiação socioafetiva é revogável pela via judicial. Da mesma forma que há a negatória de paternidade, há essa possibilidade. É desconstitutiva porque não quero mais. O que existe é vicio de vontade fraude ou simulação.

Vamos voltar ao código civil

tutela

poder familiar

alimentos

bem e família

Vamos começas com os alimentos

LEI N. 5.478, DE 25 DE JULHO DE 1968 Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências.

LEI N. 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008  Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma

como ele será exercido e dá outras providências.

LEI N. 10.741, DE 1.º DE OUTUBRO DE 2003 Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras

providências. Os alimentos estão nos art.  11 a 14 do estatuto do idoso.

CC art. 1694 a 1710

CPC art. 833, 834, 911 A 913 DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS, art. 189 SEGREDO DE JUSTIÇA

LEI N. 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994 Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.

sabemos que os alimentos guarda relação muito forte com o parentesco. Mas no caso do convivente existe essa possibilidade.

Súmulas STF

STF 226. Na ação de desquite, os alimentos são devidos desde a inicial e não da data da decisão que os concede.

STF 379 No acôrdo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

Cuidado com as sumulas do STF, pois estão desatualizadas, pois falam de desquite. As mais atuais são do STJ

Súmulas STJ

STJ 1. O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.

STJ 277.  Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.

STJ 336. A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente

Veja como existe regulação sobre alimentos. No caso da sumula 336 STJ devemos entender que a pensão não tem caráter patrimonial, mas sim caráter alimentar, portanto irrenunciável.  E aqui é uma situação superveniente. Só se renuncia alimentos vencidos. O melhor texto para se colocar no acordo do divórcio seria assim ” neste momento a parte dispensa os alimentos…”. Nunca coloque renúncia de alimentos… pois a sumula tira os efeitos.

Falar de alimentos é falar de cuidados. Não é o alimento propriamente dito.. Mesmo o alimento poderia ser natural, ou preparado, ou ate mesmo por via parenteral.

Alimentos é cuidar, prover. É um dever de um em cuidar de outro, suprindo suas necessidades básicas.

No estatuto do idoso:

DOS ALIMENTOS

Art. 11. Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil.

Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.

Art. 13. As transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil.

Art. 14. Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social.

O idoso, assim como a criança e o adolescente, tem garantida a proteção individualizada. Veja a possibilidade do MP referendar os alimentos. Existe do estado uma possibilidade do LOAS, que é a assistência social prevista no art. 14

Um cuidado por toda a vida. Para cuidar enquanto for menor e depois quando for idoso. Alimentos envolvem mais do que a comida. Envolvem outros valores diferentes do que se refere a dignidade.

Outros elementos que não são comida mas que se consideram alimentos: saúde educação, lazer, moradia etc… A balada é alimentos? Sim. O lazer é um direito social.

O que tem de petição inicial que começa com as estrofes da musica dos Titans:

“Bebida é água!
Comida é pasto!
Você tem sede de quê?
Você tem fome de quê?
A gente não quer só comida
A gente quer comida
Diversão e arte…”

Código civil

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

o legislador coloca a educação como um dos elementos do alimento, mas isso e um exemplo. O código ainda afirma que alimento é assunto pertinente a parentela, aos cônjuges e aos companheiros.

São duas as premissas quando se tratam de alimentos: necessidade e possibilidade.

Lembrando que a sumula do STJ 336 se baseia na necessidade.

Como ajuizar uma ação de alimentos? Tem uma lei para isso a lei de ação de alimentos L 5478/68.

L 5478/68 Art. 2.º O credor, pessoalmente ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe.

§ 1.º Dispensar-se-á a produção inicial de documentos probatórios:

I – quando existente em notas, registros, repartições ou estabelecimentos públicos e ocorrer impedimento ou demora em extrair certidões;

O credor de alimentos tem jus postulante, ele pode ir ao cartório  e pedir os alimentos.

Se pode classificar os alimentos.

A doutrina divide os alimentos em naturais ou civis (côngruos – congruência com sua situação social).

Exemplo de natural é a comida, ou ticket refeição. Um leite especial para uma criança alérgica.

Alimento côngruo são os que não são comida.. lazer educação, vestuário, saúde moradia… Não podemos rir quando uma cliente chega e diz que precisa de 80 mil reais por mês de alimentos para a manutenção de sua vida social.

Causa jurídica: toda ação tem uma causa de pedir.. próxima ou remota. A causa jurídica legal é de parentes cônjuges e conviventes como se viu, mas existe os alimentos gravídicos. É devida pelo suposto pai do nascituro à gestante.

O que se vê mais comum são os ligados a parentela matrimonio ou convivência, mas existe a possibilidade de se dever alimentos sem ainda ter demonstrado nenhum desses fatores.

Há uma proteção ao nascituro. A causa de pedir é a gravidez. O devedor não tem certeza da filiação, mas o nascituro tem a vantagem dessa presunção.

Os alimentos podem ser voluntários ou convencionais, ou indenizatórios (ressarcitórios).

O indenizatórios são devidos a responsabilidade civil.

CC Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

O salário é verba alimentar. Então a doutrina chama a pensão do art. 950 de alimentos. E há os convencionais, aquele que eu presto de modo voluntário. Posso deixar em um testamento os alimentos, posso convencionar em um acordo de divórcio..

E existe a possibilidade de classificar os alimentos. A doutrina chama execução de alimentos como uma cobrança de alimentos pretéritos. Assim os alimentos podem ser atuais ou pretéritos.

L 5478/68 Art. 4.º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.

veja que alimento provisório é quele determinado pelo juiz em decisão interlocutória. Não se confunde com a sentença final, que fixa alimentos definitivos.

OBS: no passado o CPC73 previa alimentos definidos nas seguintes ações: ação de reconhecimento e dissolução de união estável, divórcio, nulidade ou anulabilidade de casamento ou de alimentos. Esses alimentos também tinham característica provisórias pois era necessário provar fumus boni juris e o periculum in mora. Esses alimentos eram chamados de alimentos provisionais. Mas hoje no CPC novo isso não existe mais.

Alimentos futuros? Tem? é aquele definido na sentença que o devedor de alimentos vai ter que pagar no futuro até sua exoneração ou modificação.

alimento pretérito são aqueles devidos vencidos e ainda não pagos, suscetível a execução.

CC

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

há uma solidariedade entre os credores. É possível o chamamento ao processo dos outros credores.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Ocorrendo necessidade busca-se o devedor. Se falta ascendentes, buscam os descendentes e colaterais na forma desse artigo. A falta é não existir o parente, não que ele não tenha condições… a questão da possibilidade está no próximo artigo.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

os alimentos são rebus sic stantibus. Se a situação muda, a relação jurídica muda também. Necessidades e possibilidades são dinâmicas ao longo do tempo.

é uma condenação que transita em julgado, é errado falar que não transita. Mas é essa categoria de rebus sic stantibus que permite a revisão.

revisão ou exoneração. A primeira modifica e a segunda extingue a obrigação.

Características dos alimentos

transmissível

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

divisível –  1698 – todos concorrem na proporção.

Proporcional  em relaçao à necessidade X possibilidade. Ao menor a necessidade é presumida

mutável – ele é rebus sic stantibus

personalíssimo – é o credor que precisa

irrenunciável – sumula 336 STJ e art. 1707

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Pode renunciar os direitos de alimentos, mas pode renunciar ao crédito. O credito só existe se existir a obrigação.

Art. 206. Prescreve: § 2.º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

A prescrição da ação executiva é de 2 anos. Não é o direito de pedir alimentos, mas de cobrar, uma execução de alimentos.

irrepetível, não é passível de repetição, mesmo que seja um erro.

mas cuidado com o 871, não posso repetir mas posso cobrar de quem era o verdadeiro devedor

Art. 871. Quando alguém, na ausência do indivíduo obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes-á reaver do devedor a importância, ainda que este não ratifique o ato.

Direto de Família Aula 10 02-05-19

Reconhecimento de filiação.

A filiação é o estudo dos vínculos jurídicos, enquanto que perfiliação  é a declaração desses vínculos.

LRP art. 50 a 64 e seguintes, observem o 50,  54, 59… há muitos assuntos.. não dá para detalhar aqui.. dêem uma olhada em casa. O registro público é uma entidade receptícia. Ela recebe o comando de outrem, a ordem judicial, a declaração de vontade, etc… Essa lei é anterior ao codigo civil atual, portanto tem que atualizar a linguagem.

LRP LEI6015/1979

Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, que será ampliado em até 3 (três) meses para os lugares distantes mais de 30 (trinta) quilômetros da sede do cartório.

(…)

vamos voltar ao CC

DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

Se é filho na constância do casamento temos o 1507, a presunção de filiação, mas olha o que diz o 1607, que trata exatamente da situação em que não há a presunção, que é filho fora do casamento. Antigamente esse filho era chamado de ilegítimo, mas hoje não há mais distinção.

LRP Art. 59. Quando se tratar de filho ilegítimo, não será declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou não sabendo ou não podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemunhas.

O reconhecimento voluntário do filho (perfiliação) é tratado por esse artigo. O que o código anterior chamava de filho ilegitimo é o que o código atual chama de filho fora do casamento. Veja que o reconhecimento se faz por ambos, pessoalmente ou por procuração. Quando a criança nasce no estabelecimento hospitalar é diferente, pois a criança sai com um documento chamado declaração de nascido vivo. E quando não nasce nos hospitais é necessário maiores cautelas para o registro.

Há hospitais que tem convenio com o cartório, e a criança sai do hospital com o registro de nascimento. Possível fazer por procuração.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro do nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Veja que é irrevogável. O pai ou mãe não pode revogar. Mas ele permite uma situação peculiar, o reconhecimento em escrito particular arquivado em cartório. A escritura é no cartório de notas, e esse arquivo do escrito particular é no cartório de títulos e documentos.

O testamento não é instrumento típico para reconhecer filho, mas geralmente é uma declaração de ultima vontade sobre sucessão de bens, uma questão mais patrimonial.  Por isso que o legislador coloca a possibilidade ainda que incidentalmente manifestado. Imagina o sujeito tem 5 filhos já registrados, mas na sua morte aparece 5 mais 1… e esse sexto é nominado como filho… e ainda pede perdão por não ter reconhecido em vida… pronto.. foi reconhecido incidentalmente.

Veja que a perfiliação não é tao solene, é feita de modo incidental.. escrito particular..

o inciso iv é o reconhecimento judicial. Há ações específicas de filiação, investigatória de paternidade etc.. mas imagina que haja outro processo com objeto que nem relacionado a família é.. uma ação possessória.

O sujeito fala para o juiz sobre o fato da posse, mas no depoimento o sujeito toca na filiação que ainda não se reconheceu.. e isso pode se desdobrar em um reconhecimento judicial.

Nesse caso o juiz não afasta da sua cognição de fatos relativos a filiação. Se a testemunha ou o depoente traz fatos estranhos a lide, o juiz corta, mas quando se tratar de filiação, o juiz tem que conhecer.

O testamento é ato revogável, mas uma vez que reconhece o filho, neste particular não… Imagina um sujeito reconhece filho no testamento e depois pede para revogar. O cartorário pode revogar todo o testamente exceto o reconhecimento de título.

O paragrafo único também se alinha com o art. 26 do ECA

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

posso reconhecer um filho antes dele nascer? Sim. O reconhecimento de nascituro, que posso fazer de qualquer forma do artigo.. escritura pública, escrito particular arquivado.. etc… E posso fazer com reconhecimento póstumo? Sim mas depende de existir descendentes desse filho falecido.

Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

toda vez que alguém falece, é necessário trazer uma certidão sobre existência de testamento. E ali aparece se há e se for revogado. O reconhecimento do filho também é incondicional.

Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

O reconhecimento pode ser na forma do 1609 ou do 1616. no ECA

ECA Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Assim a perfiliacão é um ato do pai, 1609, mas pode ocorrer por sentença judicial na forma do 1616

lei 8560/92 fala da investigação de paternidade.

Ela repete o que já vimos, mas tem alguns aspectos interessantes, como por exemplo ela permite o MP fazer a investigação de paternidade.

Art. 2.º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.

Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

veja.. um documento que não seria reconhecido pelo registrador poderia ser considerado nessa ação específica pelo artigo acima.

A regra de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo.. Antes o suposto pai não fazia o exame. E a promotoria tinha que cavar outras provas. Mas o melhor documento que é o estudo genético, portanto o paragrafo único ajudou muito a investigação.

É uma ação de estado. E o MP tem legitimidade para este tipo de ação.

Leiam as normas abaixo:

Resolução 2168/17 CFM

fala da barriga de aluguel no item 7 e 8

VII –SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (CESSÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução assistida podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, em união homoafetiva ou pessoa solteira.

1. A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau –mãe/filha; segundo grau –avó/irmã; terceiro grau –tia/sobrinha; quarto grau –prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2. A cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

3. Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário da paciente:

3.1.Termo de consentimento livre e esclarecido assinado pelos pacientes e pela cedente temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, bem como aspectos legais da filiação;

3.2.Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional de todos os envolvidos;

3.3. Termo de Compromisso entre o(s) paciente(s) e a cedente temporária do útero (que receberá o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança;

3.4.Compromisso, por parte do(s) paciente(s) contratante(s) de serviços de RA, de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que cederá temporariamente o útero, até o puerpério;

3.5. Compromisso do registro civil da criança pelos pacientes (pai, mãe ou pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez;

3.6. Aprovação do cônjuge ou companheiro, apresentada por escrito, se a cedente temporária do útero for casada ou viver em união estável.

VIII –REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST-MORTEM

É permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.

Provimento 63/17 CNJ

artigos de 10 a 15  – paternidade sócio afetiva

Seção II

Da Paternidade Socioafetiva

Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais.

§ 1º O reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade será irrevogável, somente podendo ser desconstituído pela via judicial, nas hipóteses de vício de vontade, fraude ou simulação.

§ 2º Poderão requerer o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva de filho os maiores de dezoito anos de idade, independentemente do estado civil.

§ 3º Não poderão reconhecer a paternidade ou maternidade socioafetiva os irmãos entre si nem os ascendentes.

§ 4º O pretenso pai ou mãe será pelo menos dezesseis anos mais velho que o filho a ser reconhecido.

Art. 11. O reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva será processado perante o oficial de registro civil das pessoas naturais, ainda que diverso daquele em que foi lavrado o assento, mediante a exibição de documento oficial de identificação com foto do requerente e da certidão de nascimento do filho, ambos em original e cópia, sem constar do traslado menção à origem da filiação.

§ 1º O registrador deverá proceder à minuciosa verificação da identidade do requerente, mediante coleta, em termo próprio, por escrito particular, conforme modelo constante do Anexo VI, de sua qualificação e assinatura, além de proceder à rigorosa conferência dos documentos pessoais.

§ 2º O registrador, ao conferir o original, manterá em arquivo cópia de documento de identificação do requerente, juntamente com o termo assinado.

§ 3º Constarão do termo, além dos dados do requerente, os dados do campo FILIAÇÃO e do filho que constam no registro, devendo o registrador colher a assinatura do pai e da mãe do reconhecido, caso este seja menor.

§ 4º Se o filho for maior de doze anos, o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva exigirá seu consentimento.

§ 5º A coleta da anuência tanto do pai quanto da mãe e do filho maior de doze anos deverá ser feita pessoalmente perante o oficial de registro civil das pessoas naturais ou escrevente autorizado.

§ 6º Na falta da mãe ou do pai do menor, na impossibilidade de manifestação válida destes ou do filho, quando exigido, o caso será apresentado ao juiz competente nos termos da legislação local.

§ 7º Serão observadas as regras da tomada de decisão apoiada quando o procedimento envolver a participação de pessoa com deficiência (Capítulo III do Título IV do Livro IV do Código Civil).

§ 8º O reconhecimento da paternidade ou da maternidade socioafetiva poderá ocorrer por meio de documento público ou particular de disposição de última vontade, desde que seguidos os demais trâmites previstos neste provimento.

Art. 12. Suspeitando de fraude, falsidade, má-fé, vício de vontade, simulação ou dúvida sobre a configuração do estado de posse de filho, o registrador fundamentará a recusa, não praticará o ato e encaminhará o pedido ao juiz competente nos termos da legislação local.

Art. 13. A discussão judicial sobre o reconhecimento da paternidade ou de procedimento de adoção obstará o reconhecimento da filiação pela sistemática estabelecida neste provimento.

Parágrafo único. O requerente deverá declarar o desconhecimento da existência de processo judicial em que se discuta a filiação do reconhecendo, sob pena de incorrer em ilícito civil e penal.

Art. 14. O reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva somente poderá ser realizado de forma unilateral e não implicará o registro de mais de dois pais e de duas mães no campo FILIAÇÃO no assento de nascimento.

Art. 15. O reconhecimento espontâneo da paternidade ou maternidade socioafetiva não obstaculizará a discussão judicial sobre a verdade biológica.

artigo 16 a 19  – reprodução assistida

Seção III

Da Reprodução Assistida

Art. 16. O assento de nascimento de filho havido por técnicas de reprodução assistida será inscrito no Livro A, independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, munidos de documentação exigida por este provimento.

§ 1º Se os pais forem casados ou conviverem em união estável, poderá somente um deles comparecer ao ato de registro, desde que apresente a documentação referida no art. 17, III, deste provimento.

§ 2º No caso de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem referência a distinção quanto à ascendência paterna ou materna.

Art. 17. Será indispensável, para fins de registro e de emissão da certidão de nascimento, a apresentação dos seguintes documentos:

I – declaração de nascido vivo (DNV);

II – declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga, assim como o nome dos beneficiários;

III – certidão de casamento, certidão de conversão de união estável em casamento, escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

§ 1º Na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo, devendo ser apresentado termo de compromisso firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação.

§ 2º Nas hipóteses de reprodução assistida post mortem, além dos documentos elencados nos incisos do caput deste artigo, conforme o caso, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida.

§ 3º O conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento do vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o filho gerado por meio da reprodução assistida.

Art. 18. Será vedada aos oficiais registradores a recusa ao registro de nascimento e à emissão da respectiva certidão de filhos havidos por técnica de reprodução assistida, nos termos deste provimento.

§ 1º A recusa prevista no caput deverá ser comunicada ao juiz competente nos termos da legislação local, para as providências disciplinares cabíveis.

§ 2º Todos os documentos referidos no art. 17 deste provimento deverão permanecer arquivados no ofício em que foi lavrado o registro civil.

Art. 19. Os registradores, para os fins do presente provimento, deverão observar as normas legais referentes à gratuidade de atos.

No código civil há os efeitos do reconhecimento de filhos, nos art. 1696, 1829 e 1611

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

aqui diz que o filho reconhecido tem direito aos alimentos

Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento

do outro.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,

salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão

universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,

parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da

herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação

aqui existe a consideração da vontade do filho no reconhecimento. Cuidado na hora de contar o prazo de 4 anos. Tem que se levar em conta o conhecimento dos fatos. Assim não podemos automaticamente negar um direito só por ter passado o prazo aqui previsto. É a teoria da cognição, conta o prazo do dia da ciência do fato.

ADOÇÃO

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

A adoção é mais regida pelo ECA do que pelo CC. Há uma premissa. No caso da adoção, o ECA é  a norma maior. Isso foi bom, pois o ECA é um estatuto muito bem elaborado e tratou bem do instituto da adoção. O ECA tem alta dose de solidarismo, com o principio da proteção integral da criança e adolescente.

Existe um cadastro nacional de adoção, vejam:

Resolução n. 54/2008, do CNJ

Lei n. 12.010/2009 Lei Nacional da Adoção

Quem pode ser adotado? Qualquer pessoa. Maior ou menor de 18.

A adoção é ultima ratio.  Uma medida excepcional. É para proteção do filho na situação de orfandade. No art. 25 do ECA define a família natural e ampliada.

Assim o comando é que sempre que possível a pessoa fique com a família natural ou extensiva. Esse é o melhor interesse da criança. Ou mesmo sócio afetiva, a madrinha ou madrasta…

Mas precisa se avaliar, pois há casos que o melhor interesse da criança não é ficar na família natural,  pois ali ela pode sofrer algum abuso.  Mas isso tem que ser bem avaliado antes da decisão. Existe a destituição do poder familiar, (antigo pátrio poder)

Assim a adoção é ultima ratio.

Não se adota por mandato, embora se reconheça filho por mandato. Um estrangeiro pode constituir um mandatário para realizar todos os procedimentos preliminares, mas na hora H ele tem que estar ali pessoalmente.

A anuência do adotado também é importante.

Não se adota nascituro, mas se reconhece filho nascituro. Não se revoga a adoção, ela tem caráter definitivo.

ECA Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo

o disposto nesta Lei.

§ 1.º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve

recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da

criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do

parágrafo único do art. 25 desta Lei.

§ 2.º É vedada a adoção por procuração.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 1.º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2.º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 3.º O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotando.

§ 4.º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

§ 5.º Nos casos do § 4.º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.

§ 6.º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

olha só esse artigo trata dos legitimados. Veja que é vedado ao avô e irmãos adotarem. Mas isso não impede a guarda e a tutela. E tem muito avô que pede na justiça. Há muita confusão na sucessão. E por isso que o legislador considerou isso. Cuidado que parentes podem adotar, exceto os ascendentes e irmãos. Então o tio ou primo podem adotar.

casais podem adotar e isso pode ser feito de modo conjunto. Mas tem que ser casados ou união estável e ainda tem que ter estabilidade na família. E isso é avaliado por psicólogos e assistentes sociais.

o adotante tem que ser mais velho

e veja a grandeza do paragrafo 4, pois divorciados podem adotar conjuntamente. A criança chama de papai e mamãe, mas suponho que eles só tem a guarda, em período de convivência. E o legislador entendeu que o divorcio é posterior a convivência. E no meio do processo de convivência ocorreu o divórcio. É uma medida excepcional.

Paragrafo 6  fala do adotante falecido. Um falecido esta legitimado pois iniciou o processo e morreu no curso da adoção.

tutor pode adotar? Sim , mas olhe o 44.

Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

Assim o tutor só pode adotar depois de prestar contas.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

§ 1.º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

§ 2.º Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

aqui fala do consentimento, e o consentimento dos pais. E veja, é quando os pais dão a criança para adoção.  O viés é sempre o melhor interesse da criança.

Veja, se desconhecem os pais, ou se conhecem estes perderam o poder familiar, por abuso ou mais tratos por exemplo. Veja que se a criança á maior de 16 ela também deve consentir.

Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

§ 1o  As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude.

§ 2o  Os serviços de saúde em suas diferentes portas de entrada, os serviços de assistência social em seu componente especializado, o Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas) e os demais órgãos do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente deverão conferir máxima prioridade ao atendimento das crianças na faixa etária da primeira infância com suspeita ou confirmação de violência de qualquer natureza, formulando projeto terapêutico singular que inclua intervenção em rede e, se necessário, acompanhamento domiciliar.

Embora moralmente questionável, dar o filho a adoção é direito da mãe. Mas cuidado, a mãe manifesta que deseja dar a adoção, mas não tem o poder de escolher os adotantes.

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/81245-cnj-servico-como-proceder-para-entregar-uma-crianca-a-adocao

Estágio de convivência

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1.º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2.º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.

§ 3.º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

§ 4.º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

No caso de criança e adolescente o estágio de convivência é exigido. Mas no caso de adoção de maior não se aplicaria. O estágio é um pressuposto, mesmo aos divorciados.

VINCULO DA ADOÇÃO

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§ 1.º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2.º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

§ 3.º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.

§ 4.º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

§ 5.º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

§ 6.º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 28 desta Lei.

§ 7.º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6.º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

§ 8.º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.

§ 9.º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.

Adoção é processo judicial. Não pode fazer em desacordo com o que prescreve a lei e depende de sentença.

Se vou adotar um maior em SP, é na vara da família. Se menor, na vara da infância e juventude. Tem que olhar as normas de competência e organização judiciaria se for outro estado

A adoção cancela o registro original do adotado. É uma ação judicial. Se procedente, sai um mandato judicial. Veja que também existe a  possibilidade do registro do local da residencia do adotante e não no local original.

Veja o caput, não se faz certidão. Não pode constar a adoção. É um segredo. Quem pode saber sobre sua origem biológica é somente o próprio interessado. Veja o paragrafo 4 que não constara nada da origem do ato. É uma proteção ao adotado.

O que deve constar então no registro? O nome do adotante..

prenome pode ser mudado? Não, só excepcionalmente. Mas na adoção pode, isso está no paragrafo 5.

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.

Veja. O adotante tem direito de conhecer sua origem biológico. Imagina que chega um cliente que quer saber sua origem biológica. Primeiro você tira uma certidão de nascimento dele.. não consta nada.. não sabe se é adotado ou não… Ai você pede uma certidão de inteiro teor.. e cartório vai dizer que não é possível. Isso já acende uma dúvida.. e ai você tem que entrar com um pedido no juiz corregedor.. e ai precisa levantar a suspeita e pedir a investigação. A ideia é ter acesso ao registro original, onde se verá o processo de adoção e assim se descobre a existência do processo.

Pois não se encontraria o processo de adoção na certidão de distribuição cível.

Adoção internacional é possível. Esta no art. 50 e seguintes.  Há preferência pelos residentes. A questão do estrangeiro é mais pela fiscalização, para evitar trafego internacional de seres humanos.

Direto de Família Aula 09 25-04-19

A proteção aos filhos está mal posicionada no código. Ela parece dar proteção somente no caso de uma família cindida. Mas a proteção deveria ocorrer sempre.

 

Parentesco 1591 até 1619

 

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

 

 

o que é parentesco? O que ele resolve? Ele serve para explicar o significado jurídico entre as pessoas, que não é somente consanguíneo. Ele constrói esse vinculo que decorre também pela afinidade. Os vínculo criados pelo casamento, ou pela união estável.

 

Há um vinculo jurídico decorrente de um ato civil, como uma adoção, um vinculo imposto pela lei. Há autores que colocam a reprodução assistida, mesmo sem consanguinidade, nas relações de parentesco.

 

Assim podemos dizer que o vinculo de parentesco tem origem consanguínea, civil ou por afinidade.

 

Marido e mulher não são parentes. Sou parente dos parentes do cônjuge, mas não sou parente dele. No casamento existem deveres e direitos, que são parecidos com os parentes. Assim não há tanta relevância o fato dos cônjuges não serem parentes.

 

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,

salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão

universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,

parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da

herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais

 

veja.. o artigo trata da sucessão, da aptidão hereditária. O cônjuge não é parente, mas é um sucessor legítimo pois concorre com os parentes na sucessão. Assim cuidado… cônjuge  não é parente mas faz parte da família.

 

Família é mais um aspecto filosófico, político… as sociedades definem suas famílias. E assim parentesco é diferente de família.

 

há 2 tipos de parentesco, em linha reta ou colateral ( a doutrina também chama de transversal ou oblíquo).

 

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

 

quem são os parentes em linha reta? o art. 1591 resolve isso. É uma linha. formada pelos ascendentes e descendentes.  Filhos, netos, pais, avôs…

 

e a linha colateral?

 

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

 

veja… são os irmãos, sobrinhos…tios… os parentes que não são em linha reta. Provenientes de um só tronco significa que há uma relação de parentesco. e o final do artigo exclui os de linha reta.  O limite é o quarto grau. Vamos ver como se conta os graus.

 

alinação e cognição seria uma subdivisão do parentesco, sendo alinação o lago masculino e cognição o feminino.. parente alinados e colinados. Mas isso não tem relevância para a legislação

 

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

 

Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

 

Veja que se conta pelas gerações. Os pais são de primeiro grau, os avós de segunda. Isso é fácil na linha reta. Na colateral é um pouco mais complexa. Irmãos por exemplo são de segundo grau. A idia é subir ou descer pelo tronco comum até encontrar o parente de linha reta comum. Os irmão tem o pai como parente comum.. subiu 1 grau ate o pai ou mãe  e desceu 1 grau até o irmão. Por isso é 2º grau. Veja que não existe parente colateral de 1º grau.

 

Irmão. Existem germanos e unilaterais. Germanos são filhos do mesmo pai e mãe. Nos unilaterais há somente um genitor em comum.

 

uma inseminação heteróloga, sem nenhum material genético de nenhum dos pais.. não há genitor em comum? Como fica isso?

 

obs: os critérios do direito de família são muito dinâmicos, perguntas como as de cima dependem de pesquisa jurisprudencial que vai mudando conforme essa dinâmica.

 

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1.º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2.º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

 

esse artigo que fundamenta a distinção entre cônjuge e parente. O parágrafo primeiro limita… tio do cônjuge não é parente.  E o parágrafo segundo mostra a perpetuidade desse vínculo. Não existe ex-sogra.

 

O parentesco clássico é assim, filho é parente. E filhos se encaixam não só pela consanguinidade, mas por origens civis. A constituição não faz diferença.

 

 

CF 227 § 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 

no ordenamento anterior havia uma verdadeira discriminação estatal aos filhos chamados ilegítimos, os filhos bastardos, que tinha menos direitos. Não tinha direito ao reconhecimento, ao nome.. o estado era cruel. Há ainda resquícios dessa época, pois filhos de não havidos da relação de casamento ainda não tem direito a usufruir do lar

 

Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

 

CC Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 

aqui se repete o princípio de não discriminação.

 

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e

anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

 

esse é um dos artigos mais polêmicos do direito de família. Vamos fazer uma divisão dos filhos… somente dogmática para entender. Temos os filhos biológicos, afetivos, civis e adotivos…. tem autor classificando os filhos de toda a forma.

 

Mas de quem o código esta cuidando? Dos filhos, qualquer que seja eles.

 

No estudo da filiação temos 1596 e seguintes do CC, temos o ECA, temos provimento 63 do CNJ e resoluçao do CFM 2168/2017 (que revogou a antiga CFM 2121) São normas esparsas que tratam a filiação.

 

https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2017/2168

leiam o item VII que trata da barriga de aluguel

 

 

mas vamos ver o CC primeiro. O art. 1597 trata da presunção de paternidade. O código não se preocupou com a presunção de maternidade, pois na nossa sociedade a dúvida é sobre a paternidade. O estado também toma o cuidado para que o nascimento seja registrado com muito cuidado para não ocorrer erros nos documentos.

 

A caput fala em casamento, mas a jurisprudência ampliou o entendimento a união estável

 

Filhos nascidos em certo lapso de tempo se presume. É uma presunção relativa. Imagina um suposto pai que chega a um cartório munido da certidão de casamento da esposa e da certidão de nascido vivo, dentro do prazo do inciso I. Ninguém questiona nada. É a presunção que facilita o registro.

 

Mas hoje as questões são resolvidas pelo exame de DNA. E a revelia do designado faz presunção pela filiação.

 

O inciso III, IV e V não tem prazo.  E elas se diferenciam das duas primeiras. A reprodução artificial não elimina a filiação. Esse é o primeira ideia que retiramos desses incisos.

Filiação homologa é o resultado da inseminação utilizando-se material genético dos pais biológicos. A filiação heteróloga tem o material genético que provem de outrem, que não vai se apresentar como pai.

 

Não há nenhum aspecto rançoso sobre a autorização do marido. Pois ele será vinculado ao filho como pai.

 

Esse artigo esbarra na bioética. Quando se fala em reprodução artificial.

 

A fecundação fora do corpo não afasta a filiação. Uma mulher com câncer que teria que retirar os ovários poderia congelar óvulos para o futuro. Depois ela se casa e promove a fecundação desses óvulos pelo marido in vitro. Isso é um embrião excedentário.

 

Antes esses procedimentos eram feitos no estrangeiro.

 

 A barriga de aluguel esta prevista na resolução do CFM.

 

 

Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas

núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento

deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597

 

Esse dispositivo trata da presunção de filiação no fim do casamento por morte. A régua é o termo de 300 dias do falecimento do primeiro.

 

Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

 

A impotência aqui é a generandi, a fertilidade. A impotência coerundi pode ser resolvida por medicação (viagra) assim é relativa e não afasta a fertilidade.

 

Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

 

O Estado dá importância para a autonomia do pai que registra o filho na constância do casamento, sem afastar o direito do filho de buscar o seu verdadeiro pai.

 

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

 

Há uma demolição das presunções. O marido tem direito imprescritível de contestar a paternidade de seus filhos. E os herdeiros são legitimados para habilitação em uma sucessão processual.

 

A contestação que o artigo menciona de fato é uma ação, a ação negatória de paternidade. E por que o marido é o legitimado? Pois ele é objeto da presunção de paternidade. Aqui fala em marido, mas na verdade é o pai. Isso serve para o convivente ou qualquer pai que conste na certidão.

 

Cuidado: herdeiro não pode iniciar a ação. Só suceder no processo já iniciado pelo pai.

 

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

 

veja, em uma ação de estado a confissão não tem relevância. A vredade tem que ser obtida por outras provas.

 

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

 

Veja a linguagem, certidão do termo de nascimento. Não é certidão de nascimento

 

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

 

Veja a importância ao registro. Ele tem uma espécie de presunção absoluta, inabalável por mera alegação de que seja falso. Assim tem que provar sua falsidade.

 

Há crimes contra a filiação.

 

Sonegação de estado de filiação

CP Art. 243. Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de

assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou

atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao

estado civil:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

 

A troca de crianças. O registro não expressa a verdade, pois diz que fulano é o pai e de fato é outro e o art. 1605 permite provar de outras formas. Veja que o erro ou falsidade do registro pode ser produto de crime.

 

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

 

A pessoa exerce a posse do estado de filiação. Ela se apresenta como filho, há indícios disso…  e aqui nem fala de ação judicial, prova-se perante qualquer um. 

 

 

 

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo

 

Este é diferente do 1601. Aquele era negatória, aqui é declaração de filiação. O filho tem o direito de investigar, enquanto viver. E se ele morrer? Só passa aos herdeiros se morrer menor ou incapaz.

A condição de filho pode ser levado ao poder judiciário.

 

Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

 

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do

nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a

falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.

 

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do

casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro do nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em

cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o

reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o

contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do

filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

 

Há várias formas de reconhecer um filho, não necessariamente judiciais.  E quando uma ação judicial existe, esse reconhecimento  abre a restrição de da competência, quando no IV ele permite mesmo que isso não foi objeto da ação… Imagina uma ação possessória, em que se afirma que a posse era do filho, mas não consta pai no registro… ai o juiz reconhece alí naquele processo

 

 

Direto de Família Aula 08 11-04-19

União estável o que é? Simples.. é o que o art. 1723 diz que é…

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,

contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1.º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso

VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2.º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Primeiro é uma situação fática, portanto depende de prova do fato. Não existe certidão de união estável. Toda vez que for preciso alegar a existência é necessário a prova.

Por exemplo, o inss considera o companheiro um dependente, mas exige prova disso. Veja o Decreto 3048/99:

art. 22 § 3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos: (Redação dada pelo Decreto nº 3.668, de 2000)

I – certidão de nascimento de filho havido em comum;

II – certidão de casamento religioso;

III – declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV – disposições testamentárias;

V – (Revogado pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

VI – declaração especial feita perante tabelião;

VII – prova de mesmo domicílio;

VIII – prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX – procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X – conta bancária conjunta;

XI – registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII – anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

XIII – apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XIV – ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV – escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI – declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; ou

XVII – quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

OK, se trata de um fato, em que o casal tem convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

o que é duradouro? A jurisprudência vai firmar isso. Será que 2 meses é? Será que não? E o que é contínuo? Mesmo assim cada juízo vai formar sua livre convicção sobre o fato.

TJ-DF – 07029253320178070010 Segredo de Justiça 0702925-33.2017.8.07.0010 (TJ-DF) Jurisprudência•Data de publicação: 20/03/2019 EMENTA RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. AUSÊNCIA. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CARACTERIZADA. 1. Para que a união estável seja reconhecida como entendida familiar, é necessário que esta seja caracterizada, de forma inequívoca, como uma convivência contínua, duradoura e pública, com o objetivo de constituição de família. 2. É cediço que a coabitação não é elemento exigido para a caracterização da união estável, uma vez que esta pode decorrer da contingência e dos interesses particulares. 3. A união estável exige comunhão de vida entre homem e mulher, participação do companheiro em todas as tarefas da vida do outro, o animus de viver como se casados fossem, de efetivamente partilhar suas vidas cotidianamente, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes. 4. Ausentes os requisitos caracterizadores da união estável, restando comprovado, exclusivamente, a existência de um namoro, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 5. Recurso improvido

há um impeditivo. Pessoas casadas.

TJ-MG – Apelação Cível AC 10707150003192001 MG (TJ-MG) Jurisprudência Data de publicação: 13/11/2018 EMENTA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL – FAMÍLIA – UNIÃO ESTÁVEL – IMPEDIMENTO: CASAMENTO – SEPARAÇÃO DE FATO: AUSÊNCIA. 1. A união estável demanda a existência de união contínua, pública e duradoura, com intenção de constituir família, desde que não haja qualquer causa impeditiva estabelecida no art. 1.521 do CC . 2. Comprovado que um dos companheiros é casado, sem a separação de fato ou judicial, há impedimento para reconhecimento de união estável

Vamos continuar no código

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os

companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o

regime da comunhão parcial de bens.

Se não houver escritura ou qualquer determinação sobre a partilha, será o regime legal ( comunhão parcial)

O legislador aproximou o convivente ao mesmo padrão de família, os alimentos são devidos na união estável.

Aqui a ideia é a família, que é a base fundadora dos alimentos.

Há procedimentos para facilitar a converter a união estável em casamento. Esse é um traço de conservadorismo. Se estiver regulamentado, filho, alimentos.. intuito de família… não parece ter sentido essa facilitação, salvo pelo comando constitucional expresso.

Na pratica, estou convivendo com alguém, ai quero converter em casamento. O que a pessoa deve fazer?

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro

Civil.

veja, não se pode confundir a conversão com o reconhecimento. Para ser juridicamente comprovada a união estável, cabe a pessoa juntar provas e enfrentar um processo. O pior é quando ocorre a dissolução. E ai se pede o reconhecimento da união e sua dissolução no mesmo processo. Ou mesmo pós mortis… isso é uma dificuldade.

parece menor  a dificuldade disso quando há casamento. Basta a certidão de casamento para provar esses desdobramentos.

De fato os nubentes que são consortes em união estável não tem nenhuma facilitação diferenciada diversa dos que não são e desejam se casar… tem que passar pela habilitação etc… Ou seja, não faz sentido, esse artigo. na prática

Não tem celebração no caso da conversão, mas é a sentença do juiz que determina.   E o inicio do casamento é a data da conversão.

obs: melhor verificar isso…. imagino muita confusão aqui… se é sem celebração,  quando se inicia o pacto antenupcial?… seria  um simples pedido ao juiz ou é um processo? Te que ter advogado? Bom, eu dei uma pesquisada e existe a forma judicial e extrajudicial de converter. Mas cada estado faz de uma forma diferente.

Essa situação de fato é um mundo de decisões… tem muita coisa  que é a jurisprudência que consolida.

As pessoas convivem… elas são casadas juridicamente com outros e separadas de fato… mas estabelecem união estável com terceiros.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Algo que não eventual é contínuo. Aqui é um traço de conservadorismo. As pessoas convivem em impedimento.. não sabem…e o código os chama de concubinato.

DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

veja.. estamos no livro dos direitos pessoais.. aqui ele fala do casamento.. e agora fala da dissolução… ai ele coloca o capitulo seguinte “da proteção dos filhos” de fato esse capitulo esta ligado a dissolução, pois ele trata da proteção dos filhos diante da dissolução. Esse é um dos grandes focos de polêmicas. Uma polêmica é a questão patrimonial, mas outra é a responsabilidade pelos filhos, questão de guarda responsabilidade etc…

outra observação sobre o nome do capitulo é que ele trata de dois institutos… dissolução da sociedade e o outro é o vínculo conjugal. São realmente dois institutos diversos?

Quando se casa, se forma uma sociedade. Estamos com um olhar em uma direção, o afeto, um aspecto matrimonial ( não fale em contratual, pois não é contrato)

Ao mesmo tempo o casamento cria entre as pessoas um vínculo. Esse vínculo é o mais voltado a família que se constituiu.

Quando se separa judicialmente, o que se extingue? Vínculo ou sociedade? É a sociedade. mas o vínculo continua. E quando eu me divorcio, eu rompo o vínculo também.

É como se a sociedade fosse algo menor.

Há uma distinção entre sociedade e vínculo. Mas ele nos confunde quando diz 1571 a sociedade conjugal… mas essas causas extinguem o vinculo também? A morte estingue só a sociedade ou o vínculo também? tem que olhar cada um. Veja todos os incisos extinguem a sociedade, mas só a separação judicial mantem o vínculo.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

§ 1.º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

há uma emenda constitucional , a EC 66/2010. Essa emenda teria suprimido os art.  1571 III, 1572 a 1578, 1580, 1702 e 1704, pelo menos para parte da doutrina (não é unanime).  E há dois julgados que dizem o contrário, mas antes de entrar nessa polêmica vamos entender como se desdobrou o instituto da dissolução do casamento ao longo da históra.

Na constituição de 1934 o art. 144 afirmava que o casamento era indissolúvel. Havia apenas o desquite.

CF34 Art 144 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.

Parágrafo único – A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo.

O desquite seria hoje o instituto da separação judicial. Mas temos que entender a história sobre o instituto.

Na constituição de 1967, no art. 167 indissolubilidade

CF67 Art 167 – A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.

§ 1º – O casamento é indissolúvel.

E houve uma emenda constitucional n9  de 1977 e junto com a lei 6515/77

EC9/77 Art. 1º O § 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:”Art. 175 – ………………………………………………………………..

§ 1º – O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.

Art. 2º A separação, de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em Juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda.

requisitos do divorcio conversão era 5 anos de separação. Por isso que se chamava conversão, pois convertia separação em divórcio

CF 88 – 226 p6

Para continuar a entender a história não adianta olhar a CF agora, pois foi emendada. Temos que olhar o texto original, que era assim:

art. 226 § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Passou de 5 anos para 2 anos o divorcio no caso da separação de fato, ou 1 ano da separação judicial. há duas hipóteses aqui.. o divórcio direto seria possível pela comprovação da separação de fato. E aquele que tinha se separada judicialmente aí sim tinha o divórcio conversão.

E o processo de divórcio era difícil por conta dessa questão probatória. Muita gente não enfrentava o divórcio dada as dificuldades disso.

Emenda 66/2010

agora sim é o texto atual da CF.

CF 206 § 6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

E é necessária a interpretação sistêmica e histórica dos dispositivos do CC. Não houve revogação expressa. E qual o efeito da emenda 66? Suprimiu ou não os dispositivos?

A ideia é de que o litigio não interessa ao estado. Para o divórcio não é necessária uma causa. E assim parece que o CC esta desajustado em relação a isso. E como fica a questão da convicção religiosa? Lá no direito canônico existe a possibilidade da cisão do casamento diante de situações gravíssimas.

E assim será que acabou a separação judicial? Há uma polêmica. Fugir dessa polêmica não é bom.

STJ RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66⁄10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA.1. A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (Código Civil, arts. 1571,III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com conseqüências e regramentos jurídicos distintos. 2. A Emenda Constitucional nº 66⁄2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial.3. Recurso especial provido. (REsp 1247098/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 16/05/2017).

Olha esse julgado, 7 anos após a emenda. A desembargadora conclui que o são dois institutos diversos.. separação e divorcio. O que a emenda trouxe a o divórcio direto, só isso. Mas os institutos subsistem.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DE FAMÍLIA – SEPARAÇÃO JUDICIAL – EC N.º 66 /2010 – SUBSISTÊNCIA DO INSTITUTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – RECURSO NÃO PROVIDO. – A Emenda Constitucional nº 66 /10 apenas extirpou os requisitos temporais para a efetivação do Divórcio, não eliminando do ordenamento jurídico pátrio o instituto da Separação Judicial, que permanece como meio hábil para os cônjuges que por questões pessoais almejam romper a sociedade conjugal sem, contudo dissolver o vínculo matrimonial. (Apelação Cível : AC 10324100062862001 MG, Rel. Des. Belizário de Lacerda, Sétima Câmara Cível, julgado em 6 de Agosto de 2013, publicado em 09/08/2013).

vejam.. é no mesmo sentido, não revogou, só retirou os requisitos de tempo e permite o divórcio direto.

Se você se casa sabendo que alguém é extremamente religioso  e acredita que só a morte separa… há uma recusa legitima dele ao divórcio. Ela não poderia ser somente separada? E onde está a liberdade de crença?  Mas há uma forte interpretação nesse sentido. E há aqueles que não consideram o divórcio pois tem esperança na reconciliação.

as ações de família são tratadas do art. 693 a 699 cpc

Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

O cpc coloca tudo junto… guarda alimentos divorcio… é um capitulo dentro dos procedimentos especiais. Aqui é só o contencioso.

mas existem procedimentos de jurisdição voluntária art. 719

e em uma seção para o divórcio consensual. art. 731

e veja que o CPC que é de 2015 no art. 731 se colocam os dois institutos, divorcio e separação… portanto são dois institutos  que subsistem como já mencionado.

Assim temos que colocar esses institutos em duas categorias, contenciosos e voluntários.

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos

incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o

art. 731

esse artigo abre o divórcio ou separação consensual em dois subgrupos… judicial e extrajudicial.

veja… a possibilidade de extrajudicial  depende da inexistência de filhos e incapazes

litigioso não é ter culpa, mas sim existir uma pretensão resistida.

O proposito do divorcio extrajudicial é aliviar as demandas judiciais. É uma evolução essa possibilidade.

Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

veja que nas ações de família há o comendo ao juiz em buscar a mediação e conciliação.  Olha o paragrafo único. Se a parte requerer, o juiz pode determinar que ocorra a mediação ou atendimento multidisciplinar. Isso implica que as vezes o juiz não é o mais adequado ali para apoiar o consenso. Isso por diversas razoes, inclusive de cunho pessoal.

Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.

Em ação de divórcio, o MP só intervem no caso de incapaz. Mas não confunda isso com as causas de litigio, por exemplo o caso de violência doméstica. O MP esta ali para proteger os vulneráveis.

 olha o 699 veja como existe a proteção da família e dos filhos

Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.

há técnicas especificas para tomar depoimentos de incapazes. E muitas vezes o juiz não tem esse conhecimento

Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.

é um ato solene. Exige-se forma de escritura pública.  O tabelião deve saber se há filhos nascidos ou gestados… a mulher pode estar grávida. o nascituro também. E sobre esses filhos serem ou não incapazes.

cuidado com os alimentos, são irrenunciáveis. Não pode ocorrer renúncia.

e o item III cuidado… ele só é aplicável a homologação judicial, pois não se pode fazer extrajudicialmente se os filhos existirem

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1.º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2.º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

olha o registro previsto no item 1… se for divorcio vai se registrar no cartório de pessoas naturais e averbar na certidão de casamento. Mas se for dissolução da união estável? Ela pode estar registrada também .. tem que averbar também.  E olha que ela serve para o levantamento de valores em instituição financeira. Imagina ali que ocorra a divisão de um valor em nome de um cônjuge… o outro pode sacar se a escritura lhe permite isso.

resolução 35/2007 CNJ – veja que vai alem das instituições financeiras.. Pode ir ao Detran… ou qualquer outra instituição.

há exigência de advogado assistir os interessados para o ato.

Quem tem filho menor pode fazer consensualmente? Sim. Mas somente judicial.

O Provimento OAB n. 118, de 7-5-2007, disciplina as atividades

profissionais dos advogados em escrituras públicas de inventários,

partilhas e divórcios.

Art. 1º Nos termos do disposto na Lei nº 11.441, de 04.01.2007, é indispensável a intervenção de advogado nos casos de inventários, partilhas, separações e divórcios por meio de escritura pública, devendo constar do ato notarial o nome, o número de identidade e a assinatura dos profissionais.

§ 1º Para viabilizar o exercício profissional, prestando assessoria às partes, o advogado deve estar regulamente inscrito perante a Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 2º Constitui infração disciplinar valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber, angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros, e assinar qualquer escrito para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado, sendo vedada a atuação de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartório respectivo, ou a serviço deste, e lícita a advocacia em causa própria.

Ações de família vão no caminho da obtenção de um acordo. Um divórcio litigioso pode ter duas fases distintas… uma de procedimento especial e outra de procedimento comum.

Divórcio e separação. Causas de pedir só interessam no litigioso, Não há causas de pedir no voluntário. Há somente o cabimento, o pedido de homologação.

proteção a pessoa dos filhos. 1583

a guarda implica em proteção. e nos 1589 trata das visitas.  o direito de visita a quem não tem a guarda.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda

compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,

concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2.º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai,

sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

§ 3.º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos

filhos.

§ 4.º (Vetado.)

§ 5.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal

supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou

subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar

com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do

adolescente.

olha o paragrafo único. O direito de visita dos avós.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 11 14-05-19

CPP Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar

sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

 

Não há hierarquia ou superposição das provas. O artigo 155 diz que o juiz é livre para formar sua convicção.  

 

Prova ilícita não é prova.

 

CPP Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2.º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3.º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4.º (Vetado.)

 

O legislador não considerou quem recebe a prova ilícita. Ela também seria ilícita.

 

Há o princípio da persuasão racional, relacionada com o livre convencimento. A forma de se atingir o livre convencimento. Esse livre convencimento se estabelece pelo contraditório. O destinatário da prova é o juiz, que compete, respeitado ampla defesa e o limite da acusação, dar a prova a relevância que entender necessária.

 

A prova testemunhal é relevante mas não é essencial. Ela pode em situações excepcionais poderia substituir até mesmo a prova técnica.

 

O objeto final do processo é a pacificação social. E o meio é pela verdade.

 

A classificação da verdade é um conceito que já está superado. Não se considera mais verdade real x formal. Ele pressuponha que o processo se classificaria em civil , administrativo, trabalhista, penal….

 

Mas a teoria mais atual é de um processo unitário, independente de qual formo objetivo, seja material, seja de se aplicar ou não uma sanção, a função do juiz em qualquer processo é apurar a verdade, para que com a apuração da verdade se possa aplicar o direito material.

 

E a mentira não pode ser consolidada por meio de uma sentença. Até porque se viu em processo civil, que o fato não contestado se presume verdadeiro.

 

O fato incontestado é meramente incontroverso, mas não significa que se tornou verdadeiro. Se eu sonhar que o meu camelo alado se chocou com o seu elefante alado na esquina, não posso imaginar que ajuizarei uma ação indenizatória com uma alegação dessas e ter uma sentença favorável, mesmo se você não contestar.  

 

Qualquer que seja a natureza jurídica do processo, a verdade é a verdade possível. E essa verdade possível é aquela que somente se atinge com o devido processo legal.

 

Se fosse a busca da verdade real um princípio penal, o processo não acabaria nunca. Ninguém seria absolvido por insuficiência de provas, pois o processo continuaria até encontrar as provas.

 

Uma das formas de se atingir essa verdade é a prova testemunhal. A prova testemunhal apresenta algumas características. A testemunha para que conquiste essa condição de testemunha, depende de um compromisso. O nosso sistema processual não adota o juramento, pois implicaria no crime de perjúrio.  Perjurar é jurar em falso. O juramento nos países que adotam é extensivo a qualquer pessoa que integra a prova, limita a presunção de inocência. Isso porque o juramento é extensivo a qualquer pessoa, inclusive ao réu.

 

Nesse sisteme a o réu não é obrigado a depor, mas se depor, este depoimento tem o valor de prova e consequentemente se submeterá a juramento e pode cometer o crime de perjúrio.

 

Mas o nosso sistema adota o compromisso, embora o depoimento do réu tenha característica de prova, tanto que a confissão é relevante,

 

súmula 630 STJ  diz respeito ao trafico de drogas, mas é sobre confissão

 

Súmula 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

 

qual a extensão dessa súmula? A confissão se aplica ou não? Fiz mas foi em legitima defesa… Estou confessando o crime? Mas o fato em legítima defesa não é crime. Assim não estou confessando o crime.

 

 

O processo penal não autoriza o réu a mentir, mas ele em tese não pune a mentira em relação ao réu. A mentira integra a auto defesa.

 

A autodefesa é ampla, mas não é ilimitada. Eu não posso usar esse direito para cometer outros crimes. Por exemplo o crime de denunciação caluniosa. Ele guarda uma relação com a calúnia, crime contra honra. Para atingir a honra eu imputo alguém uma pratica de crime. Preciso descrever um fato criminoso.  Chamar genericamente um fulano de ladrão é injuria ou difamação.

 

Na denunciação caluniosa, eu não me limito a imputar alguma falsa conduta. Eu também devo saber que a pessoa é inocente.

 

Não basta a mera afirmação do fato, essa denunciação tem que implicar em uma instauração de procedimento. E assim acaba atingindo não só a honra, mas a administração pública, na sua forma específica de adm da justiça. Eu obrigo a ação da máquina estatal, pois a partir do momento em que a maquina se omite, estamos diante de prevaricação. 

 

Paralelo a esse crime, há a auto acusação falsa. Eu não imputo a prática do crime a terceiro, mas a mim mesmo. Entretanto eu não fui o autor do fato, mas me utilizo para proteger terceiro ou buscar uma autopromoção, que não descaracteriza o crime.

 

E nesse mesmo sentido, acompanhando o raciocínio, da mesma forma existe também a falsa comunicação de crime. O agente sabe que o crime não ocorreu, entretanto leva crime a potencialidade de uma investigação . Deve der do conhecimento do agente  de que o crime não ocorreu, não havendo necessariamente a necessidade da obtenção de alguma vantagem. é um crime formal.

 

O agente ou terceiros, no que diz respeito a adm. da justiça, prejudica a verdade

 

No falso testemunho é diferente. O fato já existe. A intenção do agente é disfarçar, ocultar modificar um fato verdadeiro e que tenha relevância. Se o fato for irrelevante, não se caracteriza o crime.

 

O compromisso é o que dá a condição de testemunha. Enquanto não ocorrer o compromisso, genericamente existe a figura do declarante. 

 

O declarante é aquele que ainda não tem definida a sua função no processo. Pois compete a autoridade, seja a autoridade policial ou judicial, verificar as causas de eventual impedimento, pois há determinadas categorias e pessoas que por conta de sua condição legal ou formal estão impedidas ou desobrigadas de depor.

 

 

A regra é de toda pessoa pode ser testemunha, as exceções se dão por aspectos legais ou formais. 

 

No favorecimento pessoal, há determinadas pessoas que por conta de sua situação familiar, estão isentas de pena. Ascendente, descendente, cônjuge… O mesmo ocorre em relação ao compromisso e crime de falso testemunho

 

Essas pessoas estão desobrigadas a depor. Entretanto se o depoimento form essencial para o esclarecimento do fato e de sua circunstância, poderá ocorrer o depoimento, entretanto este não estará afetado pelo compromisso. 

 

A pessoa que não está compromissada não pode cometer crime de falso testemunho, mas está sujeita a prática de qualquer outro crime. 

 

A ausência de compromisso é um salvo conduto em relação ao falso testemunho, mas não isenta a pena de outro crimes

 

 

Assim o falso testemunho é um crime próprio, E também é um crime de mão própria. Só pode ser cometido por aquela pessoa

 

 O crime de mão própria é incompatível com a coautoria. Entretanto tem se reconhecido a coautoria nas formas mercenária ou na instigação/induzimento.

 

A jurisprudência interpretou que o mero ato de orientação ou simples pedido restrito a mera colaboração são atípicos. 

 

O advogado que se limita a orientar e não a conduzir o depoimento. É atípico

 

A contradita existe no processo penal, A testemunha não será ouvida. Mas não impede o depoimento.. Se aceita a contradita, afasta-se o compromisso. 

 

Em linhas objetivas, a pessoa que estaria obrigada a dizer a verdade não cometeria falso testemunho. Cabe ao juiz reduzir a relevância  

 

Vitima não se submete a compromisso, vitima não é testemunha

 

Causas de impedimento legais, no que diz respeito ao sigilo de caráter confessional, ou de uma relação profissional

 

O sigilo legal é relativizado. Pois aquele que conferiu o segredo pode desobrigar o profissional e autorizar o seu depoimento. O sigilo médico paciente. Nos crimes de aborto por exemplo. O STJ é pacifico, mas o TJSP ainda está dividido.  O medico que realiza o aborto fora dos casos previstos em lei. 

 

O médico que divulga as autoridades um crime de aborto por ele praticado estaria violando o sigilo? Seria essa prova ilícita?

 

O crime de falso testemunho, além dessas características, tem natureza formal. Não há necessidade de que o crime de falso testemunho gere efeitos no processo ou procedimento em que e prestado. Incompatível com a tentativa. 

 

o crime de falso testemunho é o único crime de iniciativa publica que admite retratação.  O crime ocorre no exato momento em que começa o depoimento. A assinatura do termo implicaria em exaurimento e não consumação. 

 

A retratação deve ser apresentada antes da sentença em que o falso foi proferido. Não equivale a retratação nem gera efeitos aquela realizada no processo ou procedimento que foi instaurado para apurar o falso testemunho, mas somente será válida se conferida no processo em que se prestou o falso testemunho e antes da sentença, pouco importa se trouxe ou não efeitos ao processo. 

 

 

Diante da sua natureza formal, o crime é de perigo abstrato. Condição profissional não abala, não interfere na qualidade do depoimento Isso quer dizer que os agentes públicos não estão por essa condição proibidos de depor e o seu depoimento vale como qualquer outro depoimento. Até porque se submete a compromisso. 

 

A testemunha após o compromisso guarda um vínculo obrigacional. De maneira que dentro dessa obrigação está vinculado a verdade, A testemunha não pode tecer considerações subjetivas e nem está obrigada a tece-las.. Estando obrigada a dizer o que efetivamente viu, ouviu ou percebeu. 

 

A testemunha que no curso do seu depoimento verificar que se prosseguir estará se auto incriminando perde a condição de testemunha até o momento desta auto incriminação. Os fatos que antecedem esta auto incriminação mantém o compromisso e portanto a obrigação de dizer a verdade. 

 

Réu colaborador, nas hipóteses de delação premiada não perde a sua característica inicial. Ele ainda é réu. Até porque a sua colaboração depende de eficácia. Sendo que se essa colaboração não for eficaz, ela não será válida. O mesmo na incriminação realizada pelo correu no mesmo processo. Ele tem característica de de meio de prova. Na colaboração, essa eficiência tem como alcance de reduzir  ou isentar a pena, de acordo com a relevância dessa colaboração. 

 

A perícia segue o mesmo rito em relação ao falso testemunho, tanto que tratadas no mesmo dispositivo. Ambas são meios de prova, portanto o tratamento dispensado a perícia é o mesmo dispensado a testemunha. A diferença está no fato relevante. Pois a perícia tem natureza técnica. A  técnica da perícia se agrega a um laudo técnico. é o que exige expertise. O perito deve reunir condições técnicas ainda que primárias, para sua valoração enquanto prova.

 

Um auto de avaliação que dispensa maiores conhecimentos técnicos. Esse auto de avaliação não funciona como laudo pericial. Divergência de ordem estritamente técnica não configura o crime de falsa perícia. No mesmo sentido A perícia que não atende a todos os seus requisitos formais não constitui falsa pericia salvo se houver omissão quanto a fato técnico de caráter relevante para o esclarecimento técnico dos fatos. 

 

Assim como a testemunha, o perito não pode tecer considerações de caráter subjetivo, vinculado a quesitos de ordem estritamente materiais. Não podendo ainda que quesitado estabelecer autoria. Pode eventualmente de forma técnica e lógica sugerir o vínculo do fator material a autoria, mas nunca afirmar. 

 

A marca da pegada é compatível como sendo do abusado. Uma informação que sugestiona autoria. O mesmo compromisso que estabelece o perito, também é extensivo ao assistente técnico. O assistente técnico uma vez autorizado, se vincula às mesmas exigências formais do 342. 

 

Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo

judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa

§ 1.º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova

destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2.º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 10 07-05-19

Favorecimento Real (coisa)

já tratamos nos crimes patrimoniais o crime de receptação, que tem como bem jurídico ofendido o patrimônio, mas veja que no favorecimento o crime é contra a administração pública, em especial a administração da justiça propriamente considerada.

Na receptação se recebe coisa patrimonial que seja proveniente de crime. É um crime parasitário, de natureza acessória, precedente. A receptação depende de uma “coisa”, ou seja, um objeto material, que tenha por sua origem um crime tem que ter natureza patrimonial também.

A receptação tem dois modos, pode ser dolosa ou culposa. Há formas qualificadas, e a majorante de maior destaque é aquela que envolve atividade comercial.

Receptação

Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou

influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Receptação qualificada

§ 1.º Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de

qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser

produto de crime:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 2.º Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino,

inclusive o exercido em residência.

§ 3.º Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas.

§ 4.º A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a

§ 5.º Na hipótese do § 3.º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na

receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2.º do art. 155.

§ 6.º Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou

sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

o que se pretende em um crime patrimonial é a propriedade, usar fruir e dispor da coisa. E os delitos patrimoniais tem como dolo o agente ter um bem para exercer um dos direitos de propriedade. Ele quer ser dono.

Na receptação o dolo é o mesmo. Ele não realiza o tipo patrimonial objetivo. Ele não pode realizar o verbo subtrair ou exigir, mas sim se aproveita do produto material da ação patrimonial.

Quem pratica uma subtração, o faz para si ou para outrem, mas na receptação a questão está em para quem se entrega.

No favorecimento a intenção do agente é prejudicar a investigação ou o processo, ainda que meramente apuratório de um crime antecedente.

Ou seja, o favorecimento também é acessório ou parasitário. É um crime formal, incompatível com a forma tentada

Delito de ação múltipla que carrega a possibilidade omissiva ou comissiva. O agente concorre de qualquer forma para prejudicar, ocultar um crime que ele não participou. Aqui importante que ele não tenha participado do crime antecedente.

O crime antecedente não precisa ter natureza patrimonial, pode ser qualquer um, inclusive de natureza patrimonial. O dolo do agente é ter a coisa com animus de dono.

Ainda que a participação seja de menor importância ela ocorreu. No favorecimento o agente não pode de maneira alguma ter sequer participado ou aderido à ação patrimonial. Ainda que o agente tenha conhecimento do crime, não pode ter sequer participado o mínimo. Se o agente aderiu a vontade dos demais em concurso de pessoas, com a função de guardar os bens, ele é participe e não responde pelo favorecimento, mas sim pelo crime antecedente.

Assim o agente atinge a adm. pública a justiça de modo a prejudicar a adm. publica, no processo ou na investigação. Não há necessidade e que o tenha se esclarecido o crime, pois a intenção do agente é justamente nesse sentido. As formas podem ser concorrentes mas não integrantes do mesmo verbo, pode ser real (coisa). Esta coisa deve guardar de forma direta ou de forma indireta alguma relação com o crime antecedente.

No favorecimento o verbo principal tem uma aparente natureza omissiva, mas não é, pois sim uma conduta comissiva por omissão. O conduta que melhor integraliza o favorecimento real é a ocultação. A ocultação é uma forma. O agente poderia levar ao conhecimento das autoridades, mas ele não tem a obrigação de fazer isso. Ou da mesma forma ele não pode concorrer para prejudicar a ação da autoridade. E aqui é o crime. Esconder, dar guarida, de alguma forma, sem prejudicar a adm. da justiça.

O agente dolosamente quanto a sua forma real, recebe petrechos que tenham sido utilizados para a prática do crime antecedente, como a faca usada no crime de homicídio, sem que com isso estes petrechos por si só venham a constituir tipo penal autônomo. Se o petrecho por si considerado constituir crime por ser tipo penal diverso, não há absorção. O agente responde por dois crimes.  O agente recebe uma arma. Essa arma por si só constitui crime autônomo. E o agente responde pelo porte ilegal de arma e o crime de favorecimento. Os crimes são autônomos.

O crime não se permite na forma culposa. É essencial o dolo específico. A finalidade é “proteger o criminoso”. Quer ocultando ou prestando auxílio para que as coisas relacionadas ao crime praticado por terceiro prejudiquem ou impeçam a investigação, quer também dando guarida a quem praticou este crime antecedente.

Favorecimento real

Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Favorecimento pessoal

Art. 348. Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

§ 1.º Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.

§ 2.º Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.

Obstrução de justiça

A lei 12850/13 no art 2 § 1

Art. 2  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1  Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

§ 2  As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3  A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§ 4  A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I – se há participação de criança ou adolescente;

II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

§ 5  Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

§ 6  A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

§ 7  Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

Também nos art. 18 a 21 existem algumas condutas tipificadas que prejudicam a adm. da justiça:

Art. 18.  Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 19.  Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 20.  Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 21.  Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.

Essa lei estabeleceu um crimes específicos no que diz respeito a investigação ou esclarecimento dos crimes de branqueamento de capitais, lavagem de direito

O crime de obstrução da justiça não se aplica aos crimes de outra natureza, salvo se houver alguma forma de conexão. No crime de obstrução da justiça o sujeito ativo pode ser o próprio investigado ou processado, mas pode ser terceiro. E nas circunstâncias em que o comportamento for do próprio investigado,  aplica-se o art. 312, a prisão preventiva.

Na obstrução da justiça, não prevalece o princípio da não incriminação e da auto-defesa. A prerrogativa ao silêncio é relativizada.

OBS: cuidado aqui. A CF art. 5 LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Mas o direito é de ficar casado é auto defesa e não defesa de terceiro. Se uma pessoa recebe vantagem para ficar calada e não denunciar, é crime de obstrução de justiça.

No favorecimento a própria pessoa tem a garantia de se ocultar. Não há crime de resistência pacifica (se esconder no armário, se amarrar no poste para não ser preso), mas nos crimes de lavagem de dinheiro, se o agente se oculta ou de qualquer forma prejudica a investigação, responde. E na obstrução de justiça o comportamento pode ser omissivo ou comissivo.

No favorecimento real, temos petrechos ou o próprio produto de crime, cuja posse se for tipica responde em concurso, e que não tenha intenção patrimonial, pois se não é receptação, por exemplo usando ou dispondo.

  No favorecimento, o agente se descoberto e solicitado entrega o bem. Pois o crime tinha a intenção de esconder e não apropriar-se.

O favorecimento pode envolver a coisa ou a pessoa. Sempre na forma dolosa. O agente no favorecimento não precisa ter conhecimento de qual a natureza jurídica do crime antecedente, basta que ele tenha conhecimento de que aquela pessoa tenha praticado um crime.

Embora o tipo fale em natureza pessoal, necessariamente “favorecendo a pessoa”, ele está prejudicando a adm. pública.

O tipo admite a chamada forma privilegiada. Se o estranho ou terceiro não tem a obrigação de comunicar as autoridades, aquele que guarda vínculos familiares diretos com o autor do crime. Para estes se exclui a tipicidade. As figuras que se privilegiam são as mesmas do 181, na sua forma vertical ou horizontal, ascendente, descendente, cônjuge e irmão ( veja Art. 348 § 2.º ).

OBS: o art. 181 trata dos crimes patrimoniais e isenta de pena o conjuge, ascendente e descendente. Já o Art. 348 § 2.º isenta também o irmão do favorecimento pessoal, cuja isençao nao exsite no 181

Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003)

I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

O que o legislador quer proteger com as formas jurídicas privilegiadas é a família.

No crime de exploração de prestígio, o prestígio que se faz referência constitui “característica de natureza de interpessoalidade”, seja por amizade, seja por laço familiar, ou ate mesmo por vinculo funcional com o agente público que reúna capacidade funcional e função decisória.

ou seja aquele que comete o crime ainda que indiretamente quer demonstrar vínculo com quem reúna ou possa de alguma forma influenciar nesta função decisória

Se a conduta for direcionada a quem não tem a capacidade decisória, o comportamento é atípico

Eu conheço um deputado que possa conversar com alguém e resolver isso para você. O deputado tem capacidade funcional e decisória? O agente deve demonstrar prestígio com quem efetivamente possa resolver.

Esse prestígio não é necessariamente um poder. Se há o poder a conduta integra crime diverso. Ou na corrupção ou prevaricação.

Se o agente simula de alguma forma reunir este prestigio que não tem ou esboça uma condição que não tem, essa situação é fraude, e o crime migra para o crime de estelionato.

O tipo tem natureza formal. Não há necessidade de que este prestígio surta efeitos. A ação exige unilateralidade (crime formal) o comportamento de ação múltipla e a conduta dada a sua natureza formal esta na possibilidade, perspectiva e não na realização. Ou seja, a pretexto de, na possibilidade de…

Essa possibilidade ainda que seja remota configura o crime. O crime é de perigo abstrato. E a quem se destina esta vantagem é qualquer pessoa esculpida no rol do 327.

Se o agente solicita vantagem, ainda que essa vantagem seja lícita. Ainda que aquele que busca quem diz ter o prestígio queira algo lícito. Pois o tipo pode se configurar na forma dúplice se aquele que se direciona o prestigio quiser uma vantagem de natureza ilícita, quando  somente responde pelo crime se houver resultado.

Exemplo, conheço funcionário do Detran que pode retirar os pontos da carteira. Essa vantagem tem natureza ilícita. Conheço alguém que possa passar você na frente da fila da casa popular. A pretensão embora moralmente reprovável não e crime.  O que basta é a mera indicação do agente que possa de alguma forma interferir no resultado de qualquer circunstância que envolva igualmente de forma direta ou indireta a adm. publica.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 09 30-04-19

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

O direito administrativo nos diz quais são as fases em que se conquista o status de funcionário público.

certame: há uma fase seletiva em que chamamos de concurso público, a forma mais comum

aprovação: o candidato é avaliado positivamente no concurso, há mais de uma fase geralmente.

Nomeação: o funcionário é selecionada a vaga pública – é um ato unilateral a adm. publica

Posse: o sujeito aceita o cargo nomeado – ato bilateral –  geralmente quem nomeia é quem concede a posse

Lotação: vinculo do servidor com o órgão específico ou repartição

efetivo exercício: realização de atos da administração pública

Ainda que tenha passado por todas as fases, só pode ser considerado funcionário público com efeitos penais com o efetivo exercício na função.

Há duas situações indesejadas. O exercício funcional antecipado ou prolongado

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324 – Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

No exercício profissional “antecipado”, o agente não teve a “paciência” de esperar todo o processo e começa a atuar antes do efetivo exercício.

É crime próprio, somete pode ser praticado por quem esta na condição precária de funcionário público, ao menos ter sido aprovado, mas não ter chegado ao efetivo exercício.

O crime só pode ser praticado pelo agente em si considerado, ou seja, de mão própria.

É um crime de ação múltipla e comissivo (depende de um comportamento ativo).

Admissível conduta comissiva por omissão. É crime formal, não admite forma tentada

o crime é de perigo abstrato. Qual o em juridicamente tutelado? Adm. pública. E neste caso em específico, o que esta se tutelando dentro da adm. pública é a sua credibilidade e as condições formais pautadas pelo art. 37 da CF.. legalidade probidade moralidade e eficiência

O ato é praticado por quem não tem legitimidade para praticar o ato, portanto o ato praticado é nulo, mas não importa o resultado. Se presume o prejuízo a adm. pública. O próprio ato carrega em si mesmo um prejuízo implícito.

Outra questão diz respeito a eventual vantagem. O tipo não exige qualquer vantagem de qualquer ordem.

Se o prejuízo é presumido, a vantagem é implícita. Mesmo que o ato é exercido em boa intenção, nobreza, o crime esta consumado

Não exige comunicação formal. O agente não é funcionário público. Não está sujeito a exigências formais que integram essa condição e por esse motivo é desnecessário que ele seja notificado diante da natureza jurídica da infração.

Da mesma forma que o exercício funcional depende de requisitos ou fases para a conquista de funcionário púbico, esta condição pode ser perdida. Pode ser temporariamente suspensa.

Ele estará submetido administrativamente ao estatuto ou lei orgânica. De forma genérica.  O gênero funcionário publico esta submetido ao estatuto do funcionário público. Quando a função estiver regulamentada por lei específica, a lei orgânica, aí entra o princípio da especialidade da norma. O agente responderá nos termos da lei orgânica ( especifica), mas se aplica subsidiariamente o estatuto do funcionário público.

Tanto estatuto quanto as leis orgânicas tem regras de natureza punitiva assim como prevê situações de natureza suspensiva. A condição de funcionário público pode cessar licença prêmio, beneficio exclusivo do funcionário público, ferias regulamentares… a condição própria não está perdida, mas o funcionário público em gozo desses benefícios está impedido de realizar atos funcionais próprios. Há medidas igualmente prejudiciais que carregam natureza punitiva.  A suspensão. Mas há medidas punitivas que não influem no exercício funcional. A advertência e a censura.

Essas duas medidas embora tenham característica sancionatória, não interferem no exercício. No extremo além da suspensão que é por prazo determinado, existe a demissão, o ato demissionário, com natureza permanente. A demissão a bem do serviço público.

art. 91 e 92 CP tratam dos efeitos primários e secundários que decorrem da sentença penal condenatória. Chamados efeitos lógicos e e teleológicos da sentença.

Estes efeitos são independentes, ou seja, ainda que a administração pública tenha conferido, ou aplicado um preceito sancionatório de menor gravidade, por exemplo aplicou uma pena de suspensão ao funcionário pelo ato administrativo, entretanto o comportamento do funcionário além de ser infração administrativa também é crime. quando houver essa correspondência, a condenação penal se sobrepõe aos efeitos da infração administrativa, que é a perda do cargo. Independência de instâncias.

A administração pública entendeu que o ato é passível de disciplina,  e o estado juiz entendeu que é crime e aplicou sanção penal. A perda do cargo, independentemente da vontade do administrador público, é efeito automático da administração.

O juiz ao proferir a sentença penal condenatória, deve decretar a perda de cargo ou função pública.

Mesmo que a adm. pública tenha demitido o funcionário, a perda do cargo deve ser decretada na sentença penal condenatória.

Não há, não constitui bis in idem pois os efeitos jurídicos nas duas esferas podem ser revertidos.

O efeito penal sempre se sobrepõe aos efeito civis ou administrativos

a perda do cargo por efeito penal não é impeditivo para o prosseguimento de um processo administrativo disciplinar.

A prerrogativa é do cargo e não da pessoa. O juiz possui vitaliciedade, inamovibilidade, que são duas características que visam proteger o cargo, a função pública e não a pessoa.

A lei orgânica da magistratura e do ministério público exigem para a perda do cargo uma ação civil, independente de sentença penal condenatória.

Uma outra característica que também tem efeito punitivo é a aposentadoria compulsória. Aposentadoria compulsória é sanção administrativa. Sendo que a aposentadoria compulsória poderá ser cassada a qualquer tempo, uma característica exclusiva do MP e magistratura, por conta ada vitaliciedade do cargo

Da mesma forma o funcionário publico pode ir além do exercício funcional, ou seja, o funcionário público continua a exercer a condição mesmo que impedido por qualquer dessas circunstâncias, são impedimentos legais, para que o funcionário exerça a função de forma legitima conquistou.

A condição funcional mesmo que presente prejudica a realização de atos funcionais próprios.

Para que se caracterize o exercício funcional prolongado é exigível a notificação oficial. Em relação ao tipo antecedente o agente não é funcionário público, mas aqui é esta impedido. E assim é elementar do tipo que ele seja formalmente notificado.

A publicidade, ainda que implícita na sua finalidade ( art. 37) não afasta sua notificação pessoal. Não basta que o ato seja notificado via diário oficial, mas o funcionário público tem que ser notificado pessoalmente de sua condição e de que esta indo alem de sua prerrogativa.

A coautoria especificamente não se aplica. Por se tratar de crime de mão própria, entretanto aquele que concorre para esse execício funcional e dele se aproveita e se aproveita disso, responderá pelo crime de prevaricação.

Prevaricação

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

a chefia imediata do agente vê que seu serviço esta sendo diminuído em razão de que o funcionário esta impedido. E a cheia ordena o funcionário impedido a realizar o ato. A chefia que deveria proceder a notificação pessoal exerce a prevaricação. O ato pode até ser nobre, mas não afasta o tipo penal.

Não haverá crime se o agente permanece na função em caráter meramente voluntário para por exemplo ensinar um substituto. Há alguns julgados nesse sentido, mas o tipo em teoria não permitiria esse reconhecimento.

O estado de necessidade não exclui o tipo penal, o estado de necessidade se aplica em relações interpessoais onde não se envolve a administração pública.

Usurpação de função pública

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Cuidado com usurpar. Usurpar é ir além. Mas aqui não. Aqui o agente não é funcionário público. O agente age como se funcionário público fosse, sob pretexto de auferir ou não uma vantagem. A vantagem é presumida pelo prestígio que o cargo em si oferece. Um vigilante que age como se policial fosse. Nos meios policiais esse agente é chamado de ganso.

Pessoa que embora não seja policial age como se policial fosse.

Se o agente se utiliza dessa condição para praticar outros crimes, a usurpação fica absorvida, a usurpação é crime meio.

a usurpação exige que o agente pratique atos próprios. Senta na mesa do funcionário e pratica os atos. Se o agente somente se faz passar por funcionário público, responderá por  45 da lei das contravenções penais

Simulação da qualidade de funcionário

Art. 45. Fingir-se funcionário público:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa, de quinhentos mil réis a três contos de réis.

não há crime de falsidade ideológica nesse caso pois o agente não oculta sua identidade, mas sim se apresenta em condição funcional que não  possui, ainda que por mera bravata.

lembrando que o falso é meio quando há estelionato

STJ sumula 17. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Novas sumulas 630 e 631 – sumulas penais do STJ – não tem a ver com esta matéria mas é bom informar

SÚMULA 630

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

SÚMULA 631

“O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais”.

 para próxima aula: trafico de influencia, exploração de prestigio e falso testemunho favorecimento real e pessoal

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 08 16-04-19

já tratamos a questão do funcionário público dentro do direito administrativo. Temos que separar o que é funcionário publico por força de lei, aquele concursado por prova de concurso e títulos. O código penal apresenta um funcionário público por equiparação no art. 327 CP. Ele não é números clausos, ou seja, o próprio legislador permite que esse conceito seja flexível, pois determinadas pessoas ainda que não sejam funcionários públicos nem por uma função nem por outra podem estar em caráter precário ou transitório de um múnus.

Múnus não é uma condição eleita ou voluntária, mas sim um encargo, uma obrigação que decorre por lei.

Podemos citar por exemplo o mesário de uma eleição, o jurado. O perito nomeado pelo juiz, Em termos legais, de forma impropria, estariam contidos no art. 327.

Nelson Hungria menciona uma categoria de pessoa que estariam no conceito de funcionário público em uma relação transitória de natureza emergencial. Seria por exemplo em situação excepcional, como catástrofes.

Esse particular é revestido ainda que informalmente de um múnus público. Em princípio, “o voluntário”.  Ao aceitar esse encargo ,  menso com adesão voluntária, seus atos tem natureza pública, passam a ser um múnus público, de caráter relativo, pois a omissão é impunível, pois não é um dever legal, mas sim um dever contratual por adesão.

É um caráter pericionário do estado, que admite que o particular lhe preste auxilio informalmente em situações de catástrofes.

Isso permite a flexibilização no que diz respeito as garantias individuais asseguradas pela CF. Há limitações. Liberdade pode ser privada.

Domicilio é inviolável ? Sim, mas salvo em relação a catástrofe, flagrante  e possibilidade iminente de crime Qualquer cidadão esta legitimado

E ele esta investido de múnus se tiver como coadjuvante do ageste público.

o agente publico tem natureza legal, poder/dever que tem por vinculo a legalidade, o particular é voluntario. O terceiro não é obrigado a prestar esse auxilio.

Em oposição ao dever legal, há o dever contratual. A omissão pelo dever legal implica em prevaricação, mas a omissão de um dever contratual gera o que prevê o contrato, a clausula penal.

o terceiro que firma esse contrato com o Estado, não passa apo dever legal  e por isso não se submete  ao dever legal.

O terceiro que presta auxilio, quando houver a resistência não é considerado funcionário.  A vitima no crime de resistência não é o funcionário em si considerado, mas sim a adm publica

A proteção da adm. publica é seu prestigio. Esse prestígio, ainda de acordo com Nelson Hungria, é respeito. Não é enaltecimento moral, mas sim dizer que aquele ato preposto é cogente e deve ser respeitado, pois quem esta praticando o ato, não pratica em seu nome, mas em nome do Estado. Ele esta atendendo a uma ordem nesta relação de cogência, a ordem tem que ser legal e legitima

Quem confere a legitimidade é a lei. Imagina um apessoa bate em sua porta e deseja ingressar. Primeira pergunta é se existe mandato.

O não cumprimento de uma ordem por funcionário publico é prevaricação.

O que é ato de oficio? É um ato vinculado a legalidade e a legitimidade, inerente a própria função ou decorrente de ordem.

Um agente policial, ao intervir no crime recebe uma ordem, isso pressupõe hierarquia e subordinação. Aquele que cumpre a ordem esta dotado da discricionalidade necessária para execução da ordem. A forma pela qual o ato será praticado é discricionária.

estando autorizado e não vinculado ao uso de força física se necessário. Quem vai trabalhar nos estreitos limites dessa necessidade é o próprio funcionário público. Uma necessidade contida. É o chamado poder de polícia que no âmbito do direito administrativo está diretamente nessa discricionalidade. Tanto para atender a ordem como também contar com o poder de polícia propriamente considerado que é uma possibilidade e não uma obrigação. O poder de policia pode ser na forma de força policial.

A força policial é específica. Um juiz de direito ao presidir uma audiência esta em exercício de um poder de polícia. O oficial de justiça ao cumprir o mandato policial esta revestido desse poder de policia.

Para atender a ordem ele pode não reunir as condições próprias necessárias para a execução da ordem. Neste caso a chamada força policial, a polícia pode ser chamada. Um oficial de justiça vai cumprir uma ordem de reintegração de posse. Se ela se manifestar de forma pacífica é estrito cumprimento do dever legal. O excesso punível é abuso de autoridade.

dec lei 4898/65 lei do abuso de autoridade

o abuso é crime próprio, o desvio é prevaricação.

para a ordem legal não cabe ao particular discutir o caráter de justiça e injustiça, mas sim o binômio legalidade e legitimidade.

para que não seja atendida pelo particular, essa ordem deve ser manifestamente ilegal. Aquela que a nítida percepção do homem médio não é exequível.

A expressão “manifestamente” não exige conhecimento legal da lei mas o caráter que o ato em si mesmo carrega.

ordem absurda não se cumpre. A injustiça não afasta o dolo que integra o tipo. Essa injustiça portanto é permissiva por conta da atipicidade em caso de fuga ou omissão. A resistência em relação ao ato legal gera efeitos. Essas consequências são presumidas pela própria não realização do ato.

A não realização do ato dá lugar ao concurso material obrigatório, qualificando quanto ao crime de resistência.

O concurso material será obrigatório quando a resistência se der por violência, tanto a real ( vis corporis – violência física)  a violência ficta (moral).

No campo da moral, vamos falar da grave ameaça. Ela integra a violência próprio do crime de resistência. Se a resistência estiver conjugada a verbalização de impropérios, de ofensa de natureza pessoal inerente a essa resistência, configurando crime de injuria e não desacato

o desacato para se cumular com a resistência, exige momentos distintos, não havendo como se falar em intervalo temporal imediato, mas próximo.

Pois se for ao mesmo tempo estará absorvido pela resistência.

A segunda e quinta turma do STJ interpreta que a oposição por gestos ou palavras ainda que ofensivas integram a passividade, portanto atípica. O bufo é livre. Não é desrespeito mas sim inconformismo.

Se o funcionário tem a obrigação legal e até discricionária de praticar o ato. A sua omissão ou comissão implica na prevaricação.

prevaricação por  comportamento comissivo por omissão quando o funcionário público responsável direta ou indiretamente pela execução do ato. Ele passa a ser coautor da prevaricação, pois tem o dever igual de controlar e exigir o cumprimento do ato, que é um ato de oficio.

ato de oficio e o ato inerente e característico da condição funcional própria, aquela que é característica de determinada função pública.

Ultrapassar exceder esta condição funcional ainda que permitida passivamente por aquele que tem obrigação de praticar o ato não implica em prevaricação. quem estaria prevaricando é quem permite este excesso. O estagiário ultrapassa seus limite para praticar atos que não lhe são próprios. Um escrevente que sentencia.

Quem concorre? Quem pratica? não. quem se excede usurpa.  Ir dolosamente além dos limites permitidos pela lei.

Uma outra figura que chama atenção é retardar. Não é necessariamente deixar de praticar, é uma omissão imprópria. o funcionário público protai. prolonga no tempo atrasa ou prejudica o ato próprio de oficio.

vagabundagem não é prevaricação. falta de zelo com a coisa pública,  ainda que dolosa é administrativamente punida ou moralmente reprovável. EM nenhuma circunstância é justificável por razoes obvias a jurisprudência não interpreta como prevaricação o excesso de serviço, desde que esse excesso não tenha sido gerado pelo próprio agente, mas sim seja consequência da má estrutura pública.

Por isso a expressão “excesso de serviço ao qual não dei causa”. Se esse excesso de serviço for provocado dolosamente pelo funcionário público estará caracterizado o crime de prevaricação.

Uma outra característica é a comiseração, um sentimento piedoso, dó. Esse sentimento além de ter natureza pessoal, ter caráter personalíssimo, ainda que o ato seja de comiseração, estará caracterizada a comiseração porque o tipo inclui este sentimento pessoal como uma das suas elementares.

Se o funcionário público concorre dolosamente para retardar ainda que imbuído dessa piedade estará praticando prevaricação. Está se disponibilizando de fato o interesse público. É fazer caridade com chapéu alheio.

A jurisprudência tem flexibilizado, entendendo como circunstância judicial do art. 66 quando o ato possui “reconhecida nobreza”, o que não exclui a tipicidade, interferindo entretanto na culpabilidade.

prevaricação e resistência quando em relativa legalidade. A prisão do agente na situação as quais pela natureza da infração, o agente se livraria solto. São determinadas infrações, crime x contravenção. O gênero é infração. há infrações em que o agente ainda que venha a ser condenado não receberá pena privativa de liberdade.

Não é pena presumida, não é antecipação, mas sim que o tipo penal não permite a pena restritiva de liberdade. Por exemplo o uso de substância entorpecente. A pena é advertência. Há infrações penais puníveis somente com multa. A circunstância do agente se livrar solto não afasta a resistência podendo entretanto nos termos da súmula 11 configurar abuso por parte do executor da ordem.

STF Súmula Vinculante 11

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Prender em flagrante não é  restringir a liberdade no caso que a prisão não seja efetivada.

prevaricação diante de outros crimes – usurpação de função pública, exploração de prestigio e favorecimento real ou pessoal

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 07 09-04-19

Resistência

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

Desobediência

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

Veja que a diferença entre resistência e desobediência esta na elementar do crime, um é ato e outra a ordem.

A ordem é emanada de uma autoridade com legitimidade e poder de coerção ( força)

O ato administrativo é aquele revestido das características (princípios ) do art. 37 CF. Eficiência, moralidade, probidade…

Assim se espera do ato uma proporcionalidade entre o ato e o exercício gestor. Mas não se encontra necessariamente igualdade. Proporcional não é igual. Igualdade em sua forma plena é injusta. Assim há uma divisão de igualdade, sendo a igualdade material e formal. Quer por determinações objetivas, quer por critérios subjetivos.

Todos são iguais perante a lei? Nem todos. A forma de aplicação de uma lei pode ser diferente entre as pessoas. Não existe paridade. O administrado não goza dos mesmos mecanismos de proteção que a adm. pública tem. Se a adm. pública e o administrado tivessem a mesma proteção, não haveria o poder da adm. pública.

O que controla esse poder, equilibrando a relação é a legalidade. O exercício deste poder de forma regular é obrigação e a adm. pública não pode ir além do poder. O excesso é o abuso.

Existe um dever da administração pública em exercer o poder. Uma obrigação de intervir, de agir. É um dever comissivo, mas existe o dever de não fazer, um dever de omissão, de não intervir, por exemplo o dever do estado de não intervir nas relações exclusivamente privadas, salvo se ocorrer o desvio de finalidade.

A adm. pública se omite diante de um comportamento do administrado que deveria agir. Isso não pode. O dever baseado na legalidade tem natureza cogente, impositiva.

Para atender essa natureza cogente, existe a a prerrogativa da adm. pública do uso da força. Essa força interfere na vontade e nos preceitos fundamentais. Não existe nenhum preceito fundamental absoluto. O estado pode interferir até no bem jurídico vida. Há pena de morte em tempo de guerra.

O Estado não admite as penas cruéis, o banimento….

O Estado interfere de forma cogente na liberdade. Mas essa interferência está sob controle da legalidade. O excesso, o desvio da atuação do Estado sob a liberdade gera o abuso. O desvio da finalidade de um ato também configura o abuso.

Há o ato legal e o ato injusto. A legalidade depende de um critério objetivo, enquanto que a injustiça é subjetiva, depende de interpretação. Assim pode ocorrer um ato injusto e legal, e um ato justo e ilegal.

A oposição ao ato administrativo legal é oposição a força do estado. E assim a relação de poder se inverte. E essa é a principal característica do crime de resistência.  Pois é o particular que usa força em relação ao estado na forma da violência ou ameaça.

Um ato que em um avaliação subjetiva soe injusto, ele é presumidamente legal. Há um controle estrito de legalidade.

Força tacitamente é violência. Violência ficta ou real (vis corporis – atinge a integridade física). A violência ficta pode ser presumida (por critérios legais) ou quando atinge os padrões morais, a grave ameaça.

Grave ameaça depende de limitação, proporcionalidade e necessidade.

A oposição ao ato derivado de uma ordem legal é que gera a resistência. E para configurar o crime depende de violência, própria ou imprópria.

é por esse motivo que a oposição com o mero ato de desobediência ou contrariedade pacífica é atípica. Exemplo: pessoa se acorrenta no poste para não ser presa.

fuga por si só não é resistência. Também é atípico. Sem violência não há resistência.

 A violência se permite ao Estado para o cumprimento de um ato legal. A legalidade é presumida.

Legalidade não se confunde com irregularidade. Há determinadas circunstâncias em que esta oposição diante de manifesta ilegalidade é permitida. A oposição legítima ao manifesto abuso não caracteriza a resistência.

Uma discussão recente no STJ foi sobre um cão farejador. Se o cão farejador aponta sinais de que determinada moradia apresente sinais ou indícios de crime, não é por si só permissivo da busca em moradia sem ordem escrita da autoridade. Há uma flexibilização desse entendimento nas hipóteses de crime permanente.

Tenório Cavalcante, o homem da capa preta, um filme sobre uma história real. Há uma cena em que o personagem vai ser preso. O exercito cerca a casa dele. E ele se cerca ate os dentes e autoriza a entrada do delegado. E ele pergunta, onde esta o mandado judicial, não há.. e ele diz. Eu não vou dar o primeiro tiro, mas quem der eu vou matar. Aquele ato era manifestamente ilegal. A oposição ao cumprimento ao ato de forma proporcional, não estaria caracterizado o crime de resistência. O ato não é injusto, mas sim manifestamente ilegal.

A oposição é legitima somente diante do ato manifestamente ilegal. A ilegalidade é a ilegalidade de forma. O ato pode ser revestido de critérios legais, mas ser por si ilegal.

Tinha um cidadão que tomava um avião e ia de uma fazenda a outra e sempre fugia de ser citado pelo oficial de justiça. E ai o juiz foi infeliz na expressão do mandado de citação: “traga o réu vivo ou morto” e o oficial pegou dois pm e uma espingarda e foi cumprir a ordem. Mas era manifestamente ilegal essa ordem.

Alguma formas de violência integram o próprio tipo penal. A violência que ultrapassa aquela “necessária” ou exigível para a caracterização do tipo penal constitui crime autônomo. Concurso material obrigatório, nas regras do artigo 69 do CP.  O crime de desobediência quando em concurso com outro crime, ainda que de natureza jurídica diversa, exige a aplicação do concurso material de crimes. Sem prejuízo das penas correspondentes ao ato de violência. A violência nesta hipótese deve ser em relação ao executor da ordem.

Concurso material

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se

cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de

detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1.º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para

os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2.º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre

si e sucessivamente as demais.

Nada proíbe que a resistência seja cumulada com outros tipos penais.

o agente para evitar sua prisão destrói uma viatura policial. Ele responde por resistência e dano.

ao tratar da expressão violência o legislador não fez menção ou restrição para o ato de violência em si considerado. Por esse motivo se o ato de violência for direcionado ao agente executor da ordem, o crime será contra a pessoa. Essa violência também poderá ainda que vinculada a resistência atingir bem jurídico diverso, como por exemplo o crime de dano.

principio da absorção de crimes entre a resistência, desobediência e desacato

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 11 13-05-2019

Na próxima aula é prova – toda a matéria

Prova:

10:00 as 10:50   – turmas 9E e 8B

10:50 as  11:40  – turma 8A

Dissidio coletivo – procedimento especial

Temos os dissídios coletivos e individuais. O que separa um do outro são as partes e o objeto. As partes do dissídio coletivo sempre tem a presença do sindicato, federação ou confederação dos empregados, e do outro lado estaria o mesmo só que para os empregadores, ou seja o sindicato patronal, federação, confederação, mas pode ocorrer de estar os próprios empregadores.

Resulta em:

desistência

acordo coletivo

convenção coletiva

sentença normativa

O dissidio individual o sujeito é o empregado, o individuo singular e individualmente considerado. Diferente do dissidio coletivo que ali está uma coletividade.

No dissidio coletivo o objeto pode ser de interpretação de instrumentos normativos ou criação/manutenção de condições de trabalho.

Classificação

conflitos coletivos de interpretação ou de direito

serve para o tribunal interpretar o instrumento ou a lei. Há um conflito quando se interpreta diferente as cláusulas da norma coletiva

conflitos coletivos de interesse ou econômico

as partes não entraram em acordo e querem decidir sobre a criação ou manutenção dos direitos coletivos. Os empegados querem manter um adicional… os empregadores querem retirar… o pedido mais comum é o aumento salarial. Aumento real está muito difícil em razão da crise econômica. A crise econômica provoca muitos malefícios. No momento da negociação coletiva em crise violenta, o sindicato não se importa tanto com o reajuste, ele fica preocupado em manter os empregos.. e as vezes troca os aumentos pela garantia de emprego.

Esses dissídios são processos judiciais, resultam em um acordão chamado sentença normativa. Há 15 desembargadores na seção de dissídio coletivo no TRT2. Dizem que é castigo participar dessas seções, pois seguem noite a dentro.

É exposto a legitimidade do suscitante e o preenchimento dos requisitos formais para a instalação dos requisitos. Demonstra como tentou a conciliação. Mandou um telegrama… um e-mail… que quer tentar fazer uma reunião para negociar. Mas o sindicato das empresas ignorou. Foi tentada a conciliação e a outra parte não veio.

Demonstra que conseguiu o quórum para uma assembleia onde se discutiu as reivindicações, com lista de presença, edital de convocação, tudo de acordo com o estatuto do sindicato.

E por fim a pauta de reivindicações, que é um anexo, não esta na petição. Quantas cláusulas? varia muito.. tem a parte importante e a perfumaria, que é a besteira que depois se vai abrir mão.. em um jogo de perde ganha. Na media 30 a 50 cláusulas. Pauta que representa o interesse dos empregados.

Proposta a ação, vai ser suscitada que vai marcar audiência de conciliação, como qualquer processo trabalhista. Vai depender da importância dos fatos envolvidos. Só tem uma seção e a fila é grande. A escolha da pauta é decidida pela importância, mas o critério é importância para a sociedade. O que é mais importante, uma paralisação do metro ou um conflito do sindicato dos pipoqueiros? Há um efeito econômico violento na greve.

Se há uma ordem de prioridade e importância, pelo critério de ter greve, mesmo que seja uma categoria menos expressiva  na sociedade.

Assim tem os dissídios com greve e sem greve. A greve é uma das formas de forçar a empresa a negociar.  A variação é grande.

Uma cidade no interior pode ter 60% dos habitantes funcionários de uma unica fábrica. A cidade inteira ficou em comoção.

É um rito especial, a petição tem que ser escrita. O objetivo é a solução dos conflitos.

O presidente do TRT também tem legitimidade. Diante de uma greve e ninguém resolve nada. O ministério publico do trabalho por meio de sua procuradoria também pode ser parte, mas o MP só pode para serviços essenciais. Esses serviços estão na lei da greve:

L7783/89 Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

X – controle de tráfego aéreo e navegação aérea; e 

XI compensação bancária.

Suscitado o dissidio, o relator é sorteado e marca a conciliação. A competência é do TRT mas pode ser do TST. O TRT pode delegar a competência para a localidade onde ocorre o dissídio, apenas para tentar a conciliação. Se o juiz do trabalho lá conseguir o acordo, o juiz não pode homologar. Ele faz a conciliação, pega assinatura e todos e manda ao TRT. É a seção do TRT que vai  homologar. Isso é para evitar o deslocamento das pessoas

Tem uma outra tentativa. Cabe arbitragem no dissidio coletivo desde a CF 88 e par ao dissidio individual cabe desde a reforma para funcionários que ganhem mais que o dobro do teto da previdência

CF Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

(…)

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. 

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

CLT Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Em Joinville houve um caso interessante, o juiz que estava fazendo o acordo foi escolhido como árbitro.

TST tem os precedentes normativos, inferior a súmula, mas aplicáveis nos julgamentos dos dissídios coletivos. Mas por exemplo, clausula de reajuste o tribunal faz os cálculos e aplica para todos os julgamentos do mês.

A sentença normativa é exigível mas não é executável. É necessário outros caminhos se ela não form cumprida. Há o caminho para exigir pela reclamação trabalhista. Relação de emprego… reajuste.. adicional… e cada direito desse pode estar fundamentado em um norma diferente da outra.

Vou pedir um salario superior.. a norma coletiva quando eu fui contratado tinha um piso maior do que foi aplicado. Há uma fixação do salário… e posso pedir o reajuste baseado na CCT de um ano e da sentença normativa  no ano seguinte…

Cuidado com a vigência. A CCT é ate 2 anos de vigência, mas a sentença pode ser de até 4 anos de vigência.

Que motivo leva o sindicato  a querer convenção de 1 ano? Porque não fazer no máximo da vigência? Por causa da instabilidade econômica. Dificilmente temos período de equilíbrio no Brasil.. quando ocorre tem períodos curtos… 5 anos 10 anos… Antes de 94 tinha grande inflação. ninguém queria fazer CCT longa.

para fazer uma greve não pode fazer sobre tema previsto na sentença normativa ou acordo vigente. As empresas e sindicatos vem conversando de porta aberta, em diálogo constante com os empregados.

Os empregados ou acertam que não tem reajuste ou fecha a fábrica. E as empresas não querem essa surpresa. Muito conflito vem por inabilidade do negociador ou por cascata, uma cena para forçar.

E a central sindical não tem legitimidade pois não esta na lei. A central sindical não existe como representante sindical. Ela é mais um órgão político que reúne os sindicatos federações se confederações por sua característica política.

O nosso sistema confederativo tem um principio, a unicidade sindical e a central sindical não obedece isso, pois pode abranger mais categorias.

Em 2008 houve uma lei que reconheceu a central sindical 11648/08.  O governo não tem interesse nesse tipo de união dos trabalhadores de forma generalizada, pois quer se evitar a greve geral.

Em 1 de maio foi a primeira vez que dividiram o mesmo palanque as centrais sindicais.  Todos estão sem dinheiro. A arrecadação caiu 90%.. o que temos hoje é reclamação trabalhista do empregado contra o seu sindicato.

Cautelares e Tutela de Urgência – Material Extra

link para os slides:

ppt: AULA – PROCESSO DE EXECUÇÃO

pdf: AULA – PROCESSO DE EXECUÇÃO

Direito de Família – comentários sobre a NP1 – Revisão de gabarito

link para arquivo:

Revisao B1 Familia – resposta

 

OBS: Houve alteração no gabarito para a questão 7. O aluno interessado em revisar sua prova para considerar essa alteração deve trazer a prova no dia da NP2.

Facultado ainda ao aluno levar a prova na revisão oficial de provas no final do semestre, para que além dessa questão revisar outras que achar pertinente.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 10 06-05-2019

Agravo regimental

é previsto no regimento do tribunal, e é contra decisão monocrática do tribunal.

Por exemplo no regimento do TST:

Art. 235. Cabe agravo regimental, no prazo de oito dias, para o Órgão Especial, Seções Especializadas e Turmas, observada a competência dos respectivos órgãos, nas seguintes hipóteses:

I – do despacho do Presidente do Tribunal que denegar seguimento aos embargos infringentes;

II – do despacho do Presidente do Tribunal que suspender execução de liminares ou de decisão concessiva de mandado de segurança;

III – do despacho do Presidente do Tribunal que conceder ou negar suspensão da execução de liminar, antecipação de tutela ou da sentença em cautelar;

IV – do despacho do Presidente do Tribunal concessivo de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar;

V– do despacho do Presidente do Tribunal proferido em pedido de efeito

suspensivo;

VI– das decisões e despachos proferidos pelo Corregedor-Geral da Justiça do

Trabalho;

VII – do despacho do Relator que negar prosseguimento a recurso, ressalvada a hipótese do art. 239;

VIII – do despacho do Relator que indeferir inicial de ação de competência originária do Tribunal; e

IX – do despacho ou da decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma, do Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho ou Relator que causar prejuízo ao direito da parte, ressalvados aqueles contra os quais haja Recursos próprios previstos na legislação ou neste Regimento.

Procedimentos

Sumario, sumaríssimo, ordinário comum e especiais

Sumário serve para qual reclamação? Até 2 salários mínimos. O sumaríssimo 2 a 40 e o ordinário acima de 40 salários mínimos.

Os especiais não estão nas categorias acima. Não se aplicam ao especial o que esta previsto.

O sumário é de 1970. Há um equivoco no superlativo… o sumaríssimo é para causa maiores que o sumário e menor que o ordinário… isso porque 2 salários mínimos ninguém usava.. com exceção das ações declaratórias. E não havia necessidade de se liquidar os pedidos. Você fazia os seus pedidos o juiz julgava e condenava na matéria. A ideia de rapidez esta em não se discutir o valor. Seja no sumário ou sumaríssimo não se colocava valor nos pedidos, só na causa como um todo.

Esse procedimento sumário não colou… Já nasceu morto. Ele considerou o valor da causa. Ele podia dar 2 salários e mais 10 reais subia para o procedimento ordinário… Quando disse que a decisão era irrecorrível ele já deixava de ser usado.. Até hoje se discute sua constitucionalidade, ou melhor, se foi recebido pela CF.

E na década de 90 a média envolvia valores até 40 salários mínimos. E ai criaram o sumaríssimo, com audiência una, valor dos pedidos apresentados, mesmo para demonstrar que estava dentro dos 40 salários.

Se você tinha 10 pedidos…  e em um único valor já era maior de 40 salários.. ai você já estava no ordinário… Mas hoje todos os pedidos tem que liquidar.

E ai entra na gritaria a sucumbência ( custas e honorários)  e ainda a impossibilidade do trabalhador mover a ação e ser prejudicado com essas sucumbências. E se o trabalhador tiver duvidas ele não entra…

E piorou para as partes a previsão dos honorários de sucumbência.. e agora a empresa paga também… e hoje aumentaram os ônus.. E se a reclamação for procedente ela paga sucumbência..

E hoje tem mais reclamação devida, pois a sucumbência afastou as reclamações picaretas… de 5% a 15% de sucumbência

E isso desde que o advogado saiba o que esta fazendo. Antes o advogado pedia qualquer coisa e o advogado resolvia com acordo.. pois o advogado nem sabia o que estava pedindo

Tem advogado que não sabe calcular os pedidos. Antes o advogado tinha uma ajudinha do juiz na audiência.. Mas hoje os juízes pararam de ajudar.

Assim tinha esse procedimento.

O sumaríssimo trouxe muita coisa paro o ordinário.

As testemunhas são convidadas… eu convidei e ela não veio.. antes o juiz adiava a audiência e o sumaríssimo imponha a parte que comprovasse o convite por qualquer meio.. E para adiar a audiência precisa mostrar essa prova de convite.

Mas no caso da execução, não teve tanta melhora.. se ele não quiser pagar não paga. alguns juízes estão inovando na execução… pegando CNH.. passaporte…

Procedimentos Especiais

Inquérito judicial para apuração de falta grave. Você não pode dispensar o funcionário com estabilidade. Você vai ao juiz dizer que o estável praticou falta grave e assim pleiteia a rescisão por justa causa.  E o reclamado é o trabalhador. Nesse caso especificamente é para romper o contrato do empregado estável.

Em teoria há dois empregados estáveis.. o dirigente sindical e o empregado com estabilidade decenal (10 anos de trabalho). Mas isso não existe mais, e se existe é raríssimo. Pois estamos falando de um empregado que tem estabilidade por ter trabalhado na empresa por mais de 10 anos até 1988. São 31 anos de constituição.. mais 10 anos… E por isso seria uma pessoa com 41 anos de serviço. Assim o camarada teria que ter começado a trabalhar em 78… mas antes disso há o FGTS que começou em 76.

Antes de 76 havia somente indenização por tempo de serviço, um salário por ano. E depois de 10 anos teria que pagar dobrado. Isso foi até 76… quando foi criado o FGTS. Naquele momento o empregado poderia optar pelo FGTS.

Mas na prática o funcionário chegava para contratar e recebia o documento da opção.. e se ele não optasse pelo FGTS a empresa não contratava… E assim todos assinavam… E por isso foi caindo em desuso… não era tão opcional assim.

Tem aspectos positivos e negativos. O que é melhor? FGTS ou estabilidade?

A indenização é calculada pelo último salário.. e o FGTS é 8% sobre o salário histórico. E isso até chegar no final… e se você for mandado embora sem a opção, você ganhava o numero de salários relativos ao último salario…

A empresa dispensa por crise e contenção de custos.. não é lógico criar uma empresa que vai quebrar… quando se monta uma empresa se pretende uma sustentabilidade, manutenção das condições econômicas no minimo… mas toda empresa pretende crescer. E a dispensa de funcionários ocorre com um desvio desse proposito, pois a empresa entrou em crise.

E como uma empresa em crise vai ter que pagar indenizações? E o FGTS dava uma garantia ao trabalhador. A empresa não pagava e por isso o FGTS era algo que já estava ali. E a empresa em crise pode não ter nada.

E o FGTS fica na mão do sistema e não do empregador… e esse dinheiro servia ao estado.. para financiar casa própria etc…

Mas a defasagem de valor continuava…

e a CF aumentou a multa de 10% para 40%, para tentar dar uma equilibrada na diferença entre o FGTS e a indenização por estabilidade. E se encontrava até a década de 90 muitos tipos de empregados.. inclusive o que não estavam registrados.

Imagina uma pessoa que aparece em seu escritório, dizendo que trabalha na empresa desde 75, que não teria optado pelo FGTS… Esse teria a estabilidade…

Depois de 88 virou obrigatório o FGTS e a estabilidade decenal caiu.. salvo direito adquirido.

A multinacionais que vinham ao Brasil não queriam a estabilidades. Os laboratórios que trabalham com representantes… A maleta cheia de remédios de amostra grátis… um peso enorme… E agora tem rodinhas… escadas.. depois de carregar aquele monte de peso o sujeito estava cheio de lesões. E as multinacionais não queriam esses trabalhadores depois de 10 anos. E essas multinacionais fizeram uma pressão para mudar a lei.

O empregado quer o que? Salário. O empregador quer prestação. E aqui um quer tirar vantagem do outro.. e o estado quer tirar vantagem de todos.

O Brasil não é muito uma nação, mas um monte de grupos particulares corporativistas.. O advogado cuida de si… os servidores … os sindicatos… Por exemplo o problema dos planos de saúde de hoje é que a alta classe não consegue mais pagar os planos top..

E não adianta querer exigir melhores condições aos professores se nem salario dão… antigamente ser professor era status.. era autoridade. Os cursinhos preparatórios surgiram quando o ensino público caiu. Pois só tem mercado preparatório aos despreparados…

Os colégios particulares antigamente eram aqueles que o aluno fraco conseguia passar se o papai pagasse. hoje o ensino publico ficou uma lastima e os colégios particulares mudaram de estratégia

E segurança particular? É tudo ex policial ou parente de policial…

E isso sem falar da IA… as pessoas que perderam emprego por inteligência artificial.

mas vamos voltar ao inquérito

falta grave é ato que faz desaparecer a fidúcia, a confiança e fica impossível a continuação do emprego.

E para isso tem que ter a gravidade. Não é qualquer besteria, não é qualquer falta que justifica a falta grave. A falta grave é o motivo que vai dar a dispensa pela falta grave.

Todo o sujeito que se inscreve e é eleito como dirigente sindical, tem estabilidade desde a inscriçao até um ano após o fim do mandato.. Imagina um dirigente que se inscreve… dois meses depois tem a eleição e ele é eleito por dois anos. A estabilidade dele é de 3 anos e 2 meses.

Há poucos empregados que são dirigentes sindicais.. e há poucos que são dispensadas por justa causa…  É mais fácil encontrar por perseguição do que por um real motivo…

Um empregado que tem qualquer outro tipo de estabilidade pouco importa. Manda embora por falta grave como qualquer empregado sem estabilidade. Não se exige nenhum procedimento.

Mas porque se exige esse procedimento? Pois é um direito da coletividade. Isso é para beneficiar toda a categoria sindical, pois protege alguém para brigar por eles.

Primeiro se suspende o empregado. E isso tem que ser imediatamente, mas isso não significa agir com afobação. Tem prazo para reunir os elementos para decidir com segurança. Mas não pode esperar 6 meses para isso.

Então o que o empregador tem que fazer.. O empregador não pode mandar embora o dirigente sindical, mas pode suspender. Abre o prazo de 30 dias da suspensão.. não da falta.. para ingressar o inquérito judicial de falta grave.

Suspensão é a interrupção do trabalho e do salário.

Tem que ser escrito, 6 testemunhas e no final a sentença procedente ou improcedente. E se for procedente a rescisão é a da data da suspensão.

No primeiro dia praticou falta grave… houve o afastamento.. 30 dias ajuizou inquérito.. Fico sem receber nada.. 1 ano depois sai a sentença. Quais os direitos? ser reintegrado e indenização do período da suspensão.  Mas tem só a indenização se ocorrer a sentença após o período de estabilidade

É possível não suspender e ajuizar o inquérito? Existem situações que permitiriam a continuidade do trabalho.. desídia por exemplo.. isso é jurisprudencial.

tem um exemplo contrário.. a rescisão indireta. Por exemplo descumprir o contrato de trabalho. Sou contratado como auxiliar adm e me colocam para outra função … área comercial… ai passa um tempão e o empregado não aguenta mais… e diz que não quer mais ficar na aérea… isso é causa de rescisão indireta mas o empregado pode ingressar com ação rescisória indireta.  E a improcedência da ação não implica em nada.. o emprego continua normalmente.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 09 29-04-19

Depois do recurso de revista há mais um recurso… nem falando do embargos de declaração. Mas só tem o nome de embargos.

é conhecido como embargos no TST

894 da CLT

Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias: 

I – de decisão não unânime de julgamento que: 

a) conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho, nos casos previstos em lei; e 

b) (VETADO)

II – das decisões das Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. 

Parágrafo único. (Revogado).

§ 2º A divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. 

§ 3º O Ministro Relator denegará seguimento aos embargos: 

I – se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou com iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, cumprindo-lhe indicá-la; 

II – nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco de admissibilidade. 

§ 4º Da decisão denegatória dos embargos caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.

Passando do recurso ordinário, todos os demais recursos entram na categoria dos recursos extraordinários. É o recurso de revista e os embargos no TST

Os embargos podem ser infringentes e de divergência.

Os embargos infringentes são em dissídios coletivos. Os embargos de divergência são em dissídios individuais. Assim temos uma observação. Contra qual decisão cabe embargos de divergência no TST? Contra decisão proferida em recurso de revista. Mas os recurso de revista só chega em dissídios individuais. E os recursos ordinários tem em coletivo e individual, mas os infringentes cabem contra decisão não unanime de julgamento que homologou conciliou e julgou demanda em dissidio coletivo. Mas não é para qualquer dissidio coletivo, mas sim aqueles que excederam a área de um tribunal.

Qual a competência para julgar dissidio individual? A vara do local de prestação do serviço.

E no caso de dissídio coletivo? TRT da região abrangida pelo dissídio coletivo. Mas se exceder essa região? Quando envolve mais de uma região, a competência é do TST. Quando há conflito e a TRT2 e TRT15 ( São paulo e Campinas), a TRT2 será competente. A lei em 1985 que criou o TRT15 estabeleceu que em caso de conflito entre as regiões a competência é da 2a região.

Assim os embargos infringentes cabem em dissídios coletivos nessas condições,

E os embargos de divergência cabem das decisões das turmas que divergirem entre sim da SDI ou contrárias a sumula ou OJ do TST ou supremo.

No parágrafo 2 do 984 diz que a divergência deve ser atual, não se considerando a ultrapassada por súmula do TST ou STF ou superada por reiterada jurisprudência do TST ou STF

A reforma reduziu o ativismo judicial dos tribunais do trabalho. Esse ativismo vem representado pelas súmulas. Havia muita criação de direitos por meios de súmulas. A ideia foi que as coisas retornassem para o seu leito natural, ou seja o poder legislativo que deve criar direitos por meio de leis e não o judiciário

CLT Art. 702 – Ao Tribunal Pleno compete:

f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

tem que ter 10 sessões em dias diferentes.. Isso é difícil. Antes era previsto somente seguir o regimento interno.

CLT art. 8 § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

 Acabou.. estavam criando lei s e direitos sem previsão legal

sumula do doente estigmatizante, se o empregador souber da doença, mesmo sem a doença ter se manifestado, não vai contratar. E por isso que tem a súmula. A lei não deu e veio a súmula e deu. Isso é um típico ativismo.

E a obrigação do judiciário é interpretar e aplicar a lei. não criar a lei.

Mas a reforma veio ao contrário do que apregoa o CPC. E os 24 tribunais regionais criou as suas sumulas.. E a partir de 2015 foram criando as suas sumulas. Agora com a reforma isso vem a ser mitigado.

os embargos podem ter negado o seguimento se a decisão recorrida estiver em consonância com sumula ou reiterada jurisprudência

Recurso Extraordinário

O recurso extraordinário está previsto no art. 102 da CF

CF art. 102 III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.  

§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.  

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.   

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. 

Como a lei trabalhista está prevista na CF, portanto caberia recurso extraordinário. Mas não se exige depósito recursal no recurso extraordinário, por falta de previsão legal.

e esta previsto na  CLT julgamento de recursos repetitivos:

Art. 896-C. Quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, a questão poderá ser afetada à Seção Especializada em Dissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, por decisão da maioria simples de seus membros, mediante requerimento de um dos Ministros que compõem a Seção Especializada, considerando a relevância da matéria ou a existência de entendimentos divergentes entre os Ministros dessa Seção ou das Turmas do Tribunal.

E os critérios de transcendência, econômico políticos, sociais e jurídicos.

transcendência social em recurso de revista foi para  terceirização. Pois o numero de terceirizados é muito grande.

Aqui  no recurso extraordinário é repercussão geral e pelas mesmas causas.

Agravos

Agravo de petição já falamos, é recurso de execução. Agravo de instrumento para destrancar recurso. Todos os recursos tem requisitos de admissibilidade. Se não estiver presente o recurso não segue, haverá obstáculos a esse seguimento. Mas quem disse que o juiz esta certo desse seguimento.

Então eu vou provocar a instancia superior para verificar essa oposição.

Os prazos são contados em dias uteis.. A reforma adotou o mesmo entendimento do CPC. Mas nesse meio tempo alguns juízes dizem que continuam sendo dias corridos, e fundamentam no fato de que a lei não atingiria o processo em andamento. Mas isso está errado pois normas processuais tem aplicabilidade imediata.  Da mesma forma não existe direito adquirido de recurso. Se a lei não prevê mais o recurso ele não pode mais existir.

E o agravo de instrumento serve para destrancar o recurso que teve negado o seguimento

o embargo de declaração pode ter efeito modificativo e interrompe o prazo do recurso.

E na petição de folha de rosto do agravo de instrumento que interpõe o recurso o juiz pode reconsiderar a decisão. Qual decisão? A que indeferiu  o seguimento.

O agravo é para destrancar o recurso. Esse é o objeto do recurso e não a questão de mérito do recurso que foi trancado. Não interessa ao agravo de instrumento.

Assim o agravo tem que ser específico, trabalhar sobre os objetos dele. Requisitos foram atendidos e o recurso merece prosseguimento.

O agravo de instrumento tem deposito recursal, que equivale a 50% do valor do deposito do recurso que queremos destrancar.

agravo de petição. É o primeiro recurso na execução.

A execução ela começa encontrando o valor da sentença, a liquidação. E ai há um salto com a reforma, pois hoje já existe a liquidação na petição.

Na liquidação as partes mostram os cálculos. Se for simples o juiz decide a o valor. Se complexo o juiz pode usar perito. E o juiz homologa o cálculo  e na sequencia expede o mandado de citação penhora  e avaliação.

E a execução se torna garantida se for completamente garantida a execução.

Depois de feita a penhora abre-se prazo de 5 dias para embargos e impugnação à conta de impugnação.

Embargos do devedor, ou embargos de terceiros, ou o credor insatisfeito com o valor impugnado vai impugnar o valor de liquidação.

bem vai para a hasta pública e dinheiro se libera ao credor, por isso que o devedor tem prazo de 5 dias para opor os embargos.

E o primeiro recurso dessas três ações incidentais é o agravo de petição.

Veja.. é ação incidental.. pode ter contraditório, audiência, testemunhas etc.. E vai ter a sentença disso que é o objeto do agravo de petição.

Para que serve o depósito recursal? Garantia. Tem limite? Sim. hoje é 9 mil e pouco.. e se for RR é quase 19 mil..

Agravo de petição tem depósito? Não pois já foi garantido.

cuidado aqui.. se a decisão é de embargo de terceiro não há necessidade de depósito recursal por parte desse terceiro, nem mesmo  ele tem o prazo  de 5 dias… o prazo dele é antes da arrematação. O embargo de terceiro está previsto no CPC:

CPC Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

e se a decisão da impugnação do valor da causa for a favor do exequente, o executado deveria recolher o depósito recursal para entrar com o agravo de petição

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 08 22-04-19

Recurso de revista serve para uniformizar as decisões.

E por que uniformizar? Trata-se da mesma lei, mesmos fatos… tem que ter uniformização. Pois a divergência de julgados atrapalha a segurança jurídica.

Há uma necessidade de aprimoramento técnico na elaboração da petição. Por isso não há jus postulante. Só por meio de advogados se pode interpor recurso de revista.

Os últimos recursos em que se podem postular diretamente sem advogados são os embargos de declaração no acordão de recurso ordinário.

Direito e não fatos.. direito é aplicação e interpretação.

A finalidade do recurso serve para uniformizar jurisprudência e não corrigir injustiça. Por isso tem requisitos. Estão na lei.

o primeiro requisito é divergência.

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014)

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a; (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

letra a: divergência em interpretar lei federal

letra b: lei estadual etc…

letra c: aqui é interpretação de direito… a afronta a própria lei

o mais comum é letra “a” e “c”.. na letra “a” eu tenho que apresentar o acordão divergente… e mais ainda, tem que indicar exatamente o trecho da decisão decorrida que demonstra a controvérsia. Tem que ser de forma explicita e fundamentada, demonstrar a tese conflitante. Tem que ser bem mastigada. E tem que juntar a cópia do acórdão onde se retirou isso.

tem os requisitos comum aos recurso. tempestividade.. preparo…

cuidado com o preparo… é custas e deposito recursal.. não é só um deles.

custas quem paga é quem perdeu. E quem perdeu pode recorrer.. mais um motivo para pagar as custas… há quatro resultados possíveis de uma reclamação:

“extinção sem julgamento do mérito”… quem “perdeu”? O reclamante perdeu. E a ausência do reclamante é a causa mais comum… na lei o reclamante que falta na audiência tem o arquivamento do processo. Essa expressão vem da origem da justiça do trabalho, que era administrativa. Mas não é mais isso. Entende-se arquivamento como extinção sem julgamento do mérito. E o valor é 2% da condenação, ou nesse caso do arquivamento, no valor da causa.

Outra hipótese é a inépcia… a petição não está apta para ser conhecida. Falta elemento essencial.  Por exemplo falta a causa de pedir.. o pedido… relação (nexo causal) entre causa e pedido…  a inépcia impede que o juiz e a parte contrária conheçam dos pedidos. Você pede horas extras e não fala sobre nada de jornadas… não adianta fazer causa de pedir de adicional noturno e pedir adicional de insalubridade.. uma petição inepta impede o amplo direito de defesa.

A petição tem pedidos cumulativos. Há muitos pedidos… pode dar inépcia se isso atingir o pedido principal. Se atingir o pedido principal dá inépcia em toda a petição. Eu peço vínculo e reflexos.. mas não coloco a causa de pedir no vínculo… isso prejudica os reflexos também . E assim todos os pedidos restam prejudicados.

mas pode ocorrer inépcia em um pedido não principal… e assim há julgamento do pedido principal e e só um fica prejudicado por inépcia… E ai parte é procedente…

mas e as custas? No caso de inépcia, para repropor a ação tem que pagar custas… exceto se a procedência for parcial.

 Se der procedência, o reclamado paga as custas. Se der procedência em parte, quem paga é o reclamado.. o reclamante só paga se der improcedente ou se arquivar ( sem mérito)

E deposito recursal, quem paga? quem precisa garantir a execução? O condenado… o futuro executado..

Se é para garantir a execução, na improcedência tem execução? Não… então não tem depósito recursal. E na extinção sem análise do mérito? também não…

Então quando se faz o depósito recursal, na ação procedente.. seja parcialmente procedente ou integralmente procedente.

deposito é só se a empresa tiver que garantir alguma execução

Há duas hipóteses do juiz reformar a própria decisão. é no embargo de declaração e no agravo de instrumento. São os únicos recursos que cabem a reconsideração. O juiz não pode mudar suas decisões.

Cuidado ainda com os embargos. Ele não tem impugnação ou contrarrazões… só tem quando o juiz for mudar a decisão.

E ai recursos de revista tem preparo?

vamos as custas primeiro… eu perdi 10.000 na sentença… ai para o recurso ordinário eu pago 2%, ou seja 200 reais.. e é mantida a decisão… e ai minha condenação continua em 10,000… assim não preciso pagar custas para recurso de revista.

mas se houver majoração da condenação… suponho que alem de perder o recurso o reclamante ainda recorreu também e ganhou… ai ficou em 20.000 a condenação… tem que completar as custas.

Cuidado que em agosto o valor do limite do deposito recursal…

imagina que o saiu em junho a condenação… ai o reclamante faz embargos de declaração.. e ai a nova decisão sai em agosto… ai sobe o valor do deposito recursal…

os embargos de declaração se forem procrastinatórios podem gerar multa… imagina que para recorrer precisa de 9.000 reais de depósito recursal. Aí você pede o dinheiro ao cliente e ele disse que ta sem grana.. só consegue o dinheiro em 20 dias… ai o advogado inventa qualquer omissão e embarga… para ganhar mais prazo…

Em resumo.. só tem custas no RR se a condenação for majorada.. Mesma coisa ocorre no depósito..

Tem uma questão do parágrafo 7 interessante… a divergência deve ser atual. Não pode ser divergência ultrapassada por súmula antiga que a jusrisprudência atual já superou.

O TST por súmula tem criado direitos.. um ativismo judicial. No CPC a ideia é privilegiar as súmulas, as jurisprudências. Mas a reforma trabalhista foi na contra mão… no art. 8º em um parágrafo se proíbe a criação de súmula que cria direitos sem respaldo na lei.

E ainda aumentou o quorum no tribunal para criar súmulas.

Súmula é bom, é um mecanismo positivo. A lei é rígida e fixa.. a interpretação dela é dinâmica, que evolui com as relações sociais.

até os anos 70 não tinha bancos suficientes no pais… e até hoje há na lei obrigação de pagar o salario em dinheiro. Tem que interpretar levando em conta a evolução histórica social.

há outro requisito.. a transcendência. Mas ninguém sabia o que é isso. A reforma esclareceu. Tem 4 tipos: econômica, politica, social e jurídica

Art.896-A – O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros: 

I – econômica, o elevado valor da causa; 

II – política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; 

III – social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; 

IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. 

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. 

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. 

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. 

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. 

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.

econômica – elevado valor da causa

politica – desrespeito da instância recorrida a sumula do TST

social – só pelo reclamante, quando postula por direito social constitucional

jurídica – questão nova em torno de interpretação da lei trabalhista

tal como no supremo, tem aqui recurso repetitivo. O TST determina o recebimento e a suspensão dos processos que precisam desse julgamento.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 07 15-04-19

Vamos continuar no Recurso Ordinário

No rito sumaríssimo o recurso ordinário também é mais simples. Uma grande característica é que ele não tem revisor. No ordinário quando você apresenta o recurso e a outra parte é intimada para contra-arrazoar, juntava tudo e mandava ao tribunal.. Isso na época do processo físico. Lá no tribunal ele era distribuído para  cada relator por sorteio.  Cada processo tem um relator e um revisor.. e ainda tem um terceiro julgador. O relator faz o voto.. o revisor também.. e é marcada a audiência e as partes podem se inscrever para sustentação oral.

O relator e o revisor conhecem o processo. Aparentemente conhece pois estudaram e formaram o voto. Já o terceiro toma conhecimento só na hora

No sumaríssimo só o relator tem acesso antecipado e prepara voto.. o revisor e o terceiro tem na hora.

Há uma certidão de julgamento, que diz o que se decidiu. No sumaríssimo há somente essa certidão, que resume o voto, não tem o voto completo em separado.

O processo de conhecimento é excelente no direito do trabalho. O problema é a execução. Se a empresa não quiser pagar há diversos meios de se evitar. E o reclamante fica ali tentando.. e essa tentativa pode durar mais de 10 anos… 20 anos…

No tribunal de minas, um recurso é julgado em 6 meses. Isso é muito rápido.

Há um recurso chamado recurso adesivo.  O reclamado não ganha nada no processo trabalhista.. ele deixa de perder. O empregado geralmente que entra no processo e pede tudo que tem direito. Assim a reclamada pode ou não ser condenada. Ela não sai ganhando..

O que ocorre? As vezes o empregador tem um crédito. E ele pode fazer um pedido na reclamação trabalhista, que seria uma compensação se tem a mesma natureza. Compensar o aviso prévio… 30 dias mais 3 dias por ano trabalhado ate o limite de 20 anos… portanto pode chegar a 90 dias.

Imagina que ao invés de pagar 42 dias… pagou 30… E o reclamante pede a indenização de 42 dias… e o empregador pagou 30 por isso ele pode pedir a compensação dos 30 que ele já pagou.

Compensação é matéria de defesa, tem que ser solicitada em contestação e tem que ser de mesmo titulo.. reajuste com reajuste… salario com salário… horas extras com horas extras.

Se não faz a compensação o que se faz? O empregador tem um crédito e move uma ação contrária ao empregado, uma reconvenção. Uma ação em que o réu pretende algo do autor. O reclamado quer algo do reclamante.

Reclamação do zelador do condomínio. O zelador morava no condomínio. Na CCT estava previsto o direito do zelador ficar 30 dias além do prazo do aviso prévio. Se não sai do prédio, paga uma multa… 5% ao dia sobre o salario do empregado.

Dificilmente a empresa move ação do empregado. Isso pois uma forma de se defender é usar esse credito para não provocar o empregado. Se ele vem cobrar algo a empresa vem cobrar o que tem direito.

E o condomínio poderia cobrar uma multa sobre essa estadia em abuso do empregado. E o empregado moveu a ação. Não tinha nada para compensar. E assim fez a contestação sem nada, mas fez a reconvenção em petição separado.

A reconvenção não tem que antecipar custas. O que tem excepcionalmente é o inquérito judicial para apuração de falta grave do empregado dirigente sindical, nesta a reclamada tem que pagar as custas antecipadas.

O recurso adesivo tem previsão no 997 CPC, aplicável ao processo do trabalho

CPC Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das exigências legais.

§ 1.º Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro.

§ 2.º O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de

admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte:

I – será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder;

II – será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial;

III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível.

Imagina que a sentença foi procedente em parte. Reajuste procedente e horas extras improcedente. O reclamante pode apresentar recurso para as horas extras e a reclamada pode apresentar contrarrazões. para o reajuste é ao contrario, a reclamada recorre e o reclamante apresenta contrarrazões.

O recurso adesivo se chama assim pois ele adere ao recurso principal. É necessário primeiro uma sentença parcialmente procedente, pois se for improcedente ou procedente, não há possibilidade de adesivo. Não use a palavra totalmente procedente ou improcedente.. se é procedente é todo procedente e vice versa…

O recurso adesivo é uma segunda oportunidade, alguém que não recorreu  no prazo recorrer. Perde o prazo… faz errado.. pagou errado o preparo..

Imagina que o reclamante perdeu o prazo do recurso… dele não tem recurso nenhum protocolado.. mas a reclamada recorre. E ai ele é intimado para as contrarrazões. E ele faz as razões do recurso e faz um recurso ordinário adesivo. E a reclamada é intimada para contra-arrazoar o recurso ordinário adesivo.

Isso é uma segunda chance. Mas não é igual a primeira chance, pois o recurso adesivo é dependente do recurso principal.

O escritório tem um rotina, ler a sentença e recorrer. Depois se verifica se o cliente quer ou não.. pois há prazo para o recurso. Pede o depósito recursal e custas ao cliente. Um desses casos o cliente era um banco e tinha deixado de perder 90% e perdeu 10% do valor.. e como entrou na rotina fez o recurso. E ai o recurso foi processado. E quando a parte foi intimada ela fez um recurso adesivo.. e e fez as contrarrazões… e ai 2 anos depois.. quando marcou o julgamento, na hora da sustentação oral, percebeu que abriu a porta para perder o que já tinha conquistado.. e ai decidiu do recurso e assim caiu o recurso adesivo do reclamante também.

Assim o recurso adesivo só sobrevive se tiver o principal.

O recurso adesivo tem os mesmos requisitos do recurso principal. Se o recurso ordinário que você não fez tinha que pagar custas e depósito recursal… ai tem que pagar também no adesivo.

lembrando que o recurso ordinário é apresentado ao órgão que proferiu a decisão recorrida ( tem que lembrar quo o TRT tem competência originária para alguns casos)

O juízo de admissibilidade é feito tanto por quem recebe quanto quem vai julgar.

Súmula nº 283 do TST

RECURSO ADESIVO. PERTINÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO. CORRELAÇÃO DE MATÉRIAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária

Recurso de Revista

cuidado.. leia o artigo 896 CLT.

Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Tem ainda os parágrafos.. muitos.. vai até o parágrafo 14o. Mas vamos começar pelo caput.

Veja que o caput diz exatamente qual o seu cabimento recurso ordinário em dissídio individual.  Não cabe para RO em dissidio coletivo. Só tem em dissidio individual. E só cabe sobre decisão de recurso ordinário.

Alem disso a matéria é delimitada, veja que os casos estão nas letras… a b e c… No caso da letra a e b é divergência jurisprudencial e no caso da C é afronta a norma. Divergência implica na existencial de decisões conflitantes julgando a mesma matéria. Um tribunal diz que sim e outro diz que não.

Jurisprudência é um conjunto de julgados. É um entendimento do tribunal. Ele é fluido, volátil.. adaptável às situações, muito mais flexível só que a lei. Pois a lei tem mecanismos mais difíceis para se mudar. Mas a jurisprudência tem que ser estável. Vejam a questão polêmica de prisão de segundo grau no caso criminal… isso vai longe.

Para o tribunal mudar de entendimento tem que vir um caso emblemático.. Um estudioso vai acompanhando as decisões e ai percebe uma mudança… decisões diversas do entendimento passado..  Uma jurisprudência nova serve justamente para isso, para mostrar a pertinência para levar o caso para o TST via recurso de revista.

Jurisprudência é de tribunal. Entendimento não é revogado… ele simplesmente muda. Não se fala em revogação de súmula, mas sim cancelamento e alteração.

o CPC 2015 privilegia isso, a jurisprudência. Os tribunais começaram a criar suas sumulas. Mas a reforma foi na direção contraria. Lá no art. 8 p2 da CLT proibe que os tribunais criem sumulas que impliquem em obrigaçoes nao previstas na lei.

CLT art. 8º § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

muito das leis trabalhistas vieram de entendimento dos tribunais.. Assim o direito do trabalho perde essa fonte tão valiosa. Mas ao mesmo tempo isso controla o ativismo judiciário.

A reforma retirou do procedimento interno a forma de criar súmulas. Era o tribunal mesmo que fazia. Havia servidores que ficavam pesquisando certos temas recorrentes nos julgados e ai se propunham as súmulas que eram votadas. E a reforma estruturou os requisitos para criar a súmula.. tem que ter 10 seções julgando o mesma matéria no mesmo quorum.. e isso bloqueou a criação das súmulas.

Súmula nº 443 do TST

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

essa súmula é uma consideração do tribunal sobre a discriminação e determina a obrigação de reintegrar um funcionário.. Em termos humanitários o tribunal pode até ter razão, mas quem deveria ter previsto essa obrigação é a lei. O tribunal não tem essa competência.

na letra a, a divergência tem que ser objeto de lei federal e ainda ser divergente com uma decisão de outro tribunal ou TST ou ainda contraria sumula do TST ou sumula vinculante do STF.

Na letra b tem o mesmo critério da letra a… mas amplia o objeto da lei federal para lei estadual, convenção, etc… mas tem que ter excedido a competência do TRT que prolatou a sentença recorrida.

Direito de Familia- material extra – ementa de julgados sobre divórcio

Por favor, pode repassar:

Nesse sentido posiciona-se o Supremo Tribunal de Justiça, em sua decisium:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66⁄10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA.1. A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (Código Civil, arts. 1571,III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com conseqüências e regramentos jurídicos distintos. 2. A Emenda Constitucional nº 66⁄2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial.3. Recurso especial provido. (REsp 1247098/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 16/05/2017).

E ainda, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DE FAMÍLIA – SEPARAÇÃO JUDICIAL – EC N.º 66 /2010 – SUBSISTÊNCIA DO INSTITUTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – RECURSO NÃO PROVIDO. – A Emenda Constitucional nº 66 /10 apenas extirpou os requisitos temporais para a efetivação do Divórcio, não eliminando do ordenamento jurídico pátrio o instituto da Separação Judicial, que permanece como meio hábil para os cônjuges que por questões pessoais almejam romper a sociedade conjugal sem, contudo dissolver o vínculo matrimonial. (Apelação Cível : AC 10324100062862001 MG, Rel. Des. Belizário de Lacerda, Sétima Câmara Cível, julgado em 6 de Agosto de 2013, publicado em 09/08/2013).

Direito de Familia – gabarito np1

1. O probleminha colocado demandava uma resposta simples, mas a partir da perspectiva do cliente, o que no caso era o pai de dois filhos. O dispositivo base é o art. 1659, I e III e com isso poderia ser construída, doação anterior ou posterior, para um ou para ambos os conjuges. Muitos quiseram interferir no regime de bens ou deram volta milenar voltando-se muito mais ao instituto da doação, do que pp sobre a comunicabilidade;
2. D = nesse é era preciso considerar o disposto no art. 1523, par. CC. Ora não está grávida de João, mas é viúva com menos tempo do que determina a lei. Contudo o parágrafo permite que ela se liberte do obrigatório regime de bens (separ) se provar que não está grávida. Logo o regime que queiram poderá ser utilizado.
3. E = casamento nuncupativo exige 6 testemunhas – art. 1540 CC.
4. C = lei 13.911/19 revogou a possibilidade de casamento para menores de 16 anos.
5. C = ação de anulação por erro essencial sobre a pessoa do outro conjuge art. 1557 CC
6. C = Combinem os arts 1647 com 1687 e 1688 – Trata o problema do regime da separação convencional onde nada antes, nem depois se comunica.
7. E = O casamento celebrado por aut. incompetente é nulo. Não pode ser ratificado pelos conjuges. Apenas observe a superação de nulidade sugerida no 1554 e 1550, IV CC
8. E = Não basta declarar no momento da habilitação, pois o art. 1640 CC exige pacto antenupcial art. 1640.
9. C= não adianta levantar conjecturas sobre a comunicabilidade ou não, pois o art. 1639 permite o que bem aprouver aos nubentes. Logo seria ingenuo não olhar o pacto art. 1639.
10 E= anaparental entre pessoas que não mantem entre si relação de descendencia ex. dois irmãos cujos pais faleceram; pluriparental ou mosaico são as familias formadas por filhos de um dos conjuges que se juntam a filhos do outro conjuge . A questão sugere uma inversão de conceitos e por isso está errada.
Até a próxima semana.
Grata
4.

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Deborah Pierri

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 06 08-04-19

Para que serve o recurso ordinário? Tem que imaginar a linha do processo. Serve para atacar decisões do primeiro grau, e para atacar as decisões do segundo grau quando essas decisões forem proferidas em processo originário do tribunal. Em outras palavras.. é a quando for a primeira decisão. Dissidio coletivo… trata no TRT. E a decisão disso cabe recurso ordinário.. olha essa decisão, a sentença normativa, é proferida de forma colegiada… mas não se chama acordão. Por isso é preferido chamar de decisão, ao invés de chamar de acordão ou sentença.

Cabe também para reclamação trabalhista, inquérito para apuração de falta grave, ação de cumprimento para a empresa observar a sentença normativa.

Essa ação de cumprimento existe pois a sentença normativa não é executável. Ela é exigida por dois meios. A reclamação trabalhista é um meio, pois o reclamante tem direito a algo previsto na sentença que não está sendo cumprido. Ela serve de fonte do direito às reclamações trabalhistas.

Metro em greve. E o tribunal decide a controvérsia por sentença normativa. E o efeito é desde a publicação. O metro quer recorrer..  e recorre, mas essa sentença normativa não tem efeito suspensivo. Por isso já vale o direito.  Mas a sentença normativa não  pode ser executada. Para isso tem que fazer a reclamação trabalhista, mas existe a ação de cumprimento, que é de competência da vara. A sentença de ação de cumprimento que pode ser executada. Ela pode ser proposta pelo sindicato … veja o paragrafo único do 872 CLT. Cuidado que o paragrafo único fala em empregados… mas o empregado só por ação trabalhista e o sindicato pela ação de cumprimento. Cada um tem sua ação.

SEÇÃO IV

DO CUMPRIMENTO DAS DECISÕES

Art. 872 – Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão, seguir-se-á o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Título.

Parágrafo único – Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão.

Tem ações em competência original do tribunal. Por exemplo o dissidio coletivo, a ação rescisória, mandado de segurança.

A ação rescisória serve para rescindir a coisa julgada. Para rescindir uma decisão irrecorrível. É uma ação que nasce no tribunal. Essa decisão é um acordão. Um acordão é plural, uma decisão colegiada. A acordão começa assim: acordão os desembargadores, por unanimidade etc…

E dessas decisões cabem recurso. É o recurso ordinário.

Qual o recurso cabível a decisão do TRT? Pode ser recurso ordinário se for competência originária ou recurso de revista se a competência for recursal.

E ações plúrimas? Elas são reclamações trabalhistas movidas pelo sindicato, defendendo direitos individuais. Tem que ser o mesmo empregador e o mesmo objeto. Cuidado com ela. A prova tem que ser a mesma.. se não for não vai conseguir provar…

Teve um caso… empresa com 15 funcionários, demitiu 8 por justa causa.. cada um por um motivo diferente.. E o advogado errou… fez ação plúrima. E não conseguiu provar o alegado para todos.. pois cada um tinha um fato diverso..

Recurso ordinário tem prazo. 8 dias. Tem preparo? Sim. O que é o preparo? pagamento de custas e depósito recursal. Deposito não é pagamento.. mas é uma garantia.

onde se apresenta o recurso? para o órgão que proferiu a decisão, pode ser a vara ou o TRT se for competência originaria.  Esse órgão faz o juízo de admissibilidade. Se tudo certo a outra parte é intimada para apresentar contrarrazões. Mas se tiver algum problema e o juiz não percebeu? Nas contrarrazões tem que arguir isso em preliminares. Prazo para as contrarrazões 8 dias.

Apresentada as contrarrazões, o processo vai para a instância superior. E aí é distribuído ao relator. E qual a função do relator? ele verifica o processo, faz o segundo juízo de admissibilidade.

Sustentação oral é importante pois chama a atenção do processo. A pauta é enorme.. 300 processo por dia na seção. E como se julga 300 processos em 5 horas? Se for de baldada… julgando tudo da mesma forma… por isso a sustentação oral é importante, pois ela tira o processo de um analise massificada .

Mas ir à tribuna para sustentar sem argumento é pior..

o procedimento sumaríssimo, até 4 salários mínimos, o juiz tem 10 dias para marcar a audiência. No tribunal o relator tem 10 dias para colocar na seção de julgamento. Assim existe pauta especial na vara e no tribunal. E o procedimento sumaríssimo não tem revisor. O revisor vai tomar conhecimento do processo no dia do julgamento. E no caso o ordinário existe já previamente a designação do revisor e do 3 juiz…

E a sentença do relator, se não tiver nenhuma ressalva dos outros, ela vira acordão.

A pauta dos sumaríssimos é especial. não corre junto com os ordinários. E tem juiz que ainda separa a pauta dos físicos e eletrônicos… Quem vai sustentar acaba passando o dia inteiro lá…

As partes estão percebendo a importância de se fazer essa sustentação..

o relator revisor e terceiro juiz. Se o revisor não concorda com o relator e o terceiro decide pelo revisor… o revisor que passa a ser responsável pelo acordão. São serem humanos… e isso gera acúmulo de trabalho…

Direito do Consumidor Aula 06 22-03-19

As provas de direito do consumidor e ambiental foram marcadas no mesmo dia. A prova será com consulta a lei. Em específico  CF e CDC.

Responsabilidade do Fornecedor

O CDC estabelece 3 níveis diferentes de responsabilidade.

veja que o art. 8 fala sobre todos os riscos naturais que um produto ou serviço.

Art. 8.º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto

Pense em uma faca. Ela pode cortar. Mas o corte é uma utilidade para a faca. Se alguém cortar o dedo com a faca, não desdobra em responsabilidade ao fornecedor. Mas ele tem a obrigação de informar… “cuidado que a superfície é cortante”… o corte da faca não é um vício, isso é diferente de ter defeito.. seria se a faca soltar a lâmina e por isso se machucar.. aí já é defeito e haveria responsabilidade

obs: Veja que no cdc coloca diferença entre vicio e defeito:

olha o defeito aqui:

art. 12 § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

Vício de produto está no art. 18… o vício seria o que deixa o produto impróprio inadequado ou diminua seu valor. O artigo está copiado mais embaixo

Então em resumo, o primeiro nível é aquele em que o fornecedor não tem responsabilidade pelo fato de ocorrer um risco que é inerentes ao produto (normal e previsível), pois isso faz parte da utilidade do produto, Cuidado com o parágrafo único, pois se for fabricante, só se isenta da responsabilidade se colocar a  recomendação de cautela no encarte que acompanha o produto.

Art. 9.º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Um produto potencialmente nocivo é um produto que apresenta um potencial de dano ou lesividade a saúde ou ao consumidor. É permitido vender esse produto, mas surge ao fornecedor um dever de informar os cuidados especiais com o produto.

O que é potencial? É algo que esta latente, embutido no produto, que se  não tomar a cautela devida pode danificar o consumidor. Veja que a comercialização desse produto é permitida, mas exige uma atitude ostensiva de informação pelo fornecedor.

O professor deu o exemplo do cigarro… que diferente do que ocorre nos EUA, os doentes devido ao tabagismo não são indenizados pelos fabricantes de cigarro. Seriam as doenças pulmonares decorrentes do tabagismo um risco inerente ao cigarro que é ostensivamente divulgado à população.

Um exemplo interessante é a informação de “contem glúten” nos alimentos. Uma pessoa sensível ao glúten poderia pedir indenização pelo fato de que essa informação não estivesse em destaque no produto? Sim. Tem muitos acórdãos sobre isso. Mesmo com a informação existindo, o fato dela não estar em destaque e ter passado despercebido prejudica a vida dos doentes, os chamados celíacos. Veja que isso é muito mais do que se pede no art. 8… pois o art. 9 CDC pede uma informação adequada e ostensiva.

Este então seria o segundo nível. Os produtos potencialmente nocivos exigem dos fornecedores uma atitude ostensiva e adequada de informação sob pena de responsabilidade.

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1.º O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2.º Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3.º Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão

informá-los a respeito.

Aqui é muito grave. Veja que há uma vedação ao fornecedor em comercializar produtos que são nocivos.  Essa expressão… sabe ou deveria saber… é muito forte. Ela impõe ao fornecedor um dever de saber sobre os perigos de seus produtos.

Veja.. há portanto 3 níveis.. no primeiro nível do art. 8 o produto pode ser comercializado e o risco faz parte do produto e nãoresponsabiliza o fornecedor. No segundo nível, do art. 9 o risco implica o dever de informar e o fornecedor é responsabilizado se não informa. E o terceiro nível é o produto que mesmo com toda a cautela não pode ser usado pois a nocividade é muita alta. E aqui é proibido comercializar. Obviamente se comercializar o fornecedor responde civilmente, pois aqui é um ato ilícito.

O que ocorre se o fornecedor não sabia da nocividade e descobre quando o produto já está no mercado?

Aqui existe a obrigação do recall. Isso está no parágrafo 1 do art. 10.  O fornecedor coloca o produto no mercado e percebendo o alto grau de risco ele tem que corrigir, substituir o produto..

OBS: o recall era mais claro na redaçao do art. 11… mas ele foi vetado. Veja a mensagem do veto:

VETADO “Art. 11 – O produto ou serviço que, mesmo adequadamente utilizado ou fruído, apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade será retirado imediatamente do mercado pelo fornecedor, sempre às suas expensas, sem prejuízo da responsabilidade pela reparação de eventuais danos.”

MENSAGEM DE VETO: O dispositivo é contrário ao interesse público, pois, ao determinar a retirada do mercado de produtos e serviços que apresentem “alto grau de nocividade ou periculosidade”, mesmo quando “adequadamente utilizados”, impossibilita a produção e o comércio de bens indispensáveis à vida moderna (e.g. materiais radioativos, produtos químicos e outros). Cabe, quanto a tais produtos e serviços, a adoção de cuidados especiais, a serem disciplinados em legislação específica.

Veja que a mensagem de veto não é contrária ao recall, mas exige legislação específica sobre o caso.

Há um vício oculto, compramos um produto e o vicio não se manifesta.. vendemos o produto a terceiro e esse terceiro percebe o vicio… é um vicio redibitório.

Lendo esses artigos vemos que eles não se tratam de responsabilidade, mas sim do dever de informação quando a nocividade do produto. Para a responsabilidade tem que combinar esses artigos com os artigos abaixo:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

E também o devido enquadramento do fato de consumo, seja ele vício ou fato de produto ou serviço, o art. 12 e 18…

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 2.º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3.º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1.º deste artigo, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4.º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1.º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1.º deste artigo.

§ 5.º No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6.º São impróprios ao uso e consumo:

I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

veja que o art. 18 define o vicio de produto;

o que é vício de produto?

vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza

Veja que o vicio de quantidade também é vício.  Se eu compro menos do que esperava eu sou vitima de vicio de produto. Vemos isso muito na industria alimentícia, os potes tem menos quantidade.

Para entender o vicio de qualidade, temos que considerar o padrão de qualidade estabelecido. Na Itália existe uma lei federal que estabelece o padrão da pizza napolitana.

O que é impróprio ao consumo? O que é nocivo, o produto estragado por exemplo. E o que é inadequado? É o que causa desconforto ou insatisfação, mas permitiria o uso de modo insatisfatório. Imagina um carro com defeito de pintura. O carro anda, ele não é impróprio, mas é inadequado. Ele causa uma diminuição de valor. Imagina quando o carro fosse vendido a terceiro.

A disparidade com as informações também é vicio. Mas existem variações naturais… fruta por exemplo… a natureza faz a fruta com tamanhos diferentes, são disparidades aceitáveis.

Veja no caso da lata de cerveja.. antes era uma grande garrafa 600ml. Depois começaram a vender a lata 355ml.. e depois uma lata ainda menor 272ml… Mas a embalagem bate com a quantidade.

O vício não impede o consumo, mas prejudica o consumidor.

A lei estabelece a responsabilidade do fornecedor para sanar o vicio.. veja que não é trocar o produto. A ideia de que o fornecedor tem prazo de troca… troca em 10 dias.. etc.. isso é liberalidade do fornecedor.

A lei oferece ao fornecedor um prazo de 30 dias. Sanar o vicio é através da chamada assistência técnica. Esse prazo pode ser reduzido ou ampliado. A única justificativa disso é a necessidade de importar peça, ou de que o produto tem que ser fabricado. Essa ampliação é consensual.

O fornecedor tem o dever de corrigir o vicio, mas ele tem o direito de fazer da forma que considerar mais adequado.

Há doutrinadores que dizem que esse prazo é único, se esgota de uma única vez… Imagina que o consumidor leva o produto para assistência e não há a correção. Ai essa corrente entende que o fornecedor já exerceu seu direito de escolher a forma de corrigir o vicio e o consumidor já pode exercer o seu direito.

E a outra corrente entende que o direito do fornecedor é de 30 dias… se ele tentar uma vez e não conseguir ele tem direito de tentar corrigir de todas as formas ate esgotar o prazo de 30 dias.

O fato do produto é diferente. Está no artigo 12

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1.º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

§ 2.º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3.º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

no caso do fato do produto, há uma circunstância que o produto ou serviço causa um dano ao consumidor.. Seja um dano patrimonial ou a saúde e vida do consumidor. Cuidado.. imagina um produto impróprio ao consumo, que é um vicio que já falamos.. E ele é consumido mesmo assim… aí ele causa dano.. Nesse momento é fato de produto pois o dano é a saúde do consumidor.

O vicio não causa dano… somente se considerado o valor do produto em si… uma desvalorização do produto na hora de revender. Já o fato é um dano imediato. O vicio se exterioriza, constitui em dano e assim se torna fato.

No caso do automóvel. Um defeito a principio é um vicio, mas no caso de um acidente ele se torna fato. O recall é a correção do vicio. ao comprar um carro é necessário ver o chassi para ver se houve algum recall e se ele foi atendido pelo antigo proprietário.

O TJ firmou a jurisprudência de que o recall nao atendido pelo antigo proprietário não exclui a responsabilidade objetiva do fornecedor. Mas um recall não atendido pelo atual proprietário é culpa exclusiva do consumidor e exclui a responsabilidade.

Diante da multiplicidade do mercado de consumo, sempre nos deparamos em um produto viciado ou em um fato de produto.

Admite-se que o padrão de qualidade dos produtos diminuiu nos últimos anos, mas não se pode dizer que não tem mais qualidade, só mudou o padrão. Antes qualidade era durabilidade, hoje não. Hoje o mercado prefere um produto menos durável. A qualidade é o atendimento ao padrão estabelecido, mas hoje se considera por um período pequeno.

Há produção em escala e com uma durabilidade considerada. Há uma obsolescência programada. O produto é desenhado para durar um certo tempo. Impressoras, celulares… etc…

Direito do Consumidor Aula 05 15-03-19

Princípios da Política Nacional das Relações de Consumo

Art. 4.º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.

(I) Principio da vulnerabilidade

no inciso I, vê-se expressamente que se reconhece a vulnerabilidade do consumidor. Estamos expostos aos fatos de consumo, pois não conhecemos o know-how de produção, e não é do interesse do consumidor conhecer essas formas de produção. Imagina você está com dor de cabeça e vai a farmácia e compra um comprimido.. você não precisa conhecer como se faz um remédio.

E o consumidor final médio não tem interesse, apesar de que alguma empresas apresentem certas informações sobre a sua produção, de modo simpático ao consumidor, como uma estratégia de marketing e transparência.

A fórmula da coca-cola não é conhecida por ninguém. E a coca-cola tem direito a manter isso em segredo, pois é de sua propriedade industrial

(II) Principio da proteção do consumidor

No inciso II há uma obrigação do estado, por meio de açao governamental. o estado tem o dever de proteger o consumidor. Há várias formas  de efetivar essa proteção, pode ser com iniciativa direta do estado, ou mesmo por meio de outras entidades como o Procon e MP, mas existe a possibilidade dos consumidores se organizarem entre si, por meio de  em organizações e associações, e o estado deve facilitar isso, como por exemplo a atuaçao do IDEC, Proteste, etc..

O Estado está presente na defesa do consumidor por seus órgãos regulamentadores, vigilância sanitária, Inmetro…

também protege o consumidor com padrões de qualidade. Por exemplo  a obrigação de que os veículos saiam de fabrica com catalizador. Esses padrões decorrem por força de lei. Não é uma medida adotada por liberalidade do fornecedor. Ou obrigatoriedade de existir  cinto de segurança, encosto traseiro de cabeça etc..

Há obrigação legal à informação nutricional dos alimentos. Nem sempre essas medidas são eficazes. No Brasil a legislação não obriga a informação dos alimentos transgênicos.

(III) Principio da Harmonização dos interesses e compatibilização com desenvolvimento econômico

Quando se fala de harmonização de interesses vemos que há uma lide, de um lado os interesses do empresário em minimizar seus custos e aumentar seus lucros. Uma nova tecnologia é uma ameaça a esse interesse, pois uma nova tecnologia implica em comprar novas máquinas, treinar os funcionários.. e assim pode acarretar no aumento dos preços ao consumidor. No Brasil que tem uma economia em desenvolvimento, isso pode ser ainda mais impactante, pois há possibilidade de que a tecnologia seja somente a importada e tem que pagar muito caro.

Cuidado aqui. O interesse particular do fornecedor (obter lucro) é o que motiva a iniciativa privada (livre iniciativa) e por isso se desdobra em desenvolvimento econômico e tecnológico. O lucro pelo lucro não é princípio do art. 170 CF. Veja que a ordem econômica tem vários princípios… mas o fim deles é o asseguramento da existência digna. Tem a função social da propriedade, busca do pleno emprego, livre concorrência etc..

CF Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

(IV) Princípio da Educação dos fornecedores e consumidores dos seus direitos e deveres.

houve uma grande evolução de 20 anos para cá, mas se vê a falta de preparo ainda. Há necessidade de dotar no currículo oficial das escolas disciplinas de direito do consumidor e consumo consciente. A falta dessa educação deixa o consumidor ainda mais vulnerável. Há pessoas que não tem consciência do consumo e por isso consomem em excesso. Hoje os créditos estão disponíveis na forma de empréstimo pessoal. E hoje existem os superendividados. Imagina uma pessoa que superendividou-se, muito além da sua capacidade. E começa a ficar inviável continuar consumindo, pois há restrições ao inadimplentes, mais juros, negativação do crédito… Até ela conseguir se desvencilhar disso ela perde a sua dignidade.

E tudo isso ocorre pois não houve a devida orientação.

Há um problema. O consumidor médio não mostra interesse em ser educado. Muitos desses consumidores entraram recentemente no mercado, nos últimos 10 anos, e não tem nenhuma ideia dos impactos do consumo.  Eles compram por impulso e há abusos nisso. Black Friday é um exemplo disso. O fornecedor aumenta o preço e depois disso abaixa no dia, dando uma falsa oportunidade única de preço, incentivando esse impulso.

(V) Principio do Incentivo a meios de controle de qualidade e mecanismos alternativos de solução de conflitos.

Exemplo o selo de pureza do café, ABIC, uma associação criada por produtores com o objetivo de estabelecer critérios de qualidade.

(VI) Princípio da coibição aos abusos.

A concorrência desleal é um crime, em que um empresário procura se apropriar de elementos do concorrente para ter assim uma vantagem competitiva. Exemplo um produto pirata, ou produto que imita outro causando confusão ao consumidor.

Desvio de clientela, como uma ligação SMS de operadora de telefonia concorrente.

(VII) Princípio da racionalização e melhoria dos serviços públicos;

A intenção do legislador era que o serviço público estaria inteiramente submetido a relação de consumo. Hoje a jurisprudência considera uma classificação. Um serviço público que não tem propósito econômico, como segurança pública, judiciário etc..  não estariam abrangidos pelo CDC. O interesse não é de nenhum individuo em particular, mas sim de toda a sociedade. Mas há serviços públicos impróprios, que se paga para utilizar um e portanto há conteúdo econômico.

(VIII) Princípio do estudo constante das modificações do mercado de consumo.

As empresas buscam identificar as demandas e a preferência dos consumidores por determinados produtos. Isso é feito pelo setor privado. Cuidado não confunda o estudo do mercado com o trabalho realizado pelo CADE, que observa a concentração do mercado e evitar monopólios… mas o legislador aqui desejava que se estudassem as necessidades do consumidor.

DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre

os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX – (Vetado.)

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento.

ao colocar um produto no mercado, este pode oferecer riscos aos consumidores. Um produto pode ser inflamável e ter que ser guardado em local apropriado, ou manipulado com luvas de proteção etc..

Há órgãos que protegem o consumidor, mas muitas vezes isso não é acessível.  Não há boa divulgação desses serviços, e nem todos tem acesso, ate mesmo por não saberem que existem.

Hoje há certa preguiça mental. As pessoas se acostumaram a receber tudo mastigado. Os primeiros sites que aparecem em uma busca no google são links patrocinados, pois o consumidor tem preguiça. A maioria nem chega a segunda pagina de busca.

E há muita desinformação, informações desatualizadas, contrarias ou fake news..

EM 50 nos EUA desenvolveu a hidrogenação industrial que transforma óleos vegetais líquidos em gordura sólida à temperatura ambiente são utilizadas para melhorar a consistência dos alimentos e também aumentar a vida de prateleira de alguns produtos.

Mas essa gordura hidrogenada tem muito prejuízo a saúde, pois possui gordura trans… e isso prejudica o índice de colesterol.

E como modificar uma industria que se baseou nisso?

 E o que e publicidade enganosa?  É diferente da abusiva. A enganosa tem uma falsidade, que engana o consumidor. A abusiva incita a violência, é discriminatória, que prejudicam toda a coletividade.

no inciso V há  uma modificação da cláusula que é abusiva. Já era abusiva desde o inicio, mas existem clausulas que se tornam onerosas por causas supervenientes que deixam a obrigação excessiva. É o que fundamenta a teoria da imprevisão. Exemplo: uma obrigação indexada em dólar e há uma variação extrema no cambio. É complicado assumir obrigações sujeitas a álea.

o consumidor tem o direito de obter reparação dos danos de consumo. É possível danos materiais, como um incêndio provocado pelo produto, ou dano moral, um dissabor e descontentamento em razão do produto.

 A partir da CF de 88, ocorreu o reconhecimento do dano moral. E nos EUA há condenações mais elevadas. No Brasil criou-se a industria do dano moral e isso deu uma má ideia ao instituto. E por isso As industrias ficaram martelando a tese no judiciário e os juízes adotaram essa ideia.

Associou-se ao pedido de dano moral como uma intenção de ma fé, de tentar se enriquecer ilicitamente. Ai a jurisprudência criou o termo “mero dissabor”. E assim da improcedência dos pedidos de dano moral.

Uma falha no carro te deixou parado na rua de madrugada. Isso é um prejuízo. Isso é alem do mero dissabor.

O dano pode ser individual coletivo… um grupo de clientes.. ou o dano difuso, que ofende uma categoria, uma profissão…

acesso ao órgão judiciário. o principio da inafastabildiade de apreciação judicial.

facilitação da defesa, com inversão do ônus da prova. Cuidado com essa previsão. Estamos falando da inversão do dever de provar. Quando o consumidor for considerado hipossuficiente, aqui no caso concreto e em relação a questão técnica.  O consumidor não tem como pagar perícia..

Art. 7.º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

o CDC é um micro sistema jurídico autônomo, mas o legislador permite normas externas a esse sistema sejam utilizadas para a defesa do direito do consumidor, desde que compatíveis.

Direito Ambiental Aula 04 08-03-2019

Direito Ambiental

Noção de meio ambiente é ampla, holística e abrangente. Se conectam com a teria dos direitos ambientais e todos temos o direito ao meio ambiente, um direito difuso que não pode ser individualizado. Ele pertence a todos. O ar que nós respiramos é um elemento que compartilhamos e não há como se isolar.

Essa amplitude se dá em duas espécies, o ambiente natural. Há proteção na CF e nas leis ambientais, que compreendem todas as espécies biológicas e elementos minerais, aqui incluindo a água,  que pre-existem ao homem. Há toda uma cadeia, que vai desde os seres unicelulares, plantas animais e por fim os homens.

Nós fazemos parte desse ambiente. Nos nosso DNA existem elementos de todas as outras espécies. Isso mostra que evoluímos de ancestrais comuns. Há uma herança comum.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.

As normas podem ser sistêmicas, se encerram em um sistema jurídico próprio, seguem seus próprios princípios e são suficientes. O código civil não é um sistema, pois se admite relações jurídicas civis com regramento que não se alinha perfeitamente com o CC

Há sistemas jurídicos autônomos, como a lei de falências e outro exemplo é o código de defesa do consumidor.

No caso do direito ambiental, o inicio ocorreu com conferências internacionais, que por tratado obrigou os países membros  a criarem em seus ordenamentos jurídicos normas de proteção ao meio ambiente. E por isso as legislações possuem princípios em comum.

L6938/81 Lei da politica nacional do meio ambiente

foi elaborada de acordo com s princípios técnicos estabelecidos na conferencia de Estocolmo. É uma lei federal.

Não é um micro sistema, pois não é um único código, mas as leis compartilham dos mesmos princípios e são compatíveis entre si e por isso forma um sistema.

Essa lei trata do meio ambiente natural. Essa lei trata o conceito de meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ela define o que é ecossistema, define o que é poluição..

Eco = casa

Ecologia seria o estudo da nossa casa. Há um equilíbrio no local onde vivemos. O meio ambiente não existe por si só, para que possamos ter uma dignidade.

A ideia do equilíbrio ecológico esta ligado a dignidade da pessoa humana, que é um dos princípios fundamentais do estado brasileiro CF art. 1 IV. Não podemos pensar em vida digna sem meio ambiente equilibrado, uma vez que o desequilíbrio ambiental provoca grandes prejuízos a saúde, ao bem estar etc…

No direito administrativo há 3 categorias de bens públicos, uso comum ( praça, ruas parques) qualquer um do povo pode usar. Os bens de uso especial são os que abrigam prédios públicos, veiculo.. afetados a prestação de serviços públicos. E há bens dominicais, terras que pertencem a única mas não tem esse caráter afetado.

Se você tem uma arvore em extinção  no seu quintal, ela é um bem ambiental. Ela tem caráter de bem publico, com um papel ecológico e você não pode cortar, por exemplo.

O Ibama tem uma lista da espécies em extinção que tem essa proteção do estado. O mesmo ocorre com animais silvestres, cuja a posse é em regra proibida, salvo com licença do IBAMA. E somente a posse é autorizada, mas o animal não é de sua propriedade.

há o conceito de defesa e preservação

defesa é contra ações nocivas ao meio ambiente. proibição da caça predatória, desmatamento, poluição.. e isso engloba o poder de policia das instituições publicas, como Cetesb… Ibama etc…

e preservar e manter o status quo. definição de areas de preservaçao etc.. aqui é para a sociedade atual e futuras gerações. Isso significa que a politica ambiental serve para proteção de direitos intergerações, preocupado com a sequência da sociedade, com pessoas que ainda nem existem.

O direito penal não tem essa preocupação intergerações. Um crime hoje não pode não é amanhã. Abolitio criminis. Assim o direito penal é episódico e depende do contexto social do momento histórico. Fatores humanos científicos e sociais. Hanseníase (lepra) não tinha cura. O medico quando se depara com  a hanseníase tem que notificar a adm. pública. Se ele não faz, é crime. Mas com a evolução cientifica e com a cura dessa doença pode não ser mais crime.

No caso do amianto, havia o uso nas telhas, devido suas propriedades térmicas, mas ele é muito prejudicial a saúde, pois as fibras minerais do amianto, devido ações do tempo ( chuva sol etc.. ) e vai soltando partículas e por isso quando respirado provoca doenças no pulmão.

Isso foi descoberto posteriormente. Como resolver isso? Pode-se punir os responsáveis?

O CDC diz que se o fabricante percebe que o produto é nocivo, ele deve diminuir os efeitos no mercado.

Sabemos que as sacolinhas plásticas demoram para se decompor e prejudica  meio ambiente. Houve uma lei que proíbe a sacolinha.

A questão do cigarro tem uma polêmica. O cigarro foi incentivado como instrumento de status e integração social. Mas quem fumou e se prejudicou? Nos EUA muitas ações de indenização aos fumantes. Mas no Brasil a jurisprudência consolidou-se no sentido que o fumante tem consciência que cigarro faz mal e por isso concorreu com o prejuízo. Veja aqui

Há a questão do ar condicionado e sprays com CFC que prejudica a camada de ozônio. E o CFC foi proibido.

o Brasil é um pais agrário, segundo dados foi um dos únicos setores que não se afetou com a crise econômica e esta ligado a alimentação, atendendo a população interna e externa, sendo um dos grandes componentes de nossa exportação. O ministério da agricultura que define as regras. E as regras de utilização dos agrotóxicos são definidas por esse órgão ministerial. O olhar do agrônomo é que haveria níveis de agrotóxicos que poderiam ser usados pois não seriam fatais aos seres humanos.

Há outras polêmicas, como o transgênicos, que tem seu DNA modificado para certas vulnerabilidades como pragas e doenças. E isso tem um efeito imediato na produtividade, mas há estudos que essas mutações genéticas podem afetar as pessoas que se alimentam desses alimentos.  Mas o mundo precisa de alimento, sem a produtividade as pessoas morrem de fome. E por isso é polêmico.

As pessoas perdem tempo se preocupando com o futuro e prejudicam o presente, ou se preocupam som com o presente e prejudicam o futuro. É esse o grande ponto.

Os danos podem ser a médio ou longo prazo. Uso de hormônios na pecuária… tudo isso esta sujeito a essa polêmica.

Na Europa existe legislação que obrigam a informar no rotulo que o alimento é transgênico ou produzido com agrotóxicos, mas não se proíbem. Mas a nossa lei aqui no Brasil não existe essa obrigação.

o meio ambiente artificial é aquele criado pelo homem. Ele se subdivide em espécies.

meio ambiente urbano – urbe é cidade. A ideia de urbanização é antiga. Não é meramente um aglomerado social, mas sim uma estrutura própria de cidade, para se acomodar um determinado contingente populacional. Na Grécia, ou Roma, se pode ver ruínas de aglomerados urbanos. E aí se começa a entender o que é urbanização.

O animal faz suas necessidades na natureza que quando o ambiente natural equilibrado não pode ser considerado poluição. Mas uma cidade não possui uma quantidade de espécies em equilibro, pois há uma concentração humana. Os dejetos produzidos nas cidade não se compatibilizam com o meio ambiente.

É preciso trazer água para as cidades. Se vê aqueduto construídos para esse atendimento nas ruínas de antigas civilizações.  Pompeia foi coberta pelas cinzas do vulcão Vesúvio. E ali se pode ver as pessoas  petrificadas pela ação dessa cinzas e ali se pode ver como era a cidade em seu dia a dia.

A peste negra matou dois terços da Europa. E por que ela não aconteceu antes? Pois na idade média não havia o cuidado de saneamento  e urbanização que havia antes, proliferando os ratos que são os vetores dessa doença.

O meio ambiente urbano precisa de atenção, precisa de regras próprias, para que as pessoas tenham as condutas que o preservem. Não pode construir sem atender certos requisitos. As pessoas tem que ter cuidado com seu lixo etc…

Há o meio ambiente cultural. Há certas cidades que são históricas, há certas construções, estilos de vestir.. objetos… móveis.. que precisam ser preservados pois retratam a cultura do local.

Meio ambiente do trabalho – passamos mais de 2/3 da nossa vida no trabalho. A CLT tem certas regras para o ambiente de trabalho, principalmente em relação a segurança.

O meio ambiente Digital é considerado por alguns autores, pois é uma realidade. quantas horas passamos nas redes sociais. Hoje é um espaço de expressão de opinião, interação entre pessoas, e atividades sociais.

Cautelares e Tutela de Urgência Aula 07 22-03-19

1.Qual o conceito de tutela provisória?

tutela provisória é a cognição sumária que leva o juiz a deferir um pedido do autor deslocando o ônus do tempo de duração do processo para o réu.

2.Quais as espécies de tutela provisória?

quanto a natureza é  urgência e evidência, mas ela pode ser antecipada, incidental… pode ser cautelar ou adiantamento

3. O que  é cognição sumária?

É a aquela feita de forma superficial ou perfunctória

4. em qual tutela é aplicada a cognição exauriente?

tutela definitiva

5. O que é tutela cautelar?

é aquela que tem finalidade assecuratória, garantindo o processo ou o bem da vida.

6. O que é tutela antecipada?

é aquela que adianta o provável resultado do processo entregando o bem da vida em todo ou em parte.

7. quais as conseqüências da revogação da tutela?

Perde o bem da vida em favor do réu,  e se houver dano o autor deve indenizar

8. fumus boni juris e periculum in mora fundamentam o deferimento de quais tutelas?

Fundamentam todas as tutelas provisórias, exceto a tutela provisória de evidencia que não precisa do periculum in mora.

9. como se classificam as tutelas provisórias em relação ao momento em que são requeridas?

antecedente e incidental. Antecedente é a tutela requerida na petição inicial e incidental é aquela no meio do processo

10. quais os dois tipos de inicial que contem o pedido de tutela de urgência.

incompleta e mais que completa. Incompleta é aquela que contém somente o pedido de tutela de urgência. Mais que completa é aquela que contém o pedido de tutela provisória e o pedido de tutela definitiva, não necessitando ser aditada com o pedido exauriente do mérito

11. Qual tutela de urgência deve ser aditada?

aquela veiculada pela petição inicial incompleta

12. qual o efeito da estabilização da tutela estabilizada?

É a manutenção do bem da vida com o autor, com a extinção do processo e permitindo a discussão somente em processo específico posterior.

13. o que é poder geral de cautela?

é o poder que todo o juiz possui para deferir uma tutela provisória sem pedido expresso e mesmo não sendo competente, podendo ser concedida de ofício

14. Qual o prazo para emendar a inicial incompleta?

Em 15 dias se deferida e 5 se não

15. qual é o recurso previsto em lei para atacar a concessão ou denegação do pedido de tutela provisória

agravo de instrumento

16. de que forma a tutela antecipada estabilizada pode ser atacada?

por ação de revisão reforma ou invalidação da tutela antecipada prevista no CPC 304 § 2º em dois anos a partir da ciência da extinção do processo que foi deferida

17. A tutela antecipada ofende o princípio da ampla defesa, do contraditório e da coisa julgada?

Ofende. o princípio da ampla defesa e contraditório é ofendido pela possibilidade da liminar (inaudita altera pars) e o principio da coisa julgada é ofendido pelo fato de exigir ação autônoma, similar a ação rescisória que desfaz a coisa julgada

18. qual o juiz competente para a tutela provisória antecedente?

o juiz competente para julgar o pedido principal

19. qual o juiz competente para a incidental?

o próprio juiz do processo

20. se o processo estiver em grau de recurso para quem deve ser requeria a tutela provisória?

ao relator

Cautelares e Tutela de Urgência Aula 06 15-03-19

Poder geral de cautela

tem dois aspectos, primeiro é que qualquer juiz, mesmo que incompetente pode deferir a tutela. Outra é o juiz poder deferir a cautela de oficio.

LEI Nº 5.478, DE 25 DE JULHO DE 1968.Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências.

Art. 4º As despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

        Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.

Ou seja começou ali… em 1968. O juiz pode conceder a tutela de oficio. encontramos depois isso no tributário, no CDC… e hoje esta em quase todas as leis

no agravo de instrumento tem esse poder geral de cautela:

CPC Art. 1.019.  Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

II – ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

III – determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

o poder geral de cautela relativiza o limite do juízo a se restringir ao universo de cognição do juízo. Ele não se limita ao pedido ou ao assunto controverso.

reparação

se a parte mente ou usa o instituto como abuso de direito, ela fica obrigada a indenizar.

Contraditório

quando o juiz decide sem contraditório chamamos liminar. Há possibilidade de haver uma audiência de justificação previa em que o juiz na própria audiência já decide a tutela

Pedido de estabilização.

é necessário o pedido expresso de estabilização. Se o juiz estabilizar, não haverá possibilidade de ter a tutela definitiva. O autor teria que ingressar com uma nova ação para conseguir seu mérito.

Como se continua na ação? tem que pedir para não estabilizar, ai o juiz manda emendar a inicial.

A questão da estabilização tem gerado certa polêmica. Há abusos das partes. Tem autor que entra em vários tribunais com o mesmo pedido, mesmo que o tribunal é incompetente. Assim que deferida alguma ele desiste das outras.

estabilização é incompatível com pedidos definitivos, portanto é inepta uma petição mais que completa que pede estabilização.

complementação

é a emenda a inicial de uma petição incompleta. A argumentação complementar é para completar o que não foi pedido na inicial.

aditamento  5 dias se indeferido e 15 se for.

o réu é intimado para a audiência de conciliação. Junto com a citação ele é intimado da tutela.

Citação do réu é na forma do 304. audiência de conciliação.

Há um despacho do juiz que estabiliza a tutela. Não faz coisa julgada. Portanto pode ser discutida. Curioso que o juiz que despachar a estabilização não é prevento, portanto essa discussão pode ser feita por outro juízo.

Cautelares e Tutela de Urgência Aula 05 08-03-19

Fundamentação

exige probabilidade do direito

perigo de dano ou resultado útil do processo

Juiz deve impor caução real ou fidejussória

caução e penhor? Qual a diferença?

é a posse do bem. Na caução a posse fica com o devedor e no penhor com o credor.

No caso de imóveis isso não é muito claro. Existe a hipoteca e a anticrese

mas existe o seguro fiança, uma garantia fidejussória. Uma espécie de seguro em que o risco é o inadimplemento.  E o prêmio vem do “score”,  a analise de crédito.

Sempre que houver perigo de irreversibilidade o juiz deve negar a tutela. O juiz nega a maioria dos pedidos pela falta de direito.

Reparação – quem pediu deve reparar os danos

esses danos podem ser processuais , em relação a litigância de ma fé pode ser também materiais e morais… lucros cessantes etc…

Contraditório. no cpc 2015   liminar é inaudita altera pars, mas cuidado que a palavra liminar pode ocorrer com contraditório

estabilização da tutela

deve ser requerida

só é deferida após passar em branco o prazo do agravo de instrumento

o agravo não é a única maneira de contestar a estabilização ( julgado recente entende que isso pode ser feito em de contestação)

se o réu não entrar com o pedido de estabilização não acontece ( não ocorre de ofício)

se deferida o juiz extingue o processo sem resolução do mérito

pode ser discutida somente em novo processo ( a parte vai ter que pagar novas custas)

Eupídio Donizete – de todos os doutrinadores foi o que melhor falou da estabilização.

http://www.elpidiodonizetti.com/estabilizacao-da-tutela-antecipada-em-carater-antecedente-um-bicho-de-duas-cabecas/

Nehemias também fala bem…

complementação

emendar a inicial com o pedido definitivo

aditamento em 15 dias se concedida e 5 dias se não concedida

pedido mediato – bem da vida

citação do réu para audiência de conciliação e com a tutela deferida