Aviso – Exame de Recuperação de Empresas e falência

Conforme autorização da Coordenação do Curso de Direito, tendo em vista a realização de jogo da seleção brasileira na Copa do Mundo de futebol, na manhã da sexta-feira 20/06/2018, necessitamos ALTERAR a data da Prova de EXAME da disciplina Direto Empresarial – Falência e Recuperação de Empresas (sala 206 – matutino) para a segunda-feira 25/06/2018 às 08:00 hs, na sala 708.

Nova data: 25/06/2018

Horário: 08:00 hs

Local: Sala 708

Recursos Civis – Exame no dia 22-06-2018 as 07:59

haverá exame de recursos civis no dia 22/06/2018, as 07:59

Falência e Recuperação de Empresas Aula 11 11-05-2018

não há aula semana que vem. A prova – mista, uma pergunta dissertativa e as demais  objetivas

Falência

atos de falência – hipoteses que autorizam a decretação de falência, alem da auto falência, que é o pedido do próprio devedor.

Retirar o devedor do mercado e promover o pagamento dos credores com o patrimônio disponível.

Assim uma vez decretada a falência, o caráter é patrimonial.

O estado de falência, com a decretação, e a fase mais demorada, pois há arrecadação dos bens, e habilitação dos credores.

Antes a falência era publicada no quadro de aviso no tribunal . Hoje há o diario eletrônico, assim é muito mais simples.

Inicia-se o prazo. Os credores tem 15 dias após a publicação do edital. Mas a lei autoriza a ampliação do prazo, por exemplo pelo numero elevado de credores. Dia corrido.

Habilitar é um procedimento de inclusão do credito no processo. Representado por advogado, ele peticiona a inclusão comprovando com documento que comprova origem do credito

o art. 7 diz que é competência do adm judicial verificar o credito.

Art. 7.º A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem

apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.

o livro contábil é a referencia para a verificação do credito. Assim exige-se os livros e se não apresentar é crime falimentar.

o prazo de manutenção dos livros é 5 anos.

cada credor tem que peticionar de forma individual.

E se o credito não estiver contabilizado? E se esta a valor menor? É meticuloso. É um trabalho demorado.

a inexistência de ativo. Cada habilitação é um processo autônomo apensado a falência. O juiz determina a inclusão do credito.

O fisco não precisa se habilitar.   Nem o INSS, cobrado pela fazenda nacional.

ativo oculto são créditos que existem mas não estão contabilizados. Exemplo credito referente a ações que ainda não foram julgadas.. O prof deu exemplo da devolução de tarifa de água paga em excesso.

Credito antes da falência é chamado de credito concursal. Mesmo sem vencer, o fato dele existir torna ele concursal. todos os créditos são considerados vencidos.

Uma vez decretada a falência a vida continua. Ela tem despesas de manutenção, conservação, etc… pagar os honorário do advogado, mesmo que seja o novo advogado… conta de luz.. vigilância.. remuneração do adm. São extra concursais.

A remunera;coa do adm na  recuperação é o passivo, já na falência é o ativo. Tudo o que não é concursal é extraconcursal. E não precisam se habilitar, e são pagos em dia.

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados

após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores

ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

a falência não termina o contrato de trabalho. Ele pode inclusive continuar trabalhando para a massa falida.

ordem de preferência dos créditos

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
V – créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
§1 Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.
§ 2 Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.
§ 3 As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.
§ 4 Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

a empresa vai a falência tem um terceiro que liga para os credores e começa a comprar os créditos, os credores cedem o credito ao terceiro, quando tem quase todos só créditos ele perdoa a divida do falido. É obvio que esse terceiro está em conluio com o falido. Isso é crime falimentar. É crime do falido que contrata esse terceiro.

o limite de 150 é só trabalhista, o acidentário não tem limite. Passou do limite o credito passa a ser quirografário.

a garantia real é ate o limite do valor do bem gravado com ónus real. A garantia real se desconstitui com a falência.

credito tributário não tem limite.

privilegio especial é quando a lei da privilegio. Pequena empresa por exemplo.

privilegio geral também é classificação da lei

quirografário que forneceu na recuperação a lei da beneficio de privilegio geral.

depois do quirografários tem multas. As contratuais.. as administrativas…

mas cuidado… a multa tributaria é acessória, não tem privilegio e vem aqui.

depois de pagar as multas, aí vem os créditos subordinados, que são os devidos aos administradores ou sócios.

a terceira fase é a realização do ativo. Pagamento dos credores.

art. 140 a 142

Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:
I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;
III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;
IV – alienação dos bens individualmente considerados.
§ 1o Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação.
§ 2o A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores.
§ 3o A alienação da empresa terá por objeto o conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá compreender a transferência de contratos específicos.
§ 4o Nas transmissões de bens alienados na forma deste artigo que dependam de registro público, a este servirá como título aquisitivo suficiente o mandado judicial respectivo.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
§ 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:
I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou
III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
§ 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:
I – leilão, por lances orais;
II – propostas fechadas;
III – pregão.
§ 1o A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.
§ 2o A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.
§ 3o No leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
§ 4o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.
§ 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:
I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo;
II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.
§ 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras:
I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;
II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;
III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.
§ 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

pode alienar em bloco, o estabelecimento.. ou pode alienar os bens individualmente.

estabelecimento não é mera reunião física, nem o espaço, mas é o conjunto de bens. Materiais e imateriais.. A imagem.. as receitas.. etc… good will ( aviamento)

uma vez o adm decidiu vender o bem e a forma ( bloco ou individual) começa a fase judicial da alienação. O juiz ordena a alienação.

pode ser por leilão por lances orais, pode ser por proposta fechada e pregão.

Pregão é uma coisa mais nova.. ë uma mistura… recebe as propostas.. pega a proposta de maior valor, pegam as propostas menores mais próximas, de ate 10% da maior. Ai todos esses são chamados para um leilão.

Credores com 2/3 dos presentes aprovando, pode ser uma nova forma de alienação.

terminado, tem a sentença que encerra a falência.

A falência impõe restrições a capacidade do falido, mas o art. 158 prevê a reabilitação do falido, se todos os credores forem pagos. 50% dos quirografários atendidos, decurso do prazo 5 anos sem crime falimentar e 10 anos com crime.

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:
I – o pagamento de todos os créditos;
II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;
IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

a falência suspende os prazos contra o devedor.. mas quando termina a falência, o credor pode voltar a exigir do falido. E ainda passado assim os 5 anos.. o falido pode se reabilitar.

Falência e Recuperação de Empresas Aula 10 04-05-2018

APS

índice, bibliografia etc.. precisa ter isso. Não é só o conteúdo. Precisa cuidar da apresentação do trabalho

referencia bibliográfica – tem que fazer certo. Tem uma ordem. A ordem tem que ser alfabética pelo sobrenome do autor.

manual da monografia jurídica – Luiz Antonio Rizatto Nunes – pega esse livro e use. Ele faz o roteiro com as normas da ABNT. Como citar etc…

trabalho gira em torno do acordão

trata basicamente de um problema fático. Envolve uma lide.. entender a decisão e para quem foi favorável. A descrição da controvérsia

no segundo item, tem que explicar os fundamentos da decisão.

E por ultimo, dar os fundamentos, os artigos e as leis.

na recuperação extrajudicial existe uma reunião de credores, embora a lei não chama de assembleia. A decisão é um agravo interno, em um recurso especial.

Acordão é uma decisão colegiada. Há voto de pelo menos três magistrados. todo acordão tem ementa, um resumo. Os acórdãos do STJ tem ementa muito bem redigida. Ela já diz tudo. Este é ate pequeno. Temos o relatório, que é importante para entender a situação fática.

houve um recurso especial interposto pela recuperanda. Foi negado e ai ela recorreu dessa decisão. Há pre-questionamento como requisito. Detalhamento dos pontos controvertidos. Os tribunais superiores não apreciam matéria fática. Somente até a segunda instância é possível reexaminar elementos fáticos. Elas se prestam para discutir assuntos de direito, não de fatos e provas.

Uma ofensa ou contrariedade a dispositivo expresso em lei federal. por isso tem que pre-questionar, por embargos de declaração.

a súmula 7 proíbe o reexame de prova ao stj.

mas a questão de direito principal é a nulidade da assembleia. É o controle de legalidade do juízo sobre a assembleia com vícios.

a primeira nulidade é a ausência de novo edital com o plano modificado, o que prejudica os credores ausentes.

a segunda nulidade – decisao tomada pelo administrador que excedeu o poder quando indeferiu a votação das objeções

o ponto central é art. 35 p1 f

não pode alterar a decisão sobre fatos e provas da instância inferior

a decisão manteve a decisão do tribunal de origem que anulou a assembleia pelos vícios.

Art. 35. A assembleia geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I – na recuperação judicial:

f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores;

A assembleia é um orgão. Ele ao ser formado para deliberação tem a soberania para decidir o que a lei define.

E o juiz  e o administrador tem seus poderes definidos na lei também. E esses poderes não se confundem.

Foi feita a assembleia, e no meio da assembleia, depois de conferir a legitimidade de cada membro, decidiu-se mudar o plano. E isso implica em suspender ou cancelar a assembleia para que os credores ausentes tenham oportunidade de ver as mudanças.

6 livros de bibliografia são adequados..

professor manuel justino bezerra filho… uma otima sugestao. lei de falecia comentada

voltemos a aula

Sentença declaratória de falência art. 99… tem muitos incisos

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1.º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1.º do art. 7.º desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1.º e 2.º do art. 6.º desta Lei;

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão “Falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.

Definição

sabemos que a falência é um processo trifásico, primeira é declaratória que começa com o pedido, e no final a sentença que denega ou acolhe o pedido. A sentença que decreta falência esta submetido a agravo e a que decreta a apelação. Cuidado aqui.

Assim a falência começa com a sentença. Na pratica, para o mercado, a empresa já está quebrada e falida..

cuidado mesmo, pois pedir falência sem causa pode gerar indenização. Inclusive se for estrangeiro o requisitante este deve depositar uma caução para cobrir essa indenização..  na lei anterior havia uma coisa esdrúxula… concordata suspensiva. No meio da falência ele falava com o síndico e pedia concordata suspensiva para suspender a falência. A diferença é que hoje se pode pedir a recuperação no prazo da contestação, mas isso é antes de decretada a falência, diferente de antes que a concordata ocorria durante a falência

o art. 99 é esse inicio do estado falimentar, é a sentença que decreta falência. Ela tem a natureza híbrida. Pontes de Miranda tinha o tratado de direito privado. Cerca de 60 volumes. É quase que uma enciclopédia. Ele trata de tudo…E ele escreveu outro que se chama tratado das ações, que é um livro processual. E ele diz que toda a ação tem  natureza ligada ao tipo de sentença que se quer, constitutiva.. declaratória.. cautelar, mandamental e condenatória. Cargas ou natureza.

A sentença de falência é declaratória, declara o devedor falido, mas também tem natureza constitutiva, pois cria obrigações ao devedor.. e mandamental, implica em comandos específicos, como obrigação de apresentar a contabilidade.

A contabilidade irregular não é ilícita. Mas se a empresa vai a falência, a primeira obrigação é apresentar os livros em cartório. Se ela não tem esse livro, há responsabilidade criminal, por crime falimentar, tanto dos sócios, administradores e mesmo do contador responsabilizado

o nome do sócio, da sociedade contratual, que esta na ficha de breve relato. Mas se for SA, o nome do sócio consta no livro de registro de ações, que não é um documento publico.

O contabilista é intimado. O juiz pode ate fazer audiência, ouvir os contadores. O adm tem que ir a sede da empresa e inventariar tudo. Pegar e apreender tudo, não só bens mas documentos. É  como se preservasse  a cena do crime

o que é termo legal de falência? é um lapso de tempo, que o juiz deve obrigatoriamente fixar na sentença falimentar. Na lei anterior isso era uma faculdade do juiz, mas hoje é uma obrigação.

Nesse termo legal de falência ele ira fixar um termo.

Quando a empresa começa a entrar em dificuldade, o empresário acaba em desespero cometer atos de fraude… há atos de fraude que são premeditados, mas há atos de desespero. Um empresário coloca bens no nome de terceiros.. nome de parentes.. frauda credores etc…

esse desespero não é estado de necessidade, não pode afastar o crime, mas há uma preocupação da lei sobre o período que antecede a falência, uma situação de caos… ele é chamado de período suspeito.

tudo é uma bagunça…. não tem funcionário… começa a sumir os bens…

é como uma guerra. As pessoas perdem o parâmetro médio de conduta. Assim o juiz fixa o termo legal de falência, que determina esse período suspeito

um critério é 90 dias antes do pedido de falência. Os atos praticados nesse período podem ser anulados ou ineficaz.

filme do leonardo de caprio, o aviador. Um milionário, casou com diversas atrizes de cinema  e tal.. mas no final da vida ele faliu. Ele doou as ações da huge aviation e doou para uma fundação. Ele salvou do patrimônio pessoal dele.

fundador do bradesco no final da vida doou para a fundaçao bradesco….

 mas a lei quer evitar a fraude.

O art. 129 tem um rol de atos ineficazes… ele não vale nada… já o 130 sao anuláveis, tem que provar que houve dolo.

outro critério é 90 dias antes do primeiro protesto.. ou mesmo uma empresa que esteve em recuperação, ele toma 90 dias antes do pedido de recuperação, mas isso só para a hipótese de convolação da recuperação em falência

Natureza

Conteudo

Termo legal da falência

Pedido RJ

1 protesto

pedido falencia

falencia

Falência e Recuperação de Empresas Aula 09 27-04-2018

para a falência ser determinada, as hipóteses da lei tem que ficar caracterizadas.

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta)

salários mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

§ 1.º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2.º Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

§ 3.º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9.º desta Lei, acompanhados, em qualquer

caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

§ 4.º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5.º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

o inadimplemento esta presente nas hipóteses. No primeiro caso o inadimplemento já esteja consumado. Houve vencimento e ele não cumpriu.

Há outra hipótese que é a prática de atos de falência. Um ato que gera temor, gera suspeita de que não vai adimplir.

O empresário começa a dilapidar seu patrimônio, vende todo o estabelecimento da empresa. Isso gera o temor.

E a autofalencia é o art 105. Ele confessa. Ele opta por falir.

a impontualidade se divide em duas hipóteses . 90 % dos pedidos de falência são por essa hipótese, que é art. 94, I. O empresário devedor em um ou mais títulos executivos vencidos e protestados. É necessário o protesto. O devedor tem uma ultima chance de pagar no protesto. Se ele pagar no protesto extingue  a divida. Mas com um titulo lavrado pelo cartório de protesto ele pede a falência. Tem mais um requisito, a soma dos títulos tem que ser superior a 40 salários mínimos

a lei permite no art. 94 ainda que ocorra a reunião de vários empresários, em litisconsórcio. A lei instituiu esse limite pois antes o credor pedia falência desde já. Sem buscar outras alternativas.

a lei colocou esse patamar para evitar o movimento desnecessário da maquina judiciária para valores pequenos.

tem um a sub hipótese, que também é impontualidade, mas se chama de execução frustrada. Um empresário que não paga suas obrigações decorrentes de uma execução, a lei autoriza a extração de uma certidão no cartório da dívida, desentranhar o titulo, pega a certidão e distribui o processo de falência.

pratica de atos de falência.

condutas que quando praticadas pelo devedor geram a suspeita do inadimplemento futuro. Ele começa a vender o estabelecimentos.

meio ruinoso é meio que leva ao prejuízo. Usa por exemplo em dação em pagamento os bens da empresa. Uma maquina…  meio ruinoso é meio que dilapida o patrimônio.. Esses bens valem mais que as dividas.

há um convênio entre o juízo de falência e cadastros de proteção ao credito. O pedido de falência se desdobra em apontamentos no cadastro de negativados.

o devedor deixa de cumprir um ato estabelecido no plano de recuperação. Essa é mais fácil, pois a prova é inequívoca.

mas surgiu um prática no processo de recuperação. A empresa no meio do processo de recuperação diz que surgiu fatos imprevistos e diz que não conseguirá cumprir o plano e pede uma revisão. Embora não prevista na lei, surgiu essa prática. O recuperando coloca uma cláusula que prevê a revisão em caso de fato superveniente. E isso evitaria a falência

e se descumprir a recuperação extrajudicial? Pode vir a falência, mas não por essa forma.  A sentença que homologa a recuperação é titulo judicial executivo. Assim o credor pega esse titulo e executa.. se não pagar entra pelo outro inciso

A autofalência  não é comum. Há poucos casos e os que ocorreram foram de fraude, premeditado, blindado o patrimônio etc… Na pratica não é exequível. Quem esta em crise não tem a mesma visão de quem esta fora. A maioria dos empresários não pedem sequer recuperação… pois acham que estão no caminho certo e isso sujaria o nome no mercado.

jota – recuperação de empresa – remédio a ser tomado na hora certa. veja aqui

Tem que ser quando ainda esta integra.

curiosamente existe uma situação que a lei não trata. O Fisco não pede falência… mesmo que pudesse.

Há um julgado que o fisco protestou o titulo e pediu falência. E o fisco foi afastado.

não é crime caixa 2, somente na lei da falência. E crime falimentar só ocorrem na falência ou na recuperação. Assim a empresa teria que estar em falência para que o caixa 2 seja crime. É um crime especifico falimentar ter a contabilidade bagunçada…

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

houve o caso da gazeta mercatil, um jornal. O credor pediu falência por uma divida paga..o prazo era tão curto para contestar que a gazeta não achou o comprovante. Conseguiu reverter em recurso

Deposito elisivo é o deposito do valor que motivou a impontualidade. Pode ser feito no prazo da contestação.. isso que criou o hábito de usar a falência para prever o valor.

o art. 96 preve outras hipóteses elisivas… e só se aplicam se for do 94,I… cuidado

hipóteses são varias. falsidade… prescrição… cuidado com a prescrição. O titulo prescrito poderia ser feito no cartório, mas se pedir falência dele é hipótese elisiva.

O TJ disse que se você pode exigir o credito poderia protestar… mas isso é prazo de prescrição do C. Civil e não da lei especial do titulo de credito.

Nulidade do titulo. Um fato que mata um elemento essencial do titulo e ai considera que ele é nulo.

encerramento irregular de uma empresa, quando ela só fecha as portas e não faz um distrato social.  E ela não consegue encerrar se não tirar as certidões negativas.

se vc vira sócio da empresa e sai.. não arquiva na junta… vc não saiu…

juizo falimentar

sentença 99

falência é trifásico. Preliminar ou declaratória. Termina com a sentença. Ainda não há falência. Pode decretar ou denegar.

o artigo 100 diz que a sentença que denega falência é apelável sem efeito suspensivo…

cuidado.. toda sentença é apelável e decisão interlocutória é agravável no processo civil convencional, mas aqui é uma rito especial.

Assim depende da situação. Decretou é agravo, denegou é apelação

e ai começa a outra fase.

o crime falimentar antes era julgado pelo próprio juiz da falência, mas hoje o crime falimentar é matéria criminal.

três sentenças… decreta a falência, decreta o fim da falência e decreta a reabilitação do falido

Falência e Recuperação de Empresas Aula 08 20-04-2018

Vamos falar sobre falência

Falência é mais abrangente que recuperação. A recuperação gira em torno de aprovar o acordo. A matéria falência é mais dinâmica do que a recuperação, pois é um processo que vai seguindo.

Falência é um processo de execução coletiva em favor de todos os credores. É diferente de recuperação que só parte dos créditos estão sujeitos.

Há um ato que se chama habilitação, que é participar dessa execução. O fisco não precisa se habilitar, pois é de interesse público e por isso os créditos tributários já estão presentes na falência. O adm judicial junta no processo as certidões positivas de debito fiscal.

Na falência desaparece a pessoa juridica e e seu lugar vem o ente despersonalizado que é a massa falida, um conjunto de ativo e passivo.

A empresa passa a se chamar de “massa falida da empresa”. A empresa deixa de funcionar, é o fim da atividade empresarial.

e o adm judicial vai ser o gestor da massa falida. Trata-se de um concurso universal de credores.

tem que ter legitimidade para falir. Tem que ser empresário, sociedade empresária ou Eireli.

A qualificação como empresário na recuperação é inafastável. Ou seja, se quero entrar com uma ação de recuperação judicial, preciso estar devidamente registrado. Mas no caso da falência, devido ao caráter abrangente da falência, sendo o único caminho para o credor obter o credito e também a finalidade de saneamento, de retirar do mercado aquele agente que não tem condições de operar no mercado, por isso a jurisprudência admite a falência de empresário de fato.

CC 972 – aquele que exerce atividade sem registro é responsável. Assim há uma extensão da legitimidade da falência ao empresário de fato.

Todo empresário polariza o mercado, se coloca dentro de uma cadeia com clientes, fornecedores fisco etc…  e ele tem que cumprir suas obrigações.

A além do empresário devidamente registrado, o cônjuge sobrevivente, herdeiro ou mesmo inventariante poderão requerer a falência do espolio do empresário.

Hoje esta diminuindo o numero de empresários individuais. São mais comuns a personificação de pessoas jurídicas, ou seja o EIRELI ou sociedades.

a hipótese do art. 97 se estende ao viúvo ou herdeiros.

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV – qualquer credor.

§ 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

§ 2o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.

O cotista ou acionista da sociedade pode requerer a falência da própria empresa, na forma da lei o do ato constitutivo. Assim o contrato tem que prever a regra para requer a falência.

A sociedade tem vários sócios e começa a ter conflito.. discordar dos negócios. E o sócio não se sente confortável de ver o seu capital sendo erodido… e ai não tem mais o que fazer. Tem que falir. O sócio não pode pedir sozinho… e se os outros não concordam?

Teve um caso. Imbra.. uma empresa SA de capital fechado. Alguns sócios pediram falência, mas foi indeferido, isso porque o estatuto exigia um assembleia. Deveria haver uma aprovação por assembleia do pedido de falência.

Se o credor for empresário, ou seja uma empresa pedido falência de outra, ele deve juntar uma certidão de que é empresário regularmente registrado.

A falência é um processo de execução coletiva, movido sobre um devedor empresário, para promover a venda judicial dos seus ativos, perde todo o poder de gestão sobre o patrimônio. Os bens passam para a adm do gestor.

A propriedade ele perde só la na frente, quando liquidar o ativo. pode ser que antes de que liquide ele consegue o dinheiro. E assim ele pode pagar os credores e assim levantar a falência, ou seja, isso extingue a falência e a empresa volta a existir.

A Gurgel foi a falência. Existe a marca Gurgel. Mas a marca tem prazo de registro. Tem que renovar a marca.. E a massa falida tem que renovar. No caso da gurgel, por desidia do adm. ela caiu em domínio público.

Um empresário decidiu registrar a marca. E isso causou certa discussão, pois é o nome da família.

Extra também, mas licenciou da massa falida o nome do Mappin. Mas o nome estava tão impregnado negativamente com a questão da falência… que não vingou o negocio. As casas bahias também.. não deu certo.

Há um aspecto negativo na falência brasileira. É diferente da falência americana, que tem um aspecto mais negocial. A falência no Brasil imprime uma macula na empresa. Aqui é uma punição.

Arrecadação e venda de bens. Liquida o ativo, composto pelo conjunto patrimonial da massa para pagar o passivo composto pelos créditos dos credores

principio par conditio creditorium

uma igualdade de dois níveis. Um primeiro momento é geral, igual para todos, mas depois há uma classificação dos créditos, ou seja há beneficio de preferências.

Falência tem um aspecto patrimonial. A falência acaba quando esgota o passivo, ou quando esgota o ativo.

Duas finalidades, sanear o mercado e atender o interesse dos credores.

imagina uma empresa sem ativos. Ela faz um endividamento, mas usa isso para pagar impostos salários… ou seja ela não tem bem nenhum. Uma prestadora de serviços. Assim é possível que ao não ter bens nenhum ocorra a falência sumária, que é mais rápida.

A falência tem 3 fases:

preliminar ou declaratória – começa com a distribuição do pedido e vai ate a sentença de decretação de falência.

decretada a falência (art 99)  é que começa a falência. Antes nao é.

o pedido formulado, o devedor é citado para contestar em 10 dias. Na lei anterior era só 24 horas. Nesse prazo se o devedor ingressa com o pedido de recuperação judicial, ela é uma hipótese elisiva. Ele extingue a falência. Mas será que isso é uma brecha para o devedor ganhar mais tempo? A principio parece que sim, mas todos temos que presumir boa fé.

Esse mecanismo é um sinal de que a lei privilegia in dubio pro devedor. Há uma presunção de solvabilidade tal como tem uma previsão de inocência.

Então a primeira fase é declaratória ou preliminar. Na autofalencia, não tem citação. A doutrina usa a expressão confessar a falência. É um processo de rito especial, com regras próprias. Só usa o processo civil no caso de omissão da própria lei.

Há a mesma coisa com relação a recuperação. A questão de prazos, ser úteis ou corridos. O professor entende que é rito próprio e afasta o CPC.. seria dias corridos.

Decretada a falência, inicia a segunda fase, quando o adm começa a reunir  e arrecadar tudo.. inventariar, atribuir valor.. Imagina que a empresas tem bens em comodato com clientes, como no caso dos freezers em industrias alimentícias. O mesmo ocorre com as bombas de combustível dos postos.. E assim o adm tem que recolher tudo.. rescindir todos os comodatos.

 E do outro lado existe o levantamento dos créditos dos credores e suas classificações.

A partir daí existe a terceira etapa, de liquidação ou satisfativa. Nessa etapa existe a venda dos bens e o pagamento aos credores conforme a ordem legal. Isso na prática ocorre 4 a 5 anos após a falência.

a remuneração é cerca de 1% a 4% da arrecadação e venda de cada bem.

o adm deve preservar os bens. Guarda-los em armazéns, contratar empresas de segurança.. etc…

o processo encerra quando todo o passivo é satisfeito ou quando se esgota os ativos.

Caso ocorra alguma irregularidade ou crime falimentar, o MP vai seguir com processo criminal

Uma vez decretada a falência, surge captis diminutio, uma sanção que surgiu no direito romano. É uma diminuição da capacidade civil de um individuo. Se uma pessoa é condenada em decisão colegiada, ela entra na lei da ficha limpa, perde a capacidade de se candidatar.

Uma empresa que tem debito com o fisco, não pode contratar mais com o poder público. E assim vai…

O falido não pode sair do pais.. não pode abrir outra empresa etc..

a sociedade empresária ao falir, desdobra os efeitos de falido aos administradores

Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.

§ 1.º O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.

§ 2.º As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido.

olha só o art. 81 § 2 responsabiliza e estende os efeitos aos administradores. O caput estende aos sócios com responsabilidade ilimitada.. mas essa responsabilidade dos sócio é automática como o administrador.. pois para isso precisa de uma ação autônoma veja o art. 82

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo

Civil.

§ 1.º Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.

§ 2.º O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

E se ocorre bens perecíveis? E se for de difícil guarda? Como se o estoque é de alimentos.. de remédios… ou se for uma maquina contendo elementos radioativos? O adm é responsável por isso.

Recursos Civis – vista da prova em 8-6-18

08/06/18  vistas da prova NP2 para quem a fez. Não haverá chamada, ou seja, a presença é facultativa.

Comércio Internacional Aula 07 08-05-18

Marketing

Há limitações nas empresas, temos pouca participação no mercado internacional. Vender internacionalmente não é para qualquer um.

Sobre a logística falamos na aula passada. Vimos as dificuldades, limitação pelo tamanho continental do Brasil, muito uso de rodovia, burocracia e tempo parado em alfandega, porto… gastamos muito com a logística. E demoramos mais.

Vamos falar sobre o Marketing agora

Kotler é um dos maiores gurus de marketing. E ele desenvolveu um forma de trabalhar com a estratégia… e se temos uma participação pequena, temos uma estratégia de entrada.

Apex

http://www.apexbrasil.com.br/home/index

Apex é agência brasileira, autarquia para colocar o produto brasileiro no mercado internacional. Ela consolida informações de mercado para ajudar as empresas brasileiras posicionarem seus produtos. O que o mercado quer e o que eu tenho para vender.

 A agência também tem trabalhado para atrair investimentos externos, para abrir escritórios aqui.

Intel escolheu a costa rica para instalar o centro de desenvolvimento.. o governo de lá promoveu o país e conseguiu… a apex serviria para fazer o mesmo aqui.

Assim a adm pública fomenta a expotação, seja pela forma de acordo comercial ou negociações especificas como já vimos em outras aulas, e através da agencia APEX, com a promoção comercio proveniente do Brasil.

Quais os principais drives?

Como o Brasil não é muito significativo no mercado intrenacional, a estratégia que as empresas devem ter para o mercado internacional é uma estratégia de entrada.

Quais os segmentos de mercado?

BTB  Business to business – o cliente é uma empresa, os pedidos são feitos pelo departamento de compras. Tem uma abordagem mais corporativa, com vendedores técnicos, gerentes de conta etc…

BTC Business to Consumer – o cliente é o consumidor, ele compra direto o produto, ou pelo site, ou pelo canal de venda adotado… ponto de venda ( PDV). A abordagem é de massa, a publicidade é mais ampla.

Eu preciso pensar em que seguimento vou atuar? Vou vender ao consumidor? Vou vender a empresas e chegar indiretamente no consumidor?

característica do produto: padronixado x customizado?

um automóvel é um produto padronizado. Eu não preciso mexer muito para vender o ônibus..

Comida..

Case MC Donald’s – No mundo todo foi implantado um modelo padronizado, mas na Índia não se come carne, por isso o MC Donald’s na Índia não pode manter o seu produto padronizado e retirou a carne do cardápio.

Case  Elma Chips  – tentou trazer para o Brasil produtos mexicanos, apimentados. Teve que adaptar o tempero.

Case Helena Cutis. – uma empresa de cosméticos quando foi vender o xampoo na Australia, que no mundo todo se chamava Evernight , mudaram para Everday, pois o australiano lava o cabelo de manhã

Assim não se recomenda fazer produtos padronizados quando se tratar de comércio internacional, sempre há ajustes nos produtos.. isso é customização.

Também tem que estudar a concorrência local: quais os preços praticados x estrutura local de concorrência já existente. Lembre-se que a estratégia é de entrada, já existe ali um mercado e a empresa brasileira que é a novata,

kotler trabalha com a estratégia de mix de marketing. São os 4P, ou seja, produto, praça, promoção e preço:

Produto

adequar especificações a características locais, embalagem, volumes idiomas, leis…

promoção

propaganda na mídia local. Como divulgo? A televisão é uma mídia internacional. Sempre as marcas internacionais tem utilizado a televisão. Mas agora a internet.

uso da marca Brasil – tem força mas é limitada. Natureza tropical, turismo e roupa.. e se limita a isso. Vinculado a determinados grupos de produtos…

preço

a estratégia de preço define a politica comercial.

É recomendável que o preço de entrada seja menor que a média já praticada pelo mercado

Outro diferencial pode ser o prazo de pagamento pode definir a decisão de compra.

Cuidado com baixar os preços de modo abusivo, abaixo do preço de custo. Isso é dumping e é prática de concorrência desleal. Há vedações a esta prática pela OMC, em tratados que o Brasil é signatário.

Outro cuidado é a taxa de cambio, sempre há uma pressão pela exportação, portanto para manter o cambio desvalorizado.

Por fim lembre-se de que as atividades comerciais internacionais envolvem longos períodos de pagamento, portanto é fundamental obter fontes adequadas de financiamento

praça ( distribuição)

para se acessar o mercado internacional deve-se pensar na utilização de canais de distribuição

para industria temos menos pontos de entrega, mas no varejo há uma estrategia muito mais diferenciada. Tudo é conforme o perfil do produto e mercado, bem como a gestão de reposição e sazonalidade da demanda do produto.

Há modelos de distribuição

• Empresa – consumidor
• Empresa – varejo – consumidor
• Empresa – atacado – varejo – consumidor
• empresa – agente – atacado – varejo – consumidor

estratégia de seleção de canais

• seletiva  – escolha por tipo de distribuidor
• exclusiva – escolha de uma única empresa –  A Apple escolheu a Fnac aqui no Brasil para distribuir o iphone, mas depois abriu para alguns outros canais.. migrando para uma estratégia mais seletiva. A estrategia de mkt muda conforme a evolução do mercado.
• intensiva – é a massificação, com utilização de todos os canais possíveis. um exemplo é LG e a Samsung que têm essa estrategia.. põe o produto em todo o lugar, todo o PDV possivel.

PDV – pontos de venda

Comércio Internacional Aula 06 23-04-2018

Logistica Internacional

comercio internacional é importação e exportação, mas a competitividade é do produto, do exportador. O comercio agora esta mudando, ocorrendo ponto a ponto. Uma coisa é o produto vindo para um ponto de distribuição outra é tentar acessar direto o ponto de venda. Hoje o perfil é de consumo, e exige muito da logística.

Existe a capacidade de repor os produtos rapidamente. A empresa brasileira gasta perto de 11% na entrega. A média do mundo é 8%.

Há um isolamento da América do Sul. A empresa brasileira tem que ser muito eficiente. Nosso perfil é commodities, produtos de muita quantidade. Precisamos ter eficiência na entrega.

Os estrangeiros querem comprar soja, gado frango… isso é perecível… tem complexidades para transportar.

Assim para termos sucesso precisamos olhar a logística, a distribuição e o marketing.

2 logisticas:  interna e externa

interna – comercial, produção, expedição engenharia, finanças… tudo que ocorre ainda no país, para permitir a logística externa…

Há uma exigência grande de documentação a ser produzida, fatura pró-forma, fatura comercial, fatura comercial ( invoice), packing list, conhecimento de embarque, certificado de origem…

ou seja existe uma competência grande do profissional para gerar esses documentos, ele tem que  falar inglês, conhecer a lei do pais… conhecer os detalhes de cada aspecto regulatório… por isso que existem especialistas e despachantes. A logística interna é do ponto de produção ao pronto de embarque, a fronteira. E da fronteira para o mundo é externa.

expedição externa é geralmente feito por mar, por contêiner. E preciso preparar o contêiner para as intempéries do transporte, como sofre o contêiner no mar.. balança… umidade..

e com relação a documentação tem muitas exigências. Se eu mando o produto de Sao Paulo ao Rio, coloco no caminhão, emito nota e o motorista sai sozinho.. Contrata um chapa na estrada e descarrega a mercadoria…

fatura pro forma equivale ao pedido. É o documento que formaliza o compromisso. A Fatura comercial, a invoice, precisa ser feita dentro dos critérios internacionais. O packing list é o romaneio de transporte, a identificação dos volumes, peso e dimensões e demais características para conferir a carga. O conhecimento de embarque é o atestado do dono do navio que diz que a carga foi entregue.

O conhecimento de carga pode permitir ao exportador conseguir financiamento no banco, adiantar o recebimento dos valores.

ACC – Adiantamento de contrato de cambio – feito antes do embarque

ACE – adiantamento de carga entregue – feito depois embarque

ACC – Adiantamento sobre Contrato de Câmbio
Modalidade de financiamento pré-embarque, que dá ao exportador de bens e serviços o capital de giro necessário à produção do bem a ser exportado. O ACC é a antecipação parcial ou total do valor da mercadoria a ser exportada. Os recursos em moeda nacional, equivalentes à moeda estrangeira, são creditados na conta corrrente do exportador convertidos pela taxa de câmbio do dia da contratação do câmbio.

ACE – Adiantamento sobre Cambiais Entregues
Modalidade de financiamento pós-embarque, que dá ao exportador de bens e serviços a possibilidade de oferecer melhores prazos para seu cliente no exterior. O financiamento na fase ACE ocorre com a contratação de câmbio de exportação após o embarque da mercadoria e a entrega de cambiais (documentos de embarque). Por meio deste câmbio fechado será feito o adiantamento parcial ou total dos Reais equivalentes à moeda estrangeira.

Certificado de origem certifica que o produto é brasileiro, que foi produzido aqui. No México existem as maquiladoras, empresas que só trocam a embalagem e saem de la como se fosse produto mexicano.

Há documentos sanitários, e também cargas reguladas…

A Europa proibiu a BRF de exportar… mais de 20 frigorificos da BRF foram vedados a entrada na Europa.

No fim observa-se que para exportar precisa de muito conhecimento do profissional. Não é para amadores.

Intervenientes Públicos

No Brasil tem mais de 20 intervenientes, mas há três principais:

Receita Federal (Operacional) – gestão do dia a dia, alfandega, fiscalização…

Banco Central ( Finanças) – os pagamentos, os sistemas de contratos de cambio…

MDIC ( gestão comercial) – Ministério do Desenvolvimento Industria e Comércio. Aqui define a tarifa..

a receita desenvolveu o SISCOMEX… cada orgão regulador desenvolveu seu sistema, sem integração com os demais. Lá fora se usa mais operação interna, mas aqui é mais comum usar empresas especializadas em comercio exterior.

logística interna pesada, precisa de habilidades especiais. São muitos intervenientes, muitos atos para exportar,  alem disso usamos o pior modal que existe, o rodoviário. O mais caro.

toda a estrutura realizada pelo Brasil no séc XX foi feita para 50M toneladas.. mas hoje esta em 200M. A infra é deficiente e ultrapassada.

4 problemas da nossa logistica:

exigência de profissional com habilidades especiais

muitos intervenientes

modal rodoviário

infra ultrapassada

Zona primaria PAF X  Zona secundaria ( porto seco)

quando o produto brasileiro chega no outro pais, ele é imediatamente nacionalizado, paga os impostos e já pode ser comercializado ali.

Já o Brasil criou uma coisa chamada zona aduaneira secundária, a mercadoria chega na fronteira, vai para um deposito e aguarda o desembaraço. É um depósito terceirizado, particular. E ai desafoga a fronteira.

Isso se chama porto seco. Uma zona de despacho aduaneiro, secundária, com autorização da receita.

regimes aduaneiros

comum – pagamento de impostos cheios no ato

especial – concessão de beneficio fiscal

Todo o produto que chega paga impostos cheios… paga tudo imediatamente. Mas o Brasil criou regimes especiais, com varias vantagens ao empresário. Há redução dos impostos e prazo para pagamento.

O absurdo é que empresas deixam os produtos no depósitos e vai tirando conforme necessário. não paga imposto na hora que chega, mais sim na hora que decide internalizar. Usando o fisco para se financiar.

O regime aduaneiro mais  famoso é o Draw back. A ideia é que para conseguir dólares, o brasil  fomentava a exportação. Ai se eu tenho um produto para exportação que precisa de um insumo importado, esse insumo não paga impostos, mas tem que ser usado para um produto industrializado aqui destinado a exportação.

Depois de muita briga, concedeu o regime para beneficio dos insumos nacionais também que são usados na exportação.

Assim o drawback concede isenção de impostos para importados.

Direito Tutelar e Coletivo do Trabalho Aula 09 14 05 2018

dissídio é resolvido por acordo, arbitragem e jurisdição.

Greve é direito do trabalhador só dele

l7783/89

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.

central sindical é entidade sindical, mas sem a representatividade de um sindicato, mas é entidade. É um órgão fora  e acima do sistema representativo, congregando varias entidades e categorias. não é sindicato pois contraria o principio da unicidade sindical.

Sistema confederativo é um sistema em que coexistem sindicatos, federações e confederações que obedecem o principio da unicidade sindical. A central sindical reúne os sindicatos que quiserem se filiar, independente de ser a mesma categoria.

A central sindical deveria ser uma única.. mas no Brasil não da certo.. dividir é bom para o empregador… uma central apoia um politico… outra apoia outro….

L 11648 Art. 1o  A central sindical, entidade de representação geral dos trabalhadores, constituída em âmbito nacional, terá as seguintes atribuições e prerrogativas (…)

Para greve deve haver algumas formalidades… uma assembleia, uma pauta, a resistência do empregador em negociar,  a decisão pela greve em assembleia… e a comunicação aos empregadores afetados com 48 horas de antecedência… isso para serviços não essenciais..

Lembrando que os serviços essenciais é essencial em relação a comunidade.

Em Itaipu havia um ambulatório dentro da obra, para atendimento dos empregados. Eles fizeram greve. É greve de serviço essencial? Não.. Esse ambulatório não serve à comunidade, só aos funcionários.

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população

Assim a atividade essencial se diferencia da não essencial

Essencial

• aviso prévio 72 horas
• comunicação para entidade afetada ( empregador ou sindicato dos empregadores) e para a comunidade
• garantia mínima da prestação de serviços ( mínimo é subjetivo)

Não essencial

• aviso prévio 48 horas para
• comunicação para a entidade afetada ( empresa ou sindicato dos empregadores)

Nas duas o empregador não pode contratar pessoal substituto, salvo se para manter o mínimo essencial os equipamentos e integridade da empresa… aí esse essencial é em relação ao negócio do empregador

Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.

E quando posso rescindir contratos e contratar substitutos?

Quando há abuso dos empregados no direito de greve? Tem que ocorrer as duas circunstâncias ao mesmo tempo.

Primeiro tem que existir abuso de greve por parte dos empregados, ou porque não encerrou a greve após acordo ou quando descumpriu os requisitos da lei isso está no art. 14… vamos falar dele mais a frente.

E em segundo lugar tem que existir possibilidade de prejuízo irreparável de deterioração e necessários a manutenção para que ocorra a retomada das atividades da empresa.

Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

A empresa deve reativar sua produção logo depois da greve

no governo FHC teve uma greve da Petrobrás.. teve que importar gasolina… o TST julgou a greve abusiva e determinou o retorno dos funcionários, sob pena de multa diária de 100 mil reais… a greve só parou quando a multa atingiu 23 milhões.. mas cancelaram a multa… o FHC pediu a Petrobrás  a não cobrar a multa.

A maioria omissa é organizada por uma minoria barulhenta. Mas quem paga a conta é a maioria.

cuidado. Greve é paralisação. Há outros atos que não são greve. operação padrão… operação tartaruga… liberar catracas… ocupar a empresa…

Depois da greve geralmente o empregado recebe estabilidade de 30 dias… para quem retornar ao trabalho. Isso para proteger o emprego dos ânimos acirrados.

Se o empregado comete falta grave. O contrato está sob suspensão durante a greve. Não pode ser dispensado. Mas assim que a greve acaba pode. O dirigente sindical que comete falta grave ainda tem que ser suspenso sem prazo, mas tem 30 dias para o inquérito.

depois de solucionar a greve, seja por sentença normativa ou acordo ou convenção coletiva, não pode mais fazer a greve sobre o mesmo dissídio

 

Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II – seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

mas se o que foi combinado não foi cumprido. Aí pode voltar a greve. E se ocorrer fato novo.. a inflação estourou por exemplo.

teoria da imprevisão. Rec sic standibus. Assim eram as coisas

Art. 16. Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido.

o art. 37 da CF fala da administração pública. Assim entende-se que para adm publica a lei de greve não se aplica, mas sim uma lei complementar que ainda não foi promulgada. O problema é o principio da legalidade afasta o principio do poder normativo. Não pode um desembargador decidir o aumento de um funcionário publico.

Direito Tutelar e Coletivo do Trabalho Aula 08 7-5-18

autocomposição

autocomposição tem a participação de terceiros? Pode mas a decisão é das partes. Um mediador ajuda as partes a chegar na decisão. Mas ele não tem poder de decisão, por isso não descaracteriza a autocomposição. Ele é de fato um palpiteiro. Se as partes considerarem interessante a proposta, pode ocorrer a solução.

A conversa a é para auxiliar. Na heterocomposição há participação de um terceiro com poder de decisão. A regra, pela CF é que só cabia arbitragem no direito coletivo, mas com a reforma se permitiu a arbitragem no dissídio individual, se o empregado é hipersuficiente, que recebe acima de 2 vezes o maior beneficio do RGPS ( regime geral da previdência social). Isso hoje está em 11 mil reais, e ainda se exige que o empregado tenha ter nível superior. Quem está nesse patamar, não precisa ir ao judiciário e pode optar pela arbitragem.

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Os contratos com celebridades do esporte, como Neymar e Ronaldinho, já tem cláusulas de arbitragem, com árbitro escolhido até fora do país. Mas no Brasil a arbitragem no direito coletivo também não decolou.. os empregadores queriam o Delfim Neto como arbitro, e o empregados querem o padre Dom Evaristo…

Mas o próprio poder judiciário não tem interesse na arbitragem. Isso significa perda de poder. De quem é a culpa da reforma? Os advogados que pedem pedidos indevidos e os juízes que não mantém a linha, acatando pedidos indevidos…

Os juízes já tinham os instrumentos para punir os advogados que pediam indevidamente. Havia multa de litigância de ma fé.

alguns juízes no inicio da reforma comemoraram.. finalmente menos serviço.. mas o fato é que os cargos começam a ser extintos.

A reforma resolveu o problema trabalhista? Assim por lei e decreto? Claro que não.

E executivos que vem defender a reforma….. Mas há prejuízo dos direitos sociais. Há retrocesso. O trabalhador sob insalubridade, ganha 3 mil reais.. não tem justiça gratuita, mas olha como ele vai pagar o perito de 3 mil reais? Isso é complicado.

Não há trabalho para todos. A automação tem tirado as vagas de trabalho. E os países que já enfrentam esse problema já tem uma renda mínima para atender o mínimo existencial das pessoas que não conseguem trabalho.

Pela nossa cultura, nossa aversão a arbitragem, não desenvolvemos as técnicas de arbitragem.

O dissídio coletivo é de competência do tribunal. Quem julga dissídio tem o poder normativo, alguns magistrados. Magistrados é gênero. Ele se chama desembargador, eles se autoproclamaram assim, mas a lei chama de juiz de segunda instância. Fizeram isso por regimento interno, seria por vaidade ou por equidade.. mas o advogado ao fazer a petição coloca o endereçamento ao Sr. Dr. Desembargador…

O supremo teria que decidir isso. Em 98 o salário de um juiz do trabalho era 7 mil.. ai veio uma pancada e foi para 12… subiu ate 20 mil e não subiu mais.. Se tirar o auxilio moradia, tem juiz ganhando 15 mil líquido. Ou baixa o salário de todo mundo ou baixa o do juiz. O salário do juiz tem que ser alto, para manter o nível.

Nos EUA a policia é adotada pelos cidadãos. O xerife é escolhido pela população e ganha uma série de benefícios. Um excelente emprego para ele. O cara não escorrega.

um agente penitenciário ganha 3 mil… um meliante chega a pagar 30 mil por um celular… óbvio que a tentação é grande.

o poder normativo da justiça do trabalho esta na mão de alguns desembargadores. Em um tribunal grande, há uma seção só para dissídio coletivo. Há as câmaras de julgamento recursal, que são  diferentes das seções de dissídio coletivo, mas isso não é recurso, mas sim competência originaria. Existe até dissídio coletivo que nasce no TST. São de categorias com abrangência nacional, ou multi regionais. Aí o TST julga. exceção é TRT2 e TRT15, São Paulo e Campinas. A lei que criou a 15a região estabeleceu que a competência fica com o TRT2 caso a abrangência envolva a competências territorial desses dois tribunais.

Sentença normativa é um acórdão, que aqui no TRT2 é julgado pela SDC. Em São Paulo há 18 turmas recursais, e aí existe, dependendo da matéria, vai ser julgada nas seções de direito individual SDI…mas o recurso do dissídio coletivo vai direto para Brasília. A sentença normativa é um acórdão.

O dia que vocês passarem na frente do tribunal, na consolação perto do cemitério. Há uma muvuca na frente, certamente é de um julgamento de dissídio coletivo de uma categoria mais organizada, metalúrgicos, professores etc…

O tribunal tem cerca de 90 desembargadores para dissídio coletivo … e há cerca de 300 juizes para os individuais.

No dissídio individual a conciliação entra na fila… Mas no dissídio coletivo não dá para esperar a fila… há categorias com repercussão importante para a sociedade. A conciliação serve para tentar a autocomposição e apresentar a defesa.

O presidente tenta a conciliação e caso infrutífera nomeia um relator. e Ai ocorre o julgamento. Quem recebe o dissídio é o tribunal.. quem julga é o tribunal, mas quando há muita distância entre o tribunal e os sindicatos, por exemplo ribeirão preto e campinas, ou Foz do Iguaçu e Curitiba.

O tribunal devolve a vara individual local para que o juiz local tente a conciliação para evitar o deslocamento. O juiz local conhece os advogados, conhece as partes.. isso pode ate ajudar na conciliação. Se sair o acordo o juiz manda para o tribunal homologar.

em Blumenau as partes decidiram na conciliação eleger o próprio juiz local em arbitro.. Isso pode, mas o juiz não pode receber por isso.

Auto defesa ou autotutela.

Esse é o último ratio… Há polêmica sobre isso. Seria realmente a solução ou somente pressão para a autocomposição.

Lei de greve – aplicável as atividades privadas. Mas como ficam as atividades públicas? Em 30 anos ainda não foi criada a lei da greve no serviço publico.

O supremo decidiu a aplicação da lei ao setor publico, àquilo que for compatível.  Qual é a incompatibilidade com o serviço público?

O serviço publico segue os princípios da administração pública. E existe o principio da legalidade. Só a a lei pode decidir o orçamento, os cargos… e em alguns casos o executivo tem esse poder, mas não tem o judiciário. Mesmo o poder normativo não pode invadir essa seara.. Assim é mito polêmico a aplicação do direito coletivo ao trabalho de servidor publico.

lei 7783/89

greve é de empregado e não de empregador. A paralisação de empregador se chama lockout (locaute) e isso é vedado pela lei. Mesmo durante a greve pode existir funcionários que querem trabalhar.

a greve é uma suspensão. Paga salário? Não. A suspensão não há obrigação de pagar salário. Se fosse interrupção pagaria.. interrupção é a vedação do trabalho com o pagamento de salário. Como a lei chama a greve de suspensão do contrato de trabalho, não há exigência do pagamento de salário.

Não existe greve ilegal. O que existe é greve abusiva. Mas já ocorreu situação em que o juiz julga a greve abusiva mas manda pagar os salários. Os empregados teriam sido manipulados…. coitadinhos… mas isso é realmente justificável? Teria que cobrar o dias parados do trabalhador.

o dirigente sindical não conseguiria na assembleia dizer que o empregador não tem condição de pagar o que se pede.. Se o judiciário decidir a favor de um ou de outro… a parte prejudicada fica inconformada.. O dirigente sindical e o gestor da empresa não quer se compor, pois isso significa ceder ao outro e ser fraco ou “vendido”.. e ai é conveniente deixar ao terceiro, ao juiz.

No Brasil existe uma guerra de poder… se o judiciário não estiver atolado de trabalho o sistema extingue a vara. O juiz precisa da vara cheia para justificar o seu trabalho. Há uma conveniência para atolar a vara… 400 processos na pauta… e ela não se esvazia.

Não existe greve de um só, mas acordo coletivo pode ser de um setor da empresa. Imagina o setor de TI de uma empresa parar… a automação parar.. Foi-se o tempo que o chão de fábrica era importante.

As manifestações do tipo operação padrão… operação tartaruga… isso não é greve.

A lei da greve coloca requisitos para a greve não ser abusiva:

Art. 3.º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.

olha como é importante. Tem que primeiro tentar negociar. Há no MTE o sistema mediador. O interessado pede a mediação do ministério do trabalho. E tem que notificar em 48 horas antes da paralisação.

a petição do dissídio coletivo tem duas laudas tem que comprovar a tentativa de negociação e a notificação. Tem que seguir a tentativa de negociação. Tem que ter uma assembléia para decidir a pauta de reivindicações. Edital para convocar a assembleia…

Aí depois de ter feito tudo isso tem que ter uma assembleia para decidir parar. E tem que ter um aviso prévio de 48 horas para os empregadores. Se for atividade essencial são 72 horas. E ainda teria que avisar o empregador e os usuários das atividades essenciais, ou seja, a comunidade, o critério é o que é essencial para a comunidade e não para o empregador.

Direito Tutelar e Coletivo do Trabalho Aula 07 23-04-18

Conflitos coletivos de trabalho

Conflito é o geral, uma divergência, uma crise. No direito do trabalho, uma crise de caráter social, decorrente da disputa por melhores condições de trabalho. E aqui é o campo da luta. Da disputa.

Controvérsia é o conflito é encaminhado para ser solucionado por meio da negociação coletiva, mediação, arbitragem ou conciliação.

Dissídio é a controvérsia que foi submetida ao poder judiciário.

Nessa altura do campeonato o aluno tem que saber o que acordo coletivo, convenção coletiva…. unicidade sindical.. Tem que saber o que é.  É até compreensível não saber a diferença entre contribuição sindical e taxa assistencial.. mas o básico tem que estar na ponta da língua.

Cuidado, pois isso pega. Cai muito nas questões da OAB. e nos concursos. Assim aproveitem a aula. Não deixem esse assunto de lado não.

Dissídio coletivo x individual

No dissídio individual é o individuo singularmente considerado. É o empregado x empresa.

No dissídio coletivo a parte é o sindicato dos empregados, sempre. E a outra parte pode ser empresa ou sindicato.

OBS: cuidado, não é a presença do sindicato na ação que torna aquela ação um dissídio coletivo. Mas quando o dissídio é coletivo, é necessária a presença do sindicato. Lembre-se de que a CF no art. 8 III diz assim: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria”. Ou seja, pode haver sindicato defendendo direito individual. Assim para saber se o dissidio é coletivo, tem que olhar os fundamentos, os fatos, a causa de pedir e o pedido que está qualificando a lide.

No dissídio individual o poder judiciário faz exatamente o que qualquer dissídio faz. Interpreta normas pré existentes. Normas que devem ter sido criadas sobre a influência da sociedade, por meio do poder legislativo. Isso está desvirtuado. A produção das leis tem como origem a sociedade e o legislador se desconecta da sociedade, e muitas vezes decidem por um caminho que prejudica o interesse da sociedade. O legislativo decide as normas. O juiz não pode decidir fora das leis. Ele deve respeitar o ordenamento. No dissídio individual é assim.

No direito coletivo não há individualização, não se precisa identificar os indivíduos, mas sim tomar a categoria. O tempo todo tem gente entrando e saindo da categoria.

Mas no dissídio coletivo, alem de aplicar as leis, os magistrados tem um poder especialíssimo, o poder de criar normas para solução do dissídio coletivo. Para alguns é uma usurpação de competência, que o judiciário invade o poder legislativo e decide as regras, para solucionar o conflito.

Isso é especialíssimo. Criar normas para solucionar o conflito. Cuidado com a competência. A competência do dissídio individual é dada pelo local de trabalho daquele contrato. Mas o do coletivo? É a base territorial do sindicato.

cuidado o sindicato sempre faz parte do dissídio. Ele pode outorgar o direito de ação para a federação, mas a federação tem que fazer prova dessa outorga.

A representação do empregado deve ser feita pelo seu sindicato, mas a da empresa pode ser feita por ela mesma, sozinha ou em conjunto com outras empresas, ou por meio do sindicatos dos empregadores.

A petição do dissídio coletivo tem 2 ou 3 laudas.. que servem para representar o autor.. só isso. Eu tenho que demonstrar meu interesse. A pauta tem que surgir por votação, por assembleia.. tenho que provar isso tudo. E depois dessas poucas laudas, tem a relação de pedidos…pode ser reajuste, aumento real, piso salarial, vale transporte,  vale refeição, plano de saúde… são varias.. dezenas. Essas reivindicações são objetos de dissídio coletivo.

Vamos ver no tribunal a discussão da base… na formalização do pedido.. é o aspecto formal da petição. E depois se aprecia item por item.. E juiz desembargador detesta trabalhar na seção de dissídios coletivos… são horas de julgamento. Há temas já pacificados, mas outros não.

Greve é abusiva ou não? .. esse tema é polêmico. Depende de fatos que ocorreram durante a greve. É o colegiado. 14 desembargadores, que vão decidir.

o poder normativo do dissídio coletivo não é de qualquer magistrado trabalhista, mas somente aquele que tem competência funcional para julgar dissídio coletivo. Tem que ter essa competência. Se o tribunal tem uma seção de dissídio coletivo, aqueles membros que tem o poder. E é de competência originária do tribunal. Isso não tramita na vara do trabalho. Assim juiz de vara do trabalho não tem competência para julgar dissídio coletivo.

O juiz do trabalho pode atuar, la na vara, em um dissídio coletivo, mas isso não dá poder para ele. A competência é do tribunal. Por exemplo pense em um estado inteiro… grande… Pensa em São Paulo. Agora imagina um dissídio em Presidente Prudente.. não vale a pena deslocar todos os representantes sindicais até o tribunal a km de distância. E o primeiro ato, a audiência de conciliação, pode ser feita na vara do trabalho mais próxima dos sindicatos. É só um ato.. Se não conseguir ou conseguir a conciliação ele não pode fazer nada… só o ato e enviar a ata ao juiz competente da causa la no tribunal. Até mesmo a homologação quem faz é o tribunal.

Assim somente nessa situação somente o juiz da vara atua em dissídio coletivo.

Dissídio com greve tem que solucionar… fica prioritário.. E se for greve de transporte… pior ainda.

No julgamento do dissídio o tribunal pode criar normas e condições para solucionar o conflito. Ele não pode deixar de julgar.

Nos dissídios coletivos se pode discutir a manutenção ou criação de condições de trabalho. Por exemplo vamos manter o vale e aumentar o adicional noturno. Esse é o dissídio de natureza ou interesse econômico.

Há o dissídio coletivo de natureza jurídica ou interpretação. Isso serve para pedir ao tribunal interpretar determinada cláusula, ou seja, um dissídio já resolvido por convenção coletiva, mas há desentendimento sobre a interpretação da clausula da norma coletiva.

Em resumo, existem diferentes tipos de dissídio coletivo:

• de natureza econômica, quando tem objetivo de instituir normas e condições de trabalho;
• de natureza jurídica, quando é instaurado visando a aplicação ou interpretação de normas já existentes;
• decorrente de paralisação do trabalho por greve.

A convenção coletiva tem validade de 1 a 2 anos. Mas a sentença normativa é de 1 a 4 anos. A validade desses instrumentos é em razão da cultura inflacionária. A inflação é a culpada disso. O item mais sensível dos acordos e convenções é o aumento salarial.

Não pode entrar com dissídio coletivo uma matéria que já esta ajustada em convenção ou acordo em vigor.

Data base. Como se fixa? Quando se fez a primeira negociação. É a data quando inicia um período de vigência de uma norma e termina a anterior.

Em resumo, quais o requisitos de um dissidio coletivo?

Deve-se provar que houve tentativa prévia de negociação ou arbitragem. Existe previsão constitucional sobre o comum acordo ( pelos paragrafos do art. 114 CF… reproduzidos mais abauxo quando falarmos da arbitragem) e ainda o art. 616, §4º da CLT deixa claro que não será admitido nenhum dissídio coletivo de natureza econômica se não tiverem sido esgotadas as medidas para a formalização da norma coletiva correspondente:

CLT Art. 616 – Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 1º Verificando-se recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou emprêsas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos Sindicatos ou emprêsas recalcitrantes. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério de Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou emprêsas interessadas a instauração de dissídio coletivo.

Também deve ocorrer a a aprovação do dissídio por assembleia do sindicato, conforme art. 859 da CLT.

Art. 859 – A representação dos sindicatos para instauração da instância fica subordinada à aprovação de assembléia, da qual participem os associados interessados na solução do dissídio coletivo, em primeira convocação, por maioria de 2/3 (dois terços) dos mesmos, ou, em segunda convocação, por 2/3 (dois terços) dos presentes.

Por fim ainda  é necessária a aprovação da parte contrária, conforme o art. 114, §2º da CF. Mas esse requisito está sendo discutido pelo Superior Tribunal Federal (STF), pelo tema nº 841.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4221096&numeroProcesso=679137&classeProcesso=ARE&numeroTema=841#

 

Pois é.. vejam que o tema é polêmico. Como que se pode exigir o comum acordo para que o caso possa ser discutido judicialmente? Se houvesse comum acordo não haveria dissídio. A outra parte usa a recusa para evitar a sentença normativa em seu desfavor.  Isso fere o direito de ação e livre acesso à Justiça, assegurado pela CF, considerando que, em caso de recusa da outra parte, não pode ser instaurado o dissídio para solucionar a questão.

Formas de solução dos conflitos coletivos

autocomposição.

as partes chegam a um acordo sem a participação de terceiros. O resultado disso é o cardo coletivo e a convenção coletiva. Pode acontecer da participação de terceiro,  que é chamado de mediador. A doutrina em maior parte entende que a participação de um mediador não retira a característica da auto composição.. Ele é um palpiteiro, ele só dá sugestão,  e ninguém é obrigado a ouvir e seguir.

a mediação pode ser feita pelo MP do trabalho pelas superintendências e gerências. Superintendência é o novo nome da delegacia do trabalho. E gerência é a antiga subdelegacia.

As categorias estão divergindo. As superintendências vão chamar as partes e tentam mediar. Mas isso não é obrigatório. A tentativa de conciliação pode nem sequer ser respondida.

A mediação pela maioria da doutrina não é considerada a composição de terceiro. Psicologicamente se faz acordo para ser cumprido. Eu não vou aceitar um terceiro me impor o que tenho que aceitar.

Heterocomposição

a solução não vem da própria parte, mas sim de um terceiro. Pode ser a jurisdição ou arbitragem.

Não há duvida. A CF 114  prevê arbitragem no dissídio coletivo:

CF 114 § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

CF 114 § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

CF 114 § 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

O arbitro no Brasil não pode executar as partes. No caso de descumprimento do laudo arbitral, a parte prejudicada tem que buscar o judiciário. Lá nos EUA os árbitros são utilizados inclusive para dissídio individual

Recursos Civis Aula 10 18-05-2018

Agravo interno

é um artigo só.

Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

Ele cabe para modificar decisão monocrática proferida em órgão colegiado de tribunal (cuidado pois não ocorre no JEC pois JEC nao é tribunal).

Ele segue regramento do regimento interno do tribunal, mesmo os estaduais , pois as constituições estaduais permitem os tribunais estaduais versarem sobre processo em seu regimento interno.

O prazo é de 15 dias. Veja no paragrafo 2. Alem disso ele se alinha com o art. 1070

Art. 1.070. É de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal.

Há impugnação dos fundamentos da decisão do relator também via contra-razões no prazo de 15 dias. Ou seja a outra parte também exerce seu direito de impugnação.. as vezes a decisão do relator prejudicou também a outra parte.

Se o recurso for procrastinatório, o agravante poderá ser multado. olha no paragrafo 4

agravo em recurso especial e extraordinário

não se chama agravo de instrumento pois não forma instrumento.

Se o tribunal negar o seguimento do recurso especial ou extraordinário, cabe agravo nos autos ( veja que é nos autos por isso que não forma instrumento) no prazo de 15 dias.  O agravo será julgado no tribunal superior. Se houver  interposição de ambos o recursos ao mesmo tempo ( especial e extraordinário), o processo primeiro é enviado ao STJ e, depois de julgado, ao STF.

Obs: cuidado com o seu código.. esse artigo foi modificado pela LEI Nº 13.256, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2016. Tem vade que esta com a redação anterior.

Art.  1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

§ 1º (Revogado):

§ 2º A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.

§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 4o Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.

§ 5o O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

§ 6o Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

§ 7o Havendo apenas um agravo, o recurso será remetido ao tribunal competente, e, havendo interposição conjunta, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 8o Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado.

Embargos de divergência

unificação de jurisprudência no STJ e STF

OBS: Eu não consegui anotar direito sobre esse recurso na aula. Lembro só que havia uma discussão na doutrina pela falta de previsão do embargo de divergência, mas confesso que não entendi muito bem..

Eu achei esse texto sobre o embargo de divergência: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI240438,81042-Os+embargos+de+divergencia+no+STJ+segundo+o+novo+CPC+com+as

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

§ 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.

§ 4o O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

§ 1o A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.

§ 2o Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

Recurso ordinário e especial

funciona como apelação. Quando o STJ ou o STF fazem as vezes de segunda instância.

O prazo de 15 dias para razoes e depois mais 15 dias de contrarazoes

cabe recurso adesivo

aplicável aos casos CF 105 , III

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

e o recurso ordinário cabe naquele caso da pessoa ou município em face de estrangeiro

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II – julgar, em recurso ordinário:

c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

lembrando que o recurso ordinário é sobre decisão de 1 instância do juiz federal:

CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

Processamento do Recurso especial

objetivo é discutir teses de interpretação e aplicação da lei federal. Na primeira instância discuto fatos, na segunda discuto direito.. mas na estância superior discuto a hermenêutica do direito, quando o tribunal de segunda instância não interpretou o direito como deveria.

Não cabe recuso especial quando a decisão for oriunda do JEC. Pois só cabe por tribunal. O JEC não é tribunal, mas cuidado pois cabe recurso extraordinário, pois no extraordinário não existe essa vedação de exclusividade a decisão de tribunal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, aguarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

ou seja.. cabe recurso extraordinário a decisão do JEC

tem prazo de 15 dias e cabe recurso adesivo. Contrarrazoes no prazo de 15 dias.

1030 CPC

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:I – negar seguimento:

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;

IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional, nos termos do § 6º do art. 1.036;

V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: 

a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos; 

b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou 

c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação. 

§ 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042. 

§ 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021

Seu efeito é devolutivo

é possivel a concessão do efeito suspensivo a pedido da parte. comprovando-se a possibilidade de ocorrência do dano

Vide Súmulas 640 e 727 do STF

640. É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

727. Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais.

caso o fundamento do recurso seja dissídio jurisprudencial, entre estados, a parte deve demonstrar a disparidade entre os julgados e a atualidade da aplicação jurisprudencial.

Não vale pegar jurisprudência velha e outra nova e achar que isso fundamenta um recurso especial. Tem que ser ambas aplicáveis

CF art. 102 inciso 3 destina-se a debater teses sobre a hermenêutica constitucional:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

ofensa a constituição deve ser direta, pois toda vez que a lei é descumprida, reflexamente se descumpre a constituição e isso seria objeto de recurso especial e não extraordinário.

Repercussão Geral

Presume-se repercussão geral quando a decisão recorrida ofender diretamente súmula ou jurisprudência dominante à época do STF e tratar de assunto de repercussão geral reconhecida com publicação no site do CNJ e STF.

No site em uma lista… se a sua estiver la dentro… já esta lá. Agora para que haja um assunto novo, e isso é difícil. Mas te que provar relevância econômica etc… prazo é 15 dias e cabe adesivo. Não tem efeito suspensivo, mas é possível a pedido da parte o seu requerimento.

 

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1.º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

§ 2.º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.

§ 3.º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;

II -(revogado)

III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.

§ 4.º O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 5.º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

§ 6.º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice- presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de

sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.

§ 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno.

§ 8.º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica.

§ 9.º O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§ 10. (Revogado)

§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.

Recurso repetitivo STJ e STF

é possível interposição de recurso extraordinário e especial repetitivo, desde que exista multiplicidade de recursos com idêntica questão de direito. o recurso repetitivo admite a intervenção do amicus curie.

 CPC art. 1036

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

§ 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.

§ 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo interno.

§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.

§ 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.

§ 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.

Resumo do que cai na prova (artigos mais importantes):

994 lista de recursos

995 pu – recursos não tem efeito suspensivo, exceto por decisão ou lei em sentido diverso

996 legitimidade

998 liberdade para desistir do recursos

1001 bis in idem

1003 p5 prazo 15 dias.. menos para embargos de declaração… 5 dias.

1007 requisitos

1008 efeito do acórdão

Apelação, agravo de instrumento e embargos de declaração… cai tudo

e da aula de hoje… só as definições e para que serve.

Recursos Civis Aula 09 11-05-18

Agravo de instrumento  – ja falamos alguma características:

interposto diretamente no juizo ad quem, ou seja, direto ao tribunal que vai julga-lo

cabe em decisões interlocutórias com rol taxativo

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1.º;

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

ainda é previsto em outros momentos no código:

CPC 101 gratuidade

Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.

CPC 135 136 disregard – desconsideração da personalidade jurídica

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

CPC 354 – extinção parcial do processo

Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.

356 § 5 julgamento antecipado do mérito

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles

(…)

§ 5 A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

requisitos formais do agravo de instrumento:

Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:

I – os nomes das partes;

II – a exposição do fato e do direito;

III – as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;

IV – o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

a petição do agravo de instrumento tem os requisitos acima, muito parecido com qualquer outra petição.

Além disso tem que juntar os instrumentos.

instrumentos são os conjuntos de cláusulas, deciões ou documentos que se relacionam a decisão e são úteis ao tribunal para tomar a decisão sobre o agravo. Por isso que se chama agravo de instrumento. Hoje isso é mais um resquicio do passado, pois com o processo eletrônico não faz sentido essa juntada, pois o tribunal teria acesso eletrônico aos instrumentos. Olha os instrumentos no artigo 1017, caput e paragrafo 1:

• petição inicial,
• contestação,
• petição que ensejou a decisão agravada,
• própria decisão agravada,
• certidão da respectiva intimação ou comprovante da tempestividade
• procurações outorgadas dos advogados do agravante e do agravado;
• declaração de inexistência de qualquer dos documentos
• facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis
• comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno

 

obs: as custas no TJ são de 4%

cuidado:

se a decisão agravada foi devido a pedido feito na contestação, reconvenção ou petição inicial, é claro que a juntada dessa peça já atende os dois requisitos,  por exemplo  junta a petição que também é peça que ensejou a decisão.

Outra situação é se uma parte não tenha advogado constituído, ai não tem procuração, ou se é nomeado dativo, é a nomeação do juiz que equivale a procuração.

Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I – obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

II – com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;

III – facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis

§ 1.º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.

§ 2.º No prazo do recurso, o agravo será interposto por:

I – protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo;

II – protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias;

III – postagem, sob registro, com aviso de recebimento;

IV – transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei;

V – outra forma prevista em lei.

§ 3.º Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único.

§ 4.º Se o recurso for interposto por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original.

§ 5.º Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

papel do relator

deve julgar democraticamente o agravo de instrumento e conceder efeito suspensivo ao recurso e ainda conceder tutela antecipada. Ele pode decidir pela inadmissibilidade do recurso quando faltar recursos formal ( pressupostos de admissibilidade) ou contrário ao entendimento dominante

CPC 932

Art. 932. Incumbe ao relator:

(…)II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

(…)

prejudicado é quando perde o objeto. O juiz ad quo pode se retratar modificando a decisão… ai não há necessidade mais do agravo.

Cuidado… contra decisão monocrática de órgão colegiado cabe agravo interno. Se o agravo interno for julgado procrastinatório o agravante será multado art. 1021

art. 1021 § 4.º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

Nos casos em que o MP atua como custos legis, ele tem que ser intimado também do agravo. Por conseguinte o agravante deve lembrar de requerer a intimação do parquet.

Decisões não agraváveis

Das decisões interlocutórias não agradáveis, cabe apelação e a discussão deve ser arguida em preliminar de apelação.

preclusão: momento para interposição é depois da intimação da decisão agravada. Em 15 dias a contar da intimação da decisão interlocutória sob pena de preclusão.

Não façam pedido de reconsideração ao juiz. Isso preclui o direito de recorrer a decisão anterior

retrataçao

o pedido de retratação no processo eletrônico é facultativo. No processo físico é obrigatório.

Interposto agravo de instrumento o autor deverá/poderá anexar uma copia por meio de petição informando o juiz a quo que agravou a decisão e requerendo a reconsideração do ato agravado.

Caso o juiz resolva reconsiderar a decisão, deverá primeiro intimar a parte contrária para se manifestar sobre o pedido de reconsideração e informar o tribunal que reconsiderou a decisão, tornando o julgamento do recurso prejudicado.

Contraditório

recebido o agravo o agravado será intimado para contrarazoar em 15 dias.

Recursos Civis Aula 08 04-05-18

Embargos de declaração

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para (…)

olha só cabe contra qualquer decisão judicial. Assim o embargo de declaração cabe em decisões, ou seja, sentenças ou decisões interlocutórias. Não cabe em despachos de mero expediente, pois não é decisão.

é um Recurso utilizado para corrigir decisão judicial prejudicial.

Cabimento

os embargos de declaração cabe contra qualquer decisão, desde que prejudicial ou parcial (ser favorável a uma parte)

prazo 5 dias

Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.

admissibilidade

essa parte é um pouco mais complexa. São os incisos do 1022:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

obscuridade é o texto que não é claro, que não se entende… ela esta ligada a coerência e concisão e coloquialidade do texto. O juiz não pode escrever difícil. (professor e nossa colega aluna Joana escreveram um artigo sobre obscuridade, está na revista da Unip. Veja aqui –  nas páginas 98 – 105… )A contradição impede a execução. Julgo procedente a ação e condeno o autor… como é isso? É contradição.

Omissão é quando o juiz não se pronuncia sobre algo que deveria. Mas sobre o que  se deve se pronunciar o juiz? Hoje o juiz deve se pronunciar sobre todas as teses levantadas. Para alguns recursos a tribunais superiores, é necessário que o juiz se manifeste sobre a tese, o chamado pré-processamento

Erro material – um erro de digitação… ou  erro matemático simples …

se o erro gera prejuízo, aquele ato se torna decisão e cabe. Inclusive se o erro é cometido pelo auxiliares.

obscuridade = dificuldade na compreensão do texto (falta de coloquialismo)

contradição =  impedimento a execução pela atribuição de direitos e deveres de forma equivocada

omissão = é a falta de pronunciamento sobre ponto ou questão arguida

erro material  = grafia ou calculo matemático simples, digitação errática

o pré questionamento seria um quinto motivo… Serve para reforças um determinado ponto para ser admitido um recurso ao STJ ou STF

Processamento

o juiz recebe um apetição e decide em 5 dias. Caso entenda que deva alterar a decisão, o juiz primeiro manda a parte contrária manifestar. Assim se o juiz manda manifestar a parte contrária, grande chance do juiz modificar a decisão. E ai cabe o embargo sobre isso.

Efeito interruptivo = interrompe o prazo

Os embargos de declaração interrompem o prazo para qualquer outro recurso. Começa a contar o prazo de novo.

contradição ou omissão pode impedir a execução. Um sentença que não tem o inicio dos juros por exemplo. Por isso que os embargos são fundamentais nesse caso, senão não vai conseguir executar

efeito infringente = serve para pré questionar materias

os embargos servem para pré questionar a matéria. E se alterar a decisão, o juiz deve ouvir a parte contrária antes de publicar a nova decisão

CPC 1023 p2

§ 2.º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.

veja.. se ele for recusar os embargos ele não tem necessidade de manifestação da outra parte. Assim se você ver um juiz pedindo a outra parte manifestação indica que ele vai acolher os embargos…

terminologia

em regra devemos utilizar o termo “oposição” no lugar de “interposição“, quando se tratar de embargos de declaração.

oposição é usada sempre que se usa uma medida ou ferramenta que se destina a excepcionar, apresentar uma exceção à decisão de um juiz, como os embargos de declaração, embargos de execução, embargos de terceiros, exceção de pré executividade (direito publico), objeção de pré executividade (direito privado)…

pré questionamento – os embargos de declaração têm sido utilizados para atender ao requisito do pré-questionamento exigido no recursos especial e extraordinário. Mesmo não havendo omissão, contradição, ou obscuridade, a parte interessada pede para o juiz, por meio de embargos de declaração se manifestar, mais detidamente ( de forma mais longa) sobre a tese que pretende esposar no recurso.

Explica ao juiz que é um embargo de declaração com esse caráter, de pré questionamento. E pode falar que está tudo no recurso e você pré-questiona…

A falta de pré questionamento impede o recurso. Se você provar que a tese está pré questionada no meio do processo, nas suas petições, não precisaria desse ato, o embargo para pre questionamento.

Agravo de instrumento

Conceito

agravo é o recurso que tenta modificar decisão interlocutória prejudicial ou parcial em desfavor do requerente.

Cabimento

rol taxativo do art. 1015

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1.º;

XII – (Vetado.)

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

mérito do processo… é aquela decisão de mérito que ocorre de modo interlocutório.

o processo vai continuar?

Sim = agravo;

Não = apelação;

o processo vai mudar de numero?

sim = apelação;

não = agravo

se o juiz aceitar ou rejeitar um incidente cabe agravo. Na exibição de coisas…  exclusão de litisconsorte…

haveria outros?  e o despacho que decreta falência? E o despacho que permite a recuperação?

e o calculo de liquidação? E se o juiz aceita o calculo errado? para isso caberia agravo

OBS:

o professor disse que a jurisprudência é dinâmica e os entendimentos podem mudar… atualmente a maioria dos julgados entende que o rol continua taxativo, sem possibilidade de ampliação. Mas veja que existe uma abertura no XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Ou seja, se outro artigo do próprio CPC, ou mesmo uma lei especial,  disser que cabe agravo, aí caberia… pois estaria na lista taxativa pelo inciso XIII.  Por exemplo:

Lei 10101/95

art. 59 § 2o Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público. 

art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.

Olhem alguns julgados, veja como se entende o rol como taxativo:

I – O art. 1.015, do Código de Processo Civil, estabelece taxativamente, quais as hipóteses cabe o agravo de instrumento, sendo este recurso restrito aos casos nele estabelecidos. II – Não há espaço interpretativo para o cabimento de agravo de instrumento contra decisões que não se inserem naquele rol.” (Acórdão 961196, unânime, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2016)

“Não se conhece de agravo de instrumento interposto fora das hipóteses do art. 1.015 do Código de Processo Civil. É opção política da sistemática atual afastar a compreensão de que toda interlocutória tem que ser recorrível imediatamente.” (Acórdão 949783, unânime, Relatora: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2016)

Mas há alguns que tem entendimento contrário:

“II. Não obstante o caráter exaustivo do catálogo do artigo 1.015, não é vedado o recurso à interpretação extensiva ou analógica de alguma das hipóteses nele listadas, sobretudo com o propósito de favorecer a segurança jurídica e a razoável duração do processo. III. Se, por um lado, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento são dispostas numerus clausus, de outro, mostra-se imperioso transigir quanto à possibilidade de extensão de alguma delas a situações dirimidas por decisões substancialmente similares. IV. Se é agravável a decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem e, por via de consequência, estabelece a competência do órgão jurisdicional, não há razão para excluir da abrangência recursal do agravo de instrumento a decisão que estabelece a competência interna, isto é, a competência de um órgão jurisdicional em face dos demais.” (Acórdão 978761, maioria, Relator Designado: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2016)

STJ tem também decisões no sentido de aceitar agravo para outras situações… mas são poucas:

Cabimento de agravo de instrumento em face de decisão que nega efeito suspensivo a embargos à execução – interpretação extensiva do art. 1.015 do CPC

“6. ‘As hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um dos seus tipos’. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 3. Fredie Didie Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha. ed. JusPodivm, 13ª edição, p. 209). 7. De acordo com lição apresentada por Luis Guilherme Aidar Bondioli, ‘o embargante que não tem a execução contra si paralisada fica exposto aos danos próprios da continuidade das atividades executivas, o que reforça o cabimento do agravo de instrumento no caso’. (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XX. Luis Guilherme Aidar Bondioli. ed. Saraiva, p. 126). 8. Ademais, o pedido de concessão de efeito suspensivo aos Embargos à Execução poderia perfeitamente ser subsumido ao que preconiza o inciso I do art. 1.015 do CPC/2015, por ter natureza de tutela provisória de urgência. Dessa forma, por paralelismo com o referido inciso do art. 1015 do CPC/2015, qualquer deliberação sobre efeito suspensivo dos Embargos à Execução é agravável. 9. Dessa forma, deve ser dada interpretação extensiva ao comando contido no inciso X do art. 1.015 do CPC/2015, para que se reconheça a possibilidade de interposição de Agravo de Instrumento nos casos de decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo aos Embargos à Execução.” REsp 1694667/PR

Cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre definição de competência – interpretação extensiva do art. 1.015 do CPC

“5. Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do CPC/2015, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda. 6. Recurso Especial provido.” REsp 1679909/RS

Contratos Civil e Empresarial Aula 12 17-05-2018

seguro

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

legitimidade

há pessoa que contrata tem que ter interesse no seguro. E a seguradora tem que ser autorizada pela Susep.

Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

quando renovamos o seguro, nos mandam um cartão… um número de apólice… mas o contrato mesmo não mandam. A apólice ou bilhete prova o contrato. Apólice é um instrumento, mas basta o pagamento do prêmio já prova o seguro.

Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.

existe a obrigação de realizar proposta antes da conclusão do contrato de seguro. Tem que ser escrita e tem elementos mínimos.

Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário.

Parágrafo único. No seguro de pessoas, a apólice ou o bilhete não podem ser ao portador.

a ordem e ao portador… isso depende do caso concreto. Você acha que existe o nome do usuário de transporte que vai se machucar?

Art. 761. Quando o risco for assumido em cosseguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos

cosseguro é quando há várias seguradoras. Sempre haverá um que vai administrar e os outros são chamados à cobertura do evento.

Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.

Todos os fatos tem risco e podem ser objeto de seguro, mas aqui há uma exceção. Não pode ser objeto de seguro um fato que é proveniente de ato doloso de quem tem interesse na indenização…

Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação.

não leva se não pagar o prêmio. Isso tem sido muito minimizado pela jurisprudência. Pois existe o principio de boa fé, solidariedade e cooperação. por hipótese o segurado por um fato fortuito deixou de pagar… Há muita discussão. Tem que ver o caso concreto.

contrato de seguro é de prestação continuada deve ser entendido como ato de cooperação.  É diferente de uma contrato de prestação instantânea.

Art. 764. Salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio

aqui exige uma disposição especial para eximir o segurado de pagar o prêmio. A seguradora é a parte mais forte tecnicamente. É ônus dela verificar o risco.

Sumula STJ 465. Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação.

imagina que uma pessoa contrata o seguro do carro e a seguradora por cálculo atuarial determina um prêmio.. Mas outra pessoa dirigindo o veiculo sofre o sinistro… e essa pessoa recebeu o carro por transferência que não foi avisada a seguradora. Ela tem que indenizar. Mas se esse risco for agravado, por exemplo por ser essa pessoa um jovem… ai a seguradora se exime.

Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.

Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.

resolver pode ser resilição ou rescisão. O poder de resolver sempre existe.. ou é por resilição ou por rescisão. Aqui é resilição. O seguro costuma usar muito esse artigo. O seguro ganha o prêmio e não paga o dano no caso de sinistro….  a gestante não sabia que era gestante… não há má fé…

Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.

veja como o agravamento de risco é tema recorrente nos artigos.

Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.

§ 1.º O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.

§ 2.º A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio. 

o agravamento prejudica a seguradora. Existe a necessidade de se adequar o contrato de seguro quando ele ocorre. Se o segurado não avisa a seguradora, este não age de boa fé.

Art. 770. Salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato.

aqui é razoabilidade. Uma diminuição considerável implicaria em revisão do prêmio.

Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências.

Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro

indenização é o valor que o segurado recebe quando ocorre o sinistro.

Salvamento é a coisa segurada depois do sinistro… o carro que teve perda total… a seguradora tem que mandar o guincho buscar o veículo.

Art. 773. O segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado.

passar o risco significa que o risco cessou. aí o segurado mesmo assim cobra o prêmio… tem que pagar em dobro o prêmio para o segurado. O segurado é vulnerável técnico. Ele não sabe calcular os riscos.

Art. 775. Os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem.

aqui faz um cruzamento com o contrato de agencia e representação.  Agente vai ver esse tipo se der tempo.

imagina uma transportadora contrata o seguro via um agente… esse agente promete coisas…. a transportadora é vulnerável? Não… não é um contrato de consumo… Assim ela depende desse artigo para se defender… o vulnerável é o consumidor do transporte. Se tudo fosse relação de consumo nem precisava desse artigo.

Do Seguro de Pessoa

Art. 789. Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.

Há liberdade de contratar. O valor segurado é o contratado. Não dá para ser diferente, pois não existe como auferir o valor de uma pessoa.

Art. 790. No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado.

Parágrafo único. Até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente.

Aqui existe um componente importante, o interesse. Se o segurado é pessoa diversa do proponente, este tem que ter algum interesse na vida do segurado. Essa cláusula é usada pelo seguro para se eximir da indenização, alegando que o contratante não tinha interesse na vida de outrem.. e outro é o verdadeiro interessado, o herdeiro por exemplo, que revindica a indenização para si, cumulando este artigo com o 792…

Art. 791. Se o segurado não renunciar à faculdade, ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação, é lícita a substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade.

Parágrafo único. O segurador, que não for cientificado oportunamente da substituição, desobrigar-se-á pagando o capital segurado ao antigo beneficiário.

No seguro de pessoa existe o direito a substituir o beneficiário. O segurado pode manifestar isso em vida ou em testamento.

Art. 792. Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária.

Parágrafo único. Na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência.

aqui se comuta ao direito sucessório. Mas não se trata de herança, se trata de legitimidade para recebimento

cuidado… a separação exclui o cônjuge, mas só os que forem separados judicialmente… uma separação de fato não.

e o paragrafo único inclui terceiros que não são herdeiros, mas dependiam economicamente do segurado.

no caso da apólice, há o enquadramento das pessoas. Imagina no acidente da Tam… os comissários não estavam na apólice, mas tinha família… companheiros de união homoafetiva.. e assim vai, pois o critério é a dependência econômica. Há julgados que aplicam o paragrafo único mesmo na presença de outros com vocação hereditária.

Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito

capital estipulado é a indenização. Eu posso deixar o capital para qualquer um… não é herança. E não está sujeito às dividas do segurado.

Art. 797. No seguro de vida para o caso de morte, é lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro.

Parágrafo único. No caso deste artigo o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada.

faço o seguro para cobrir a morte… e posso ter um prazo de carência.. Imagina um seguro para um homem de 98 anos. Carência de 5 anos. Ele morre com 99.. o segurador não responde. Mas tem uma reserva técnica… Reserva técnica seria todo o valor do prêmio que já pagou.

As vezes o corretor engana o cliente… diz que ele sempre tem direito a reserva técnica quando desistir do seguro… mas isso não pode.  Areserva técnica é paga somente com a morte durante o prazo de carência.

Há todo um regramento para a reserva técnica.

Art. 799. O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem

Havia casos em que o seguro tentava se eximir da cobertura do seguro de vida para alguns casos. Imagina o caso do Shummaker… ele se acidentou em uma situação de esporte.

Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule

§ 1.º O estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado, e é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

§ 2.º A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo.

OAB… seguro de vida em grupo…  e assim vai. Olha só a responsabilidade do estipulante, ele tem as obrigações com o segurador. Ele que cobra e repassa o prêmio… comunica os sinistro..

Do Seguro de Dano

Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

há um limite ao valor da cobertura.

Art. 780. A vigência da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no momento em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua entrega ao destinatário.

aqui é o inicio da vigência da garantia.

Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado.

Parágrafo único. Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie.

aqui é coisa… coisa tem vicio redibitório..  mas aqui é outro tipo… vicio intrínseco. Aqui é um excludente de cobertura legal… o vicio oculto… Mas esse dispositivo não tem relevância diante do CDC. Só se provar a má fé… Imagina que você segura todos os eletrodomésticos. Ai de repente a geladeira quebra…

Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.

§ 1.º Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins.

§ 2.º É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo

aqui o seguro se subroga.. é diferente do seguro de pessoas, que não cabe.

Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.

§ 1.º Tão logo saiba o segurado das consequências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador.

§ 2.º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.

§ 3.º Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador.

§ 4.º Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente.

veja que o terceiro é incluído em qualquer seguro de responsabilidade civil.

Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.

Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

Aqui é a denunciação a lide. Normalmente a vitima demanda contra o autor do dano… mas aqui ela decide demandar direto a seguradora.. Mas aí o segurado tem que ser chamado, pelo menos se o argumento da seguradora é que o segurado não pagou o prêmio.

Vamos falar de agencia e corretagem e comissão.

DA COMISSÃO

Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.

antes esse contratos eram chamados de mercantis… tem uma cara de direito comercial.  A aquisição de venda pelo comissario a conta do comitente…

comissão é incumbência.. Comitente e comissário. São as pessoas do contrato de comissão

O comitente transfere seus bens, seus negócios em busca do lucro. Ele transfere ao comissario. Vende os bens, ou negociá-los a conta do comitente… a tradição transfere a propriedade, mas aqui se transfere a conta.. a incumbência.

É muito próximo do mandato, mas tem um aspecto mais negocial… o mandato não se resume a negócios, a comissão sim.

é um contrato personalíssimo. O comitente confia ao comissario os negócios, para este realizar em seu nome.

A comissão é um contrato preparatório dos negócios que o comissório vai realizar ao comitente. Não é preliminar, pois no preliminar existe a obrigação de realizar o objeto, de realizar o contrato definitivo. Mas aqui existe a possibilidade do contrato, dos negócios, mas não a obrigação.

o mandado é gratuito com exceções. Mas a comissão é onerosa…

Art. 698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido.

ter credito é ter confiança. É a clausula del credere. O comissário responde por um cliente insolvente? Depende da existência dessa cláusula.

Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.

o comissario não é representante. Ele esta no mundo, ganhando para negociar. Ele é comissário. Veja que essa é a diferença fundamental. Comissão tem caráter bem peculiar.

Agencia

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser

negociada.

Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.

tem dois contratos aqui. Agencia e distribuição. São coisas diversas. Agencia é conhecida vulgarmente como representação, e é muito semelhante ao mandato e a comissão. Mas na agencia você é um longa manus da empresa que o contratou.

Não há vínculo de trabalho… lei 4886/65 cuida do agenciamento em geral

agenciamento é uma atividade profissional. As vezes exige inscrição em órgão regulador.. depende da categoria. Agente de seguros tem que se increver na  Susep.

Hoje é comum agenciamento esportivo. O sujeito se compromete não apenas com o negócio do futebol, mas sim de promover a atividade esportiva que é o futebol. Ele não vende o atleta, mas ele promove. Divulga… tudo em prol de um contrato. Para desenvolver negócios. por isso agenciador.. Uma agencia de modelos.

Qual o trabalho de um agente? O que faz um agente da Gisele Buchen? Presenças VIP… promoção da atividade de modelo.

Na agência há uma marca envolvida. O objeto da agencia é a promoção.

Na distribuição além da promoção, acumula com a realização dos negocios.. Distribuiçao = agencia + comissão.

corretagem

Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.

corretagem vem do latim, cursitare… correr de um lado para outro. É um intermediário entre pessoas que querem fazer os negócios. É um contrato acessório do principal. Olha como o artigo exclui os outros vínculos… mandato etc..

ordem quem recebe é preposto. instrução é recebida pelo corretor.

Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.

Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

Uma agencia de casamento? Seria uma dessas? É uma agencia que promove que seus clientes se conheçam… promove encontros.. festas etc… casamento não é contrato.. o contrato da agencia é a promoção desses eventos.

para ver a corretagem, tem que ver a lei especial daquele tipo de negocio. Previa inscrição nos conselhos..

já o mandato exige só no caso de mandato judicial, a OAB.. mas fora isso não exige.

prova 8:30. pode usar o código

Contratos Civil e Empresarial Aula 11 10-05-18

DO DEPÓSITO

Há duas espécies de depósito. voluntário e necessário

Seção I

Do Depósito Voluntário

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.

aparecem dois sujeitos  – depositário e depositante do contrato de deposito.

objeto – bem móvel

Ele não fala se é pago ou não. Mas podemos entender que independe de remuneração, portanto pode ser oneroso e gratuito. Há outros que podem ser gratuitos, como doação, comodato etc…

O recebimento do bem é fundamental. Para guardá-lo e restitui-lo

Combinei com o zelador que fique com minhas plantas enquanto eu viajo… é um depósito

hotelzinho de pet.. é depósito…estacionamento é depósito? Sim Perante ao fisco eu recolho ISS.. seria um serviço? O fisco diz que sim.

há o dever de restituir… portanto o depósito de coisa fungível não se compatibiliza com o depósito. Assim o contrato de deposito bancário parece ser outra coisa.

Art. 628. O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão.

Parágrafo único. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento.

aqui se vê que é gratuito e só pode ser oneroso em algumas hipótese. Assim podemos dizer que o depósito é gratuito salvo pelas hipóteses do 628

Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.

Os frutos fazem parte do contrato. posso depositar meu quadro na pinacoteca e exigir parte da bilheteria, pois são os frutos

Art. 630. Se o depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá

Imagina o que deve existir nos cofres dos bancos na forma de deposito…

Art. 631. Salvo disposição em contrário, a restituição da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de restituição correm por conta do depositante.

O depositário tem o direito a restituição das despesas

Art. 632. Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro, e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento daquele.

Agora apareceu um terceiro sujeito, o beneficiário. O beneficiário é o que tem interesse na coisa. E o depositário só pode entregar a coisa ao depositante com a anuência do beneficiário.

Cuidado, o titulo de credito chamado warant circula o direito de ser beneficiário, de poder retirar a coisa por ser o portador do titulo. Ai não se aplica essa regra, o titular do warrant não precisa da anuência do depositário.

Art. 633. Ainda que o contrato fixe prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada ao depositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida.

Direito de retenção:

Juridicamente embargado…isso deve ser entendido como se a coisa tem sobre ela uma ordem judicial que impede por exemplo a disponibilidade da coisa. Na execução existe uma ordem judicial, uma penhora, um arresto..

Coisa dolosamente obtida: você recebe um quadro… e ai aparece uma noticia de que o quadro foi furtado… o depositário

E a retenção?

Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas

Parágrafo único. Se essas dívidas, despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para o Depósito Público, até que se liquidem.

é o direito de reter a coisa ate o pagamento devido…

e que prejuizos são esses?

Art. 643. O depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem.

Art. 641. Se o depositário se tornar incapaz, a pessoa que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente restituir a coisa depositada e, não querendo ou não podendo o depositante recebê-la, recolhê-la-á ao Depósito Público ou promoverá nomeação de outro depositário.

São as providencias. Depósito publico

Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la.

aqui há uma consignação em pagamento… deposito judicial não é deposito público.

Art. 636. O depositário, que por força maior houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar, é obrigado a entregar a segunda ao depositante, e ceder-lhe as ações que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira.

aqui houve uma substituição da coisa depositada.

ceder ações – é ceder os direitos derivados do dever de restituição, entendido aqui como indenização, pela responsabilidade de terceiro que teria o dever de restituir, por exemplo a seguradora.

e como se faz isso? Como “cede ação”? Aqui o depositário entra na ação, pedindo a intervenção de terceiro como assistente simples.

Exemplo. O armazém perdeu meu bem e acionou a seguradora. Eu tenho direito ao bem que foi recebido em seu lugar e tenho direito a indenização da seguradora. Se essa indenização esta sendo pleiteada em juízo, o depositante vitima entra como assistente.

depositário tem direito: remuneração, restituição das despesas e retenção

depositante: restituição da coisa, perdas e danos

Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.

aqui a coisa pega… aqui esta efetivamente a questão do dinheiro. O dinheiro é uma das coisas mais fungíveis do mundo. Ele não diz que o depósito de dinheiro é mútuo, ele diz que se rege pelo mutuo. Assim o deposito bancário é deposito. Mas é de fungível e se rege como mutuo.

O mutuo é real.. o deposito também… mas como distinguir o deposito do mútuo? Importante ressaltar que a fungibilidade de dá pela forma que se considera o objeto no contrato. Grãos… são fungíveis?

deposito bancário a vista é deposito, porem é resolvido pelas regras do mutuo.

Art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem.

Parágrafo único. Se o depositário, devidamente autorizado, confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste

Isso nos remete ao aspecto personalista. Não se pode circular o depósito.. Aqui se distingue do comodato. O comodato a pessoa pode servir-se completamente da coisa. O caráter personalíssimo demanda uma interpretação mais ampliada. Não posso ceder a terceiro.. não posso me substituir como depositário… isso não pode

Art. 646. O depósito voluntário provar-se-á por escrito

o contrato é formal ( forma escrita) mas não exige solenidade.

Do Depósito Necessário

Art. 647. É depósito necessário:

I – o que se faz em desempenho de obrigação legal;

II – o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.

veja um exemplo do deposito necessário

Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:

I – à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;

Aqui é uma obrigação legal do credor pignoratício de ser depositário.

Aqui fala do penhor. Direito das coisas. O credor pignoratício é aquele que tem garantia real de coisa móvel. O penhor. Alguém usa o bem como garantia ao recebimento de alguma coisa.

A CEF quando tem o penhor é um deposito necessário.

e o segundo inciso?

Imagina que o poder publico retira um bem de um apartamento em chamas e entrega a um particular.. O bombeiro retira o quadro e entrega a alguém… É o poder de requisição da autoridade pública

Art. 648. O depósito a que se refere o inciso I do artigo antecedente, reger-se-á pela disposição da respectiva lei, e, no silêncio ou deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se aos depósitos previstos no inciso II do artigo antecedente, podendo estes certificarem-se por qualquer meio de prova.

o deposito judicial aplica-se o CPC..  cada um tem sua lei.

Art. 649. Aos depósitos previstos no artigo antecedente é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas

hospedarias onde estiverem.

Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos.

estalajadeiros e hospedeiros tem obrigação de depositários necessários

Art. 650. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados.

aqui é uma excludente de responsabilidade… uma socialite teve o anel perdido por um hotel… valia milhões… o hotel tem o dever de evitar o furto, isso é inerente ao dever de guarda, pois a excludente é só para o que não se poderia evitar.

Art. 651. O depósito necessário não se presume gratuito. Na hipótese do art. 649, a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem.

Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

a prisão civil foi abolida pelo pacto SJ da costa rica…  esse era o chamado depositário infiel.

SEGURO

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

sujeitos: segurado e seguradora

a remuneração é chamada de prêmio

objetivo é a proteção contra riscos.

Dependendo do contexto, os riscos podem ser maiores ou menores. O risco a ser coberto tem que ser predeterminado. Não é seguro genérico.

furto de celular.. seguro contra furto de celular… mas não contra o furto qualificado. Os advogados da seguradora dizem que o seguro não tinha prederminado esse risco.

Os contratos de seguro são os que são mais discutidos judicialmente.

o paragrafo único diz que só pode ser seguradora quem tem carta patente da SUSEP.

é comum que os contratos de seguro sejam registrados na susep.. para que sejam avaliados. É um orgão que tem ficado muito ao lado das seguradoras, portanto tenha olho vivo.

O que é um contrato de seguro? contrato firmado com outrem que seja devidamente autorizado para previnir-se contra eventuais riscos pré determinados.

sumulas STJ

31. A aquisição, pelo segurado, de mais de um imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação, situados na mesma localidade, não exime a seguradora da obrigação de pagamento dos seguros.

a lei do sistema financeiro de habitação veda a aquisição de mais de um imóvel na mesma localidade. E a lei exige seguro. Um sujeito que burlou a lei e adquiriu dois imóveis financiados na mesma localidade… As seguradoras alegavam ilícito e não pagavam… a súmula acabou com isso.

426. Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação.

aqui é um seguro obrigatório. Isso não é muito obedecido.. Ninguém tem buscado esse seguro… pessoas que morrem no transporte tem o direito ao DPVAT.

465. Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação.

o agravamento é um tipo de cláusula do seguro. Nos vamos ver esses casos.. É quando o risco aumenta e a seguradora exige o prêmio maior. As pessoas mentem na hora de fazer o seguro, para deixar o prêmio mais baixo.

uma pessoa transfere o veiculo a outro… não é a transferência que aumenta o premio… mas sim o risco. Se não agrava o risco, mesmo que nao se comunique não tem como a seguradora fugir da indenização.

Contratos Civil e Empresarial Aula 10 3-5-18

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

aqui é chamado de negócio com sigo mesmo, mas  é diferente do mandato em causa própria. A representação implica em um fenômeno diferente do contrato.. o pai representa o filho, é um poder de representação, mas não deriva de negócio (mandato) mas sim deriva da lei. Um sócio de uma empresa tem o contrato social como negócio, mas de fato em relação ao poder de representação é uma outorga legal..  Isso é representação.

Mas o que é negócio consigo mesmo?  O que é negocio jurídico? É um ato de vontade. Ai a gente começa a se aproximar do mandato.

olha o 117… A outorga poderes para B. Se A autorizar o negócio celebrado consigo mesmo, não há o que se falar de anulabilidade. A representação, em principio deve se pautar fielmente aos interesses do representado. Mas na permissão da lei ou do representado, isso pode.

isso é para que não haja quebra da boa fé. Sem autorização existe a possibilidade de anular o negocio.

Art. 685. Conferido o mandato com a cláusula “em causa própria”, a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.

olha só … o mandato em causa própria existe. mas tem efeitos, irrevogabilidade, não se extingue pela morte, dispensa prestação de contas… pode transferir para si bens objeto do mandato…

in rem suam = mandato com procuração em causa própria

OBS: No mandato in rem suam (em causa própria) o mandatário atua em seu próprio interesse, não exercendo propriamente a representação trazida pelo regramento do mandato. O que a doutrina afirma é que a procuração em causa própria vai além da mera representação, tratando-se de verdadeira transmissão de direitos. O mandatário passa a ser titular do referido direito.

isso é fruto de uma adaptação mercadológica. Trata-se de um contrato de mandato in rem suam. Tem que existir no mandato cláusula que o mandatário possa agir em causa própria, não se fala em anulabilidade

olha só… se você não põe essa cláusula, a morte e revogação podem cessar o mandato. Mas a morte não extingue o mandato em causa própria, mas um mandato que não tem essa cláusula, mesmo autorizado pelo 117 para negócio consigo mesmo, vai ser extinto com a morte.

Art. 683. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos. 

pode revogar um mandato com irrevogavilidade? Sim. Mas responde por perdas e danos.

imagina que você teve que ir ao interior da amazônia… ai vc gasta um montão e tem o seu mandato revogado, nesse caso há responsabilidade do mandante por perdas e danos.

Art. 684. Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz.

aqui é o caso da ineficácia.. é diferente do 683 que a revogação tem efeito, mas gera direito a indenização.

cuidado que essa questão da irrevogabilidade é somente em relação ao ato de revogar o mandato, que é ato do mandante. Não afeta a renúncia, que é ato do mandatário

Art. 688. A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era dado substabelecer.

olha aqui o ato de renúncia. Ele gera responsabilidade do mandatário.

FIANÇA

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

A fiança se conecta ao direito de obrigações. É uma forma de garantia. Há garantias previstas no CC, mas há garantias em lei especial, como na alienação fiduciária.

As obrigações são assumidas entre pessoas. Portanto é uma garantia pessoal. Uma pessoa garante.

A fiança  é garantia pessoal, já existem outras garantias que recaem sobre coisas, como a hipoteca… penhor…

As obrigações garantidas tem origem no negócio entre as partes, por exemplo em contrato. As garantias reais precisam ser publicadas, erga omnes.

A fiança é uma garantia pessoal, não tem que necessariamente ser dada publicidade, mas é possível dar essa publicidade por meio do cartório de títulos e documentos. O registro da fiança não a constitui, é só mais um ato. Mas no caso da garantia real só se constitui via registro. Não há hipoteca sem registro. Registro é facultativo

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

Ela é formal tem que ser por contrato escrito.

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

olha só não depende do consentimento, assim dispensa a anuência do devedor. Veja la no 818.. quem são as partes do contrato? O fiador e o credor… só eles.  O devedor não é parte do contrato.

Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

olha só… a fiança pode ser limitada… se nada falar sobre limite, o acessório segue o principal

Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.

aqui é mais um detalhe. O que já falamos É contrato escrito, tem interpretação restritiva. Mas aqui detalha como se aplica o valor da fiança. Veja como há uma proteçao ao fiador. No caso de desigualdade entre o valor da fiança e a obrigação garantida, vale a que for menor… Presto uma fiança de 1000 reais a uma obrigaçao… aí ela se mostra maior de 1000… vale o que foi estipulado no contrato da fiança… 1000… mas se for ao contrário, o valor da obrigaçao afiançada é o limite… entao vale o que form menor, em benneficio ao fiador.

Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.

Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.

aqui o interessante é a exceção… imagina um mutuo feito a incapaz não menor ( um interditado) … é nulo… mas a garantia continua…

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

III – prestar fiança ou aval;

olha só… há necessidade de autorização de cônjuge para legitimidade da fiança. A exceção é a separação absoluta ( convencional).

sumula 332 stj

SÚMULA N. 332. A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.

SÚMULA N. 214. O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

olha aqui… a fiança é acessório de um outro contrato entre o credor e devedor.. mas se há aditivos, o fiador tem que anuir para que valha para ele.

L8250 – lei do inquilinato

Art. 39.  Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.

aqui tem uma especialidade do fiador sobre obrigação constituída na lei do inquilinato. A fiança se mantém até a devolução do imóvel.

Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

o credor que escolhe a pessoa. Por mais que se indica o devedor, a vontade é estabelecida entre credor e fiador

fiança é formal, pois exige a forma escrita

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

aqui tem o efeito da fiança – dar ao fiador o beneficio de ordem. Vai primeiro executar o devedor. Veja que o beneficio de ordem implica em um dever de indicar bens do devedor. O fiador não consegue o beneficio se não indicar.

Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:

I – se ele o renunciou expressamente;

II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

III – se o devedor for insolvente, ou falido.

a palavra insolvente aqui é o declarado insolvente em processo judicial.

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

aqui observa-se que pode existir dois fiadores ou mais… e se existirem eles são solidários.. mas essa solidariedade é entre os que prestaram fiança, nao com o devedor…

o beneficio de divisão é a reserva de cota parte de cada um… isso só pode se existir como cláusula no instrumento de fiança.

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.

Lembre-se que o fiador se prejudica se a divida crescer… o credor deveria executar, mas é inerte:

CPC Art. 778. Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo.

ai o fiador pode tomar providencia para já ir executando a dívida, para não deixar ela crescer.   é uma legitimação ad causam, uma forma de substituição processual.

CPC Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

resilição

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

resilição pode ser rescisão ou distrato…

Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

aqui o legislador bate nos herdeiros depois afaga… limita no tempo até a morte e a força da herança.

o contrato de fiança não se subroga aos herdeiros, só passa a obrigação aos herdeiros nos limites do artigo

Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.

imagina que o fiador alega que não é fiador, pois de fato é um homônimo… isso é uma obrigação pessoal. Extintiva pode ser modificativa… por exemplo alegar que a divida já foi paga, integralmente ou parcialmente

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

conceder moratória é alongar o prazo para a divida. Não é perdão ou remissão.

o inciso III fala em dação.

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

Contratos Civil e Empresarial Aula 09 26-04-18

Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.

aqui é uma forma da cláusula rebus sic standibus, a revisão do contrato devido a fator superveniente. Lembre-se que o contrato de mutuo só obriga o mutuário. Existe o poder de revisar os contratos, se houver notória modificação da situação econômica do mutuário.

Veja o 477.. é parecido mas tem diferença.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:

I – até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;

II – de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III – do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.

 

Mandato

 

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

 

cuidado… mandato é o contrato, procuração é o instrumento. Nem todo mandato precisa de instrumento. Eu mando meu filho comprar as coisas na vendinha. Ele exerce a compra em meu nome. Não tem instrumento para isso mas existe o mandato.

Classificação

é bilateral. Existe obrigaçoes dos dois lados

consensual em regra.

gratuito ou oneroso? Depende. Pode ser um ou outro.

Pode ser feito por instrumento. é público ou particular? pode ser verbal? sim

a solenidade deve ser exigida dependendo do ato que será praticado. PAra saber depende do ato que se destina.

Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

O mandato do prefeito é expresso. O prefeito assina vários contratos. O prefeito faz atos em nome do municipio. Qual o instrumento de mandato de um prefeito? o mandato é tacito.

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante, ou mandante.

§ 1.º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

§ 2.º O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.

o paragrafo primeiro é a linha de norte para elaborar a procuração. Até onde o mandatário pode ir? Tem gente de má fé que estende demais esse parágrafo. Pode vender pode comprar etc…

O terceiro vai observar isso. O ato a ser praticado é o tamanho do mandato. Os bancos exigem que nos poderes devem ser específicos… tem que ter poder de depositar na poupança, sacar dinheiro, contratar crédito etc..  em especifico.

Olha como o parágrafo segundo mostra esse direito de exigir formalidade pelo terceiro com quem se trata.

 

Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

 

Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular.

se eu outorguei na forma pública, ou seja, fui ao tabelionato e outorguei lá…. eu posso substabelecer por instrumento particular, menos solene… mas  cuidado ao interpretar esse artigo, ele não da direito ao substabelecimento por instrumento particular em todos os casos. Assim ainda tem que observar o ato a ser praticado, pois se esse ato exige a forma mais solene, o substabelecimento também tem que ser solene.

Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.

Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.

A presunção é sempre da gratuidade. A exceção é estar expressa a retribuição ou o mandatário exerce aqueles atos da procuração por profissão.

Art. 659. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução.

aceitação é necessária, pois é bilateral o contrato. Ser tácita é o mandatário sair exercendo os atos.

Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante.

Ainda para a classificação, existe a forma geral ou especial. Geral é plenos poderes. Especial é a especificação dos poderes delegados.

Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração.

§ 1.º Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos.

§ 2.º O poder de transigir não importa o de firmar compromisso.

O poderes de transigir e firmar compromisso são diferentes. Isso é importante por conta da conciliação, mediação e arbitragem. Se você vai para esse evento e não tem poder para firmar compromisso pode invalidar o ato.

Transigir: é o poder de negociar para fazer um acordo, ou seja, ceder vantagens em troca de outras, a fim de finalizar o processo amigavelmente.

Firmar compromisso: é quando o acordo deixa o mandante obrigado a cumprir exatamente o que ficou estabelecido.

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato

esse artigo é o ancoramento para se entender que os poderes devem ser definidos.

Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.

aqui trata da responsabilidade. Recebo mandato para realizar um ato. Tenho poderes para vender um gado. O gado não atende a especificação. Quem é responsável? O mandante. Quando o mandatário é responsável? Quando ele age em seu próprio nome.

Art. 664. O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em consequência do mandato.

Art. 665. O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos.

cuidado aqui… a palavra “mero” da impressão que é algo leve… um mero gestor.. que não tem muita responsabilidade…. mas dê uma olhada no 861… olha a responsabilidade do mero gestor de negócios:

Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.

continuando…

Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

Veja a menoridade cessa aos 18 anos completos. Quem cuida da menoridade é o artigo 5. Ser menor é uma coisa.. ser capaz é outra… O menor pode ser mandatário ( ou seja,  ele tem capacidade). Aqui tem que olhar o ECA e o Estatuto da pessoa com deficiência e entender os limites da capacidade de cada um.

obrigações do mandante

• Adiantamento de despesas
• responsabilidade sobre o negócio
• ressarcimento de perdas e danos sofridas pelo mandatário no exercício dos atos do mandato, salvo se houve culpa.

obrigações do mandatário

• prestar contas
• responder perante a terceiros se houver má-fé de sua parte
• não subestabelecer se houver vedação expressa
• no caso de morte, interdição ou perda de capacidade terminar o negocio, se o fato de não fazer  se desdobrar em prejuízo

imagina que A se compromete a vender para B. A falece. B continua pagando? Sim. Mas pago para quem? Não sei.. Se nao sabe para quem pagar, deve consignar em pagamento. Mas eu descubro que ele tem sucessores, tem inventário… quem outorga a escritura? O espólio de A.

A morte do mandante extingue os poderes outorgados. 674 é sábio, pois ele mantém a conclusão do negócio já começado, mas veda começar outros.

Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.

Aqui tem que combinar com o estatuto da OAB… olha a vinculação

EAOAB Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.

Art. 681. O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu.

não é esbulho quando o mandatário retém a coisa do mandante até o reembolso. Isso é exercido regular do seu direito. Isso é previsto no 664 também.

Art. 682. Cessa o mandato:

I – pela revogação ou pela renúncia;

II – pela morte ou interdição de uma das partes;

III – pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer;

IV – pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio.

quem revoga? Mandante. Quem renuncia? Mandatário.

olha a questão da morte… o mandato cessa, mas continua a obrigado a terminar o negocio iniciado que implique em prejuízo

a inabilitaçao por mudança de estado é a perda de capacidade para o ato…

684… aula que vem podemos ver a irrevogabilidade.  e  685 mandato em causa própria… isso leva muito tempo…

mandato judicial

Art. 692. O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código.

olha só… para entender a necessidade do mandato judicial tenho que ver a legislação do referido processo… CPC… CPP….

EAOAB Art. 5.º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

§ 1.º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.

§ 2.º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.

§ 3.º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

A mulher pode outorgar mandato em nome do marido? Claro que não… mas ela pode contratar o serviço de um advogado para prestar o serviço de defesa ao marido. Ai o advogado é contratado pela mulher, exerce o ato. Mas ele vai ter que pegar a procuração com o marido.

Contratos Civil e Empresarial Aula 08 19-04-2018

Cada ação da lei de locação tem seus requisitos, no próprio corpo da lei. É claro que essa aula não basta para que vocês consigam elaborar a petição dessas ações, você tem que buscar mais conhecimento, atualizar-se.

Existem outros contratos e temos que seguir em frente

Empréstimo

O capítulo VI do CC fala do empréstimo. Há duas formas, comodato e mútuo.

empréstimo de coisas.

Comodato e mutuo são dois tipos de empréstimo.

O comodato é para uso. O mútuo é para consumo.

O objeto de um é diferente do outro. Há bens consumíveis… não consumíveis.. bens fungíveis e infungíveis.. E temos que pensar na diferença de cada objeto.

No mútuo os bens são fungíveis. No comodato, são infungíveis.

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

veja que ele não deixa de ser gratuito se tem um encargo. Posso deixar o bem mas exigir o encargo de pagar os impostos de propriedade sobre o bem. ou exigir a manutenção do bem…

convenhamos. Um bem imóvel pode ser deixado em comodato. E essa palavra, tradição não é tão bem colocada aqui pelo legislador. Pois tradição é a transferência de propriedade de coisa móvel. Aí eu poderia pensar que não poderia deixar imóvel… ou poderia pensar que exige-se a transferência da propriedade.

Isso não pode ser interpretado assim. Aqui, a tradição deve ser entendida como a  transferência da posse

Quem são os sujeitos? São os comodante e comodatário

O comodante não precisa ser o proprietário da coisa. Quem estiver na adm de bens pode,  o Tutor pode… etc…

Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.

Assim se eu faço com um administrador um contrato de administração de negócios, tem que existir uma autorização no contrato para dar em comodato. E o curador ou tutor devem buscar a autorização judicial. Assim fica claro que não se exige ser proprietário, mas é legitimo os proprietários e aqueles que tem autorização especial para a guarda da coisa.

na locação o instituto é o mesmo. Para passar a posse a terceiro, necessário autorização do proprietário

classificação

gratuito ( sempre – não é como a doação que pode ser onerosa)

é contrato real. Ele exige a tradição para se aperfeiçoar.

unilateral. Outorgo e você recebe ou não.. mas não há incumbências

informal. Não exige solenidades.

comodato modal é aquele com encargo.

Posse não é direito real. Posse é posse. Ela é uma bastarda… Mas como a posse é um fato social corriqueiro. Ambos os sujeitos comodante e comodatário tem posse. A reintegração da posse, interdito proibitório e embargos de terceiro são ações possessórias. E assim o comandatário e o comodante pode usar ações possessórias para defender sua posse.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Cuidado pois o comodato só se aperfeiçoa com a tradição.. Uma pessoa com um contrato de comodato, se antes da tradição já ver o bem em posse de outro, não é ainda legítimo para esse tipo de ação, pois nunca teve a posse.

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir- se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Sempre tem prazo. Se não for estabelecido em contrato, vai se presumir o tempo necessário. Imagina.. emprestei a casa de praia para o fim de semana.. esse é o prazo. Mas exige a necessidade e urgência para desrespeitar esse prazo e realizar a retomada antecipada. Tem que entrar com ação de restituição de bem em comodato e fundamentar no 581. E tem uma forte carga cautelar, pois o artigo fala em urgência…

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

e a mora do comodato?

ex re – se o comodato tem termo predefinido, é de pleno direito

ex persona – sem termo, tenho que notificar

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. 

Obrigaçoes de cada sujeito

comodatário

conservar a coisa

restituir a coisa

uso adequado.. seja lá o que isso pode significar.

Conservar a coisa esta no 584. Olha como é forte. Fica impedido inclusive de cobrar as despesas feitas.

Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.

acordão RESP 81967 MG – admitiu ação reivindicatória ao comodatário. Porque o julgado reconheceria uma ação reivindicatória, que é de alguém que tem propriedade, ao ver seu imóvel em posse de outrem, sendo essa posse sem nenhum amparo jurídico.

Obs: esse é um tema recorrente… imagina que exista um comodato já por um longo período… as vezes o imóvel é transferido por herança e os herdeiros não correm atrás… De repente os herdeiros exigem o imóvel, mas o comodatário alega usucapião… na maioria dos julgados se dá procedente à revindicaçao e improcedente ao usucapião. A ideia é que o comodato afasta o animus domini, essencial ao usucapião.

146000882019 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVINDICATÓRIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI – COMODATO – A ação reivindicatória é típica do proprietário sem a posse contra o possuidor desprovido de domínio – Posse decorrente de permissão (comodato) – A posse que conduz à usucapião deve ser exercida com animus domini, mansa e pacificamente, contínua e publicamente, pelo prazo determinado na lei para a aquisição da propriedade – Os atos de mera detenção ou tolerância não induzem posse. (TJMG – AC 1.0105.11.017156-5/001 – 14ª C.Cív. – Rel. Marco Aurelio Ferenzini – DJe 09.03.2018 )

Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.

aqui tem que privilegiar o salvamento do bem do comodante em detrimento do próprio.. mesmo no caso fortuito.. Assim não existe a completo afastamento da responsabilidade do comodatário situação de emergência e salvamento diante de força maior.

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

solidariedade não se presume. Aqui é expressa na lei.

Mútuo

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

a restituição é de coisa diversa, mas tem que ser do mesmo gênero qualidade e quantidade. Se eu empresto arroz, me devolve arroz. Mas é outro arroz, não é aquele que emrestei. Aqui há transferência da posse e da propriedade.  Pois consumi a coisa emprestada.

Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

veja. O domínio é transferido.

Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.

Posso emprestar a menor? Sim. Mas é necessária a autorização do guardião. Os judeus costumavam ocupar a posição de mutuante e acumulava riqueza. Um filho de um senador, que era menor, se suicidou por não conseguir pagar a divida. Essa é a origem desse dispositivo, uma tutela ao menor.

 

Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:

I – se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;

II – se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;

III – se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV – se o empréstimo reverteu em benefício do menor;

V – se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

aqui ser menor é por critério biológico. Menor é o menor de 18 anos.

Essas acima são clausulas excludentes da exceção de não reaver o dinheiro emprestado a menor.

Esses incisos guardam relação com o princípio do enriquecimento sem causa

As características do mutuo

coisa fungível

restituição da coisa

fungibilidade

real

unilateral

o mútuo já transfere o domínio. É diferente de compra e venda que me obriga a transferir. A doutrina entende este contrato como real, pois depende da transferência, e unilateral, pois realizada a transferência da coisa sobram somente obrigações ao mutuário.

não solene.

é claro que existem certas formas sofisticadas, por exemplo de exigir garantias reais por exemplo, que precisam ser registrados. Ou outros com regulamento próprio, como contratos de cambio para exportação.

Mútuo pode ser oneroso ou gratuito.

 

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

olha aqui.. se tem uma regra especifica para mútuos com fins econômicos, implica em pensar que existe mútuo sem fim econômico. Aqui tem a previsão de juros. E esse juro se refere a remuneração do mutuo. Mutuo feneratício é o mútuo com fins econômicos.

lei 6899/81…

Aqui são juros compensatórios. São juros simples ou compostos?

O que é capitalização anual? No final de um ano devo entregar o valor do mutuo mais os juros, de forma simples. Mas finalizado o ano e o contrato de mutuo continua, esses juros são capitalizados, ou seja, passam a ser parte do mutuo.. ai os juros do outro ano são sobre juros do ano anterior, mas não do ano vigente..

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

qual o valor do juro devido a fazenda nacional?

CTN Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1.º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês

súmulas STJ:

60. É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

Aqui há uma coisa… Existia uma autorização nos contratos autorizando sacar um titulo de crédito contra o mutuário.  Aqui não se pode autorizar um mandato para prejudicar o mandante. Agora o banco exige que o mutuário assine notas promissórias em favor do mutuante.

STF 121. É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

essa súmula foi formada muito antes do CC. O anatocismo era vedado por essa súmula. E vamos encontrar muitos contratos antigos e em que havia esse litígio, mas hoje essa súmula não tem mais aplicabilidade diante do CC 2002. Mas por inercia do STF não foi revogada ainda.

RESP 915572 RS

RESP 112879 PR

afinal, pode haver juros capitalizados no contrato? Sim diante da previsão do 591. E não pode ser abusivo.

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o

disposto nos artigos subsequentes

no Brasil vale a teoria nominalista. Vale o que for contratado. O resto é considerado juros.

E correção monetária? lei 6899/81

Proteção Penal ao Patrimônio Aula 09 15-05-2018

A súmula 443 STJ diz que não se pode aplicar a majorante de forma matemática, incrementado a pena por majorante presente. Cada majorante deve ser avaliada no caso concreto, por exemplo concurso com 2 agentes pode ser menos majorante que 4 agentes.

Crime material é aquele que depende de conduta e resultado. Assim é compatível com a tentativa

o latrocínio é a situação em que o roubo tem como resultado a morte ou lesão grave..

Cuidado que este é qualificadora :

§ 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.

a intenção em relação ao latrocínio é patrimonial. A morte é consequência da violência real.  Não importa se o crime foi tentado. Se ocorre o resultado morte ou lesão corporal grave, o latrocínio sempre será consumado.

Somente será considerado tentado se a morte também for. Já a lesão corporal é incompatível com a tentativa.

OBS: tem uma súmula sobre isso:

Súmula STF 610 . Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

Consumação do crime de latrocínio e dispensa da subtração patrimonial

“Quanto à configuração típica, observo, inicialmente, que, superado o questionamento probatório, não há divergência no que se refere ao cerne dos fatos: em um assalto contra dois motoristas de caminhão, um foi alvejado e faleceu e o outro sofreu ferimentos, mas sobreviveu. O Recorrente, diante da tentativa de fuga dos motoristas, efetuou disparos de arma de fogo em sua direção, vindo a atingi-los. Não foi esclarecido na denúncia ou na sentença e acórdão, se o Recorrente logrou obter a subtração patrimonial. Entretanto, a questão perde relevância diante da morte de uma das vítimas, incidindo na espécie a Súmula 610 desta Suprema Corte: ‘Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima’.” (RHC 107210, Voto da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 10.9.2013, DJe de 23.10.2013)

Assim:

assim para configurar a tentativa, observa-se somente quanto ao resultado. Havendo morte, o crime ‘e consumado, não havendo, o crime é tentado. É irrelevante se a subtração se consumou ou não.

O latrocínio concorre com majorantes do § 2.º do 157?

Há duas posições. A doutrina minoritária, que não é predominante, diz que o latrocínio é modalidade específica de roubo, portanto as causas de aumento de pena seriam aplicáveis posto que se trata de circunstância (“roubo circunstanciado”). Ou seja, o crime de latrocínio permite a aplicação de concurso de pessoas, o emprego de arma, mais a pena correspondente ao crime de latrocínio

A posição dominante diz que as causas de aumento de pena do crime de roubo são restritas ao crime de roubo, isso porque o latrocínio é um crime próprio, específico e não se aplicam ao latrocínio. O latrocínio constitui uma figura híbrida, complexa, decorrente da junção de dois tipos penais, bens jurídicos distintos, vida ou integridade corporal, em oposição ao patrimônio.

Aquilo que já está qualificado não pode simultaneamente ser majorado. Isso implicaria em bis in idem.

Em relação ao concurso de pessoas, a situação é uma das mais complexas. Quem concorre, incide na medida da sua culpabilidade. Entretanto, quem o concurso de pessoas implica em unicidade e identidade de propósitos e desígnios.

Mas pode ocorrer um desvio intencional. Isso é complexo e tem que entrar no campo da prova. Qual a presunção que se faz? Aplica-se o art. 29, ou seja,  concorreu, incide nas mesmas penas. Mas tem uma exceção, pois pode ocorrer um desvio intencional, e isso é ônus de prova do réu, pelo 155 e 156 CPP que trata das provas.

Dois agentes saem com propósito de praticar um crime de roubo, entretanto. após realizar o roubo, um dos agentes resolve matar a vítima. Sempre trabalhando no campo da prova. O comparsa diz que tem uma arma de brinquedo, mas é de verdade. Houve desvio intencional.

Para o direito penal a regra é do 29 CP. Incorre nas mesmas penas, que chama-se teoria monista, mas se existir desvio intencional, há a exceção pluralista.

 

Sequestro / extorsão / sequestro relampago

 

“sequestro relâmpago” não é meramente temporal. É também temporal, mas não só isso. A questão é intencional. O núcleo do tipo é distinto.

No “sequestro relâmpago”, a restrição da liberdade da vítima é a necessária e suficiente para praticar o crime de roubo. A intenção do agente é de subtrair o patrimônio e não exigir vantagem. Se a intençao do agente constituir em restringir a liberdade para exigir vantagem, o sequestro será instrumento, será meio, e consequentemente o crime é de extorsão mediante sequestro, com a finalidade de obter uma vantagem. E essa vantagem tem que ser patrimonial.

OBS: aqui não ficou muito claro… qual o tipo penal do conhecido sequestro relâmpago? Roubo ou extorsão? Dependendo dos fatos pode ser um ou outro. De qualquer forma a vitima é privada de sua liberdade. Mas se essa privação , sob coação é obrigada a sacar dinheiro em favor do agente ou dá meios ( senhas cartes etc…) para que o agente faça isso ao seu favor, acho que isso é extorsão. Quando é roubo  e quando é extorsão?

101000795929 – PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO – INADEQUAÇÃO – EXTORSÃO QUALIFICADA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO – IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA – CRIME FORMAL – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO DESCRITO NO ART. 158, § 3º DO CP – REGIME PRISIONAL FECHADO CORRETAMENTE APLICADO – MODUS OPERANDI – GRAVIDADE CONCRETA – (…) 3- O delito descrito no art. 158, § 3º, do Código Penal é formal, restando configurado apenas com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça e com restrição à sua liberdade, na intenção de obter vantagem econômica indevida. A obtenção da vantagem – Na hipótese, os saques realizados – Configura o exaurimento do crime. 4- O fato de a vítima ter fornecido as senhas de seus cartões bancários e de crédito, depois de ter sido abordada e mantida em seu veículo pelo paciente e outros agentes, sendo ameaçada com o uso de arma de fogo, enquanto outro elemento realizava saques em sua conta bancária, caracteriza o crime de extorsão qualificada, o qual não se confunde com o roubo, sendo que, na hipótese, todos os bens foram devolvidos depois da realização dos saques. (…)6- Nada obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, porquanto se trata de “sequestro relâmpago”, perpetrado por cinco agentes, mediante o uso de arma de fogo, com a restrição à liberdade da vítima por cerca de 40 minutos, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (…) (STJ – HC 402.871 – (2017/0136070-5) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 26.03.2018 – p. 1313)

109000384064 – PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CONTRA OS CORREIOS – INIMPUTABILIDADE POR USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – ART. 45 DA LEI 11.343/06 – CAUSAS DE AUMENTO – USO DE ARMA DE FOGO E PRIVAÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA – ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL – DOSIMETRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – 1- Materialidade delitiva comprovada pelos objetos subtraídos (veículo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e encomendas “Sedex”). 2- Autoria e dolo do acusado comprovados pela prisão em flagrante, depoimentos testemunhais e confissão. 3- O uso do artefato de fogo está comprovado pelo relato de ambas as vítimas do crime, assentes ao afirmar que um dos indivíduos envolvidos valeu-se de uma arma para exercer grave ameaça, de forma a demandar a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal . 4- O uso de arma de fogo é circunstância de natureza objetiva, não abrangida pelo art. 30 do Código Penal , e, assim, comunicável ao partícipe, se este dela tinha ciência. 5- Não é necessária a apreensão da arma de fogo utilizada no crime para que seja reconhecida incidência da causa de aumento, uma vez que o Código de Processo Penal prevê expressamente em seu art. 167 que “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta”. 6- A incidência da causa de aumento pelo uso de arma de fogo é necessária a despeito do potencial lesivo do artefato utilizado, porquanto a maior reprimenda reside no fato de o agente valer-se do alto poder de intimidação do instrumento para reduzir a capacidade de defesa da vítima. 7- O acusado, junto aos demais autores do roubo, mantiveram em seu poder os funcionários dos Correios, restringindo sua liberdade de locomoção, o que demanda a exasperação da pena conforme o art. 157, § 2º, V, do Código Penal . Narrou a testemunha em juízo como ele e seu colega foram levados de bicicleta por indivíduos envolvidos no roubo até uma região próxima ao Rio Tietê, chamada “pantanal”, onde foram obrigados a permanecer, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo. 8- Não procede a alegação aventada pela defesa, de que o dolo do acusado estaria voltado unicamente à subtração do veículo e das mercadorias que estavam em seu interior. As provas demonstram que o réu agia de forma concertada com os demais agentes, com o ajuste prévio de clara distribuição de tarefas. Enquanto o acusado e um de seus comparsas encarregavam-se da condução do automóvel dos Correios com as mercadorias, os demais mantinham em seu poder os funcionários da empresa pública, com o fito de impedir a comunicação dos fatos à Polícia e assim garantir o sucesso da empreitada criminosa. 9- A causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, V, do Código Penal foi concebida justamente para punir com maior severidade o crime de roubo em que o agente vale-se da privação de liberdade da vítima para garantir a consumação do crime. Isso porque, caso o réu tivesse o desígnio autônomo de realizar o sequestro das vítimas, pelo simples desejo de privar a sua liberdade individual ou com a intenção de extorquir qualquer tipo de vantagem (estando abrangida nessa última hipótese a conduta que se convencionou chamar, na doutrina e na jurisprudência, de “sequestro-relâmpago”), incorreria na conduta tipificada no art. 148 ou no art. 159 do Código Penal , e não meramente na causa de aumento prevista para o crime de roubo. 10- Não especificando o art. 157, § 2º, V, do Código Penal , quanto tempo a vítima haveria de ficar subjugada ao agente para que incida a causa de aumento, a jurisprudência encarregou-se de construir o entendimento de que a privação de liberdade da vítima deve prolongar-se por tempo “juridicamente relevante” ou “razoável”, o que somente pode ser mensurado de acordo com as circunstâncias de cada situação. Caso em que os funcionários dos Correios foram levados pelos assaltantes para local afastado daquele em que ocorreu a subtração do veículo automotor e das mercadorias, de forma a legitimar a dedução de que foram privados de sua liberdade por considerável período de tempo e demandar a incidência da causa de aumento. 11- Pena-base reformada, para ser fixada no patamar mínimo legal. Culpabilidade. Fundamentação que não particulariza elementos concretos acerca da culpabilidade do réu. Antecedentes. Reconhecida a inexistência de condenações criminais transitadas em julgado em seu desfavor, nenhum outro elemento é apto a ensejar a exasperação da pena-base, conforme direciona a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça . Motivos. O crime de roubo, delito de natureza patrimonial, pressupõe a intenção do agente de angariar proveito material com a sua conduta e, além disso, a violência é elemento ínsito ao tipo. A suposta utilização de substância entorpecente com a finalidade de executar o crime foi reconhecida como circunstância agravante, conforme o art. 61, II, “j”, do Código Penal , que dispõe sobre a hipótese de embriaguez preordenada e, assim, sua valoração na pena-base importa bis in idem. Circunstâncias. As provas coligidas denotam poucos detalhes da atuação do réu, de forma a possibilitar descrever sua habilidade delitiva e as circunstâncias objetivas citadas na decisão são elementos inerentes ao crime de roubo (“grave ameaça”, “obtendo coisa alheia móvel”, “inequívoca intimidação e constrangimento das vítimas”). Já o fato de o acusado ter facilitado “o encaminhamento das vítimas a lugar ermo, matagal, de tal modo que objetivou êxito na empreitada delituosa”, tal circunstância integra a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, V, do Código Penal , reconhecida na r. sentença, e sopesá-la negativamente na primeira fase da dosimetria enseja bis in idem. Consequências do crime que merecem especial consideração, em razão da clara situação de abalo psicológico em que se encontra o funcionário dos Correios, vítima de diversos e semelhantes crimes de roubo. Se, por um lado, está correta a defesa ao alegar que o réu não deve ser responsabilizado por todos os danos psicológicos causados à vítima em crimes estranhos ao que ora se analisa, por outro lado não há de se negar que a conduta do acusado contribuiu para agravar a sua situação, sendo circunstância legítima a ser valorada negativamente. 12- É procedente o pedido de afastamento da circunstância agravante de embriaguez preordenada ( art. 61, II, “j”, do Código Penal ), porque, salvo a própria declaração do réu em juízo, não há qualquer elemento nos autos que denotem que este utilizou substância entorpecente antes da comissão do crime, fato que incumbia à acusação provar. Ademais, à luz do princípio processual penal in favor rei, o interrogatório, embora possa servir como elemento de prova, é eminentemente instrumento de defesa do réu, de maneira que suas alegações em juízo devem ser interpretadas, a princípio, em seu benefício. Dessa forma, mais correta seria traduzir suas declarações como dirigidas à busca da absolvição, conforme o art. 45 da Lei 11.343/06 , e não como circunstância agravante de embriaguez preordenada. 13- Erro de cálculo das causas de aumento reconhecido, reformando-se a dosimetria para majorar a pena à fração máxima prevista no art. 157, § 2º, do Código Penal , de ½ (um meio). 14- Apelação defensiva parcialmente provida. (TRF-3ª R. – ACr 0000970-08.2013.4.03.6181/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães – DJe 03.04.2014 – p. 69)

 

 

o crime de extorsão tem natureza formal, ele se configura com a integralização do tipo “exigir”. Basta exigir a vantagem para que o crime esteja consumado.

Exigir vantagem para o resgate estaria já no exaurimento, o recebimento da vantagem está alem da consumação, integrando o exaurimento. É um crime composto no que diz respeito ao sequestro. O sequestro implica na restrição involuntária total ou parcial da liberdade.

Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

cárcere privado é diferente de sequestro.

No cárcere privado, o seu acesso é voluntário. Ou seja, a vitima acessa o cárcere e é impedida de sair. O sequestro existe involuntariedade, a vitima é trazida contra sua vontade ao cárcere.

O cárcere privado é usado para manter o sequestro. O sequestro é um crime permanente.

cativeiro é uma delimitação espacial, agrega uma delimitação espacial com temporal. No caso o tempo é aquele necessário para obter a vantagem. Recebida a vantagem cessa o crime.

Figura da delação premiada. delação premiada virou moda… desde as ordenações  filipinas já existia.

No crime de extorsão mediante sequestro, a delação já era prevista:

§ 4.º Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

toda delação é mensurada, em uma proposta específica. E essa medida é de eficácia.

Delator é aquele que de alguma forma concorreu direta ou indiretamente para a pratica do crime. Se o delator é terceiro, ele não é delator, mas sim testemunha. A característica é a espontaneidade que exige eficácia, o resultado é a facilitação da libertação do sequestrado.

eficácia esta no resultado. A delação pode ser eficiente, mas não ter sido eficaz. A eficácia esta em permitir a libertação da vitima. Na sua integridade.

não é o meio, mas sim o resultado. A delação premiada exige a confissão. É chamada confissão mercenária.

art. 65 III d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

já na delação não há espontaneidade. Eu quero um prêmio.

 

Concurso entre os crimes de extorsão e roubo. O professor deu as situações abaixo mas não disse a resposta…

 

A B e C agem em concurso, unicidade de propósito e identidade de desígnios, sequestram X com o fim de exigir preço de sua família pra resgate, por esta razão o arrematam na via publica e imediatamente lhe exigem cartões bancários com a respectivas senhas. A e B levam X até o cativeiro, onde passam a entabular negociações com a família de X quanto ao preço de seu resgate. Durante esse período C esta realizando saques bancários e compras com os cartões da vitima. A administradora do cartão de crédito, desconfiando das transações, contata um dos estabelecimentos comerciais, que aciona a polícia, que acaba prendendo C, que faz uma ligação para A e B, utilizando-se de um código, que a pretexto de estar facilitando a libertação da vitima, na verdade informando a seus comparsas que o plano não deu certo. A polícia vai até o cativeiro e, durante a fuga de um dos agentes, a polícia acaba atingindo e matando a vítima.

 

João exige a carteira de José anunciando um roubo. Ocorre que a carteira está vazia. e João com raiva destrói a carteira e agride violentamente José, nele produzindo lesões corporais de natureza grave.

 

João ingressa em um banco, na intenção de subtrair dinheiro de usuários dos caixas eletrônicos. O vigilante Pedro percebe o curso de uma das subtrações e ao tentar impedí-la, João subtrai a arma do vigilante para assegurar a sua conduta pretérita, foge, levando também a arma do vigilante. É preso em momento posterior ainda na posse dos bens.

Qual(is) crime(s) devem responder?

Proteção Penal ao Patrimônio Aula 08 08-05-18

A lei mudou em abril desse ano.

Arma antes era qualquer objeto, qualquer petrecho que tivesse caráter vulnerante, perfurante, contundente… todas as definições advém de definições medico-legais, classificando a arma conforme as formas de lesões que estes objetos podem provocar.

Isso quer dizer que arma estaria dentro do conceito genérico de todo e qualquer objeto que pudesse gerar além de maior temor intimidativo ( grave ameaça), os objetos deveriam apresentar capacidade ( perigo abstrato) de promover a violência real, apta a produzir lesões corporais, e a chamada violência ficta, que é o justificável temor.

Assim gerou a súmula 174, que foi revogada:

“No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”

 

O que ela trazia? A questão referente a arma de brinquedo. O argumento da revogação é que nunca a arma poderia gerar o resultado, a lesão. Veja aqui: https://jus.com.br/artigos/2561/stj-cancela-sumula-174

No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”

mas isso não quer dizer que a arma de brinquedo não gere a grave ameaça, portanto faz parte do tipo.

 

Novatio legis im mellius

o tipo penal migra, se transforma em outro tipo penal de mesma essência ( tutelando o mesmo valor), entretanto aplicando uma sanção mais benéfica. A lei posterior benéfica tem efeito retroativo.

a lei 11343/06 anti drogas, no art. 28 interferiu no art. 16 da revogada L6368/76

revogada L6368/76 Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

o art. 28 nao criou um novo tipo legislativo, continuou sendo crime, mas agora há uma punição menos grave. é o exemplo da novatio legis in mellius. Lei posterior benigna, com efeito retroativo.

Há o fenômeno oposto, a novatio legis in pegius. Lei posterior que inova (tipifica) de forma mais grave o um fato. Um exemplo ocorreu no estatuto do desarmamento. Ele não efeito retroativo. A lei das contravenções penais tipifica assim:

Art. 18. Fabricar, importar, exportar, ter em depósito ou vender, sem permissão da autoridade, arma ou munição:
Pena – prisão simples, de três meses a um ano, ou multa, de um a cinco contos de réis, ou ambas cumulativamente, se o fato não constitue crime contra a ordem política ou social.

Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:
Pena – prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a três contos de réis, ou ambas cumulativamente.
§ 1º A pena é aumentada de um terço até metade, se o agente já foi condenado, em sentença irrecorrivel, por violência contra pessoa.
§ 2º Incorre na pena de prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a um conto de réis, quem, possuindo arma ou munição:
a) deixa de fazer comunicação ou entrega à autoridade, quando a lei o determina;
b) permite que alienado menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo;
c) omite as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manejá-la.

mas o estatuto do desarmamento trouxe a arma de fogo uma característica mais grave, incluindo dentro desse conceito como crime independente

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa

a munição independe de demonstração de eficácia. Em voto recente o ministro Alexandre de Morais, não considerou como sendo munição um “projétil” de fuzil utilizada como artesanato. Mas essa é uma situação bem especifica.

outra inovação do estatuto é o disparo de arma de fogo. Em via pública. Trata-se de Perigo abstrato. Não depende de nenhum resultado. Basta a possibilidade de perigo. Mas se ocorrer o resultado, muda a tipificação.

Mas no caso da arma que falamos inicialmente, o legislador mudou completamente o conceito de arma, aquela definicão médico legal dada no início da aula.

Ele não revogou a agrave ameaça de crime de roubo. Não revogou o art. 19 da lei de contravenções. O que fez foi remover do art. 19 toda e qualquer arma que não seja de fogo.

hoje todo o conceito genérico de arma não configura mais causa de aumento de pena. Cuidado causa de aumento não é qualificadora. Qualificadora dá um novo mínimo e um novo máximo. A causa de aumento interfere proporcionalmente na pena base.

sumula 443

443. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

a espécie de arma, a quantidade de agentes, tempo de restrição de liberdade.. tudo que causa aumento passa a ser considerado nesta quantificação proporcional.

o legislador revogou o inciso I do art. 157:

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
I – (revogado);

a revogação de um tipo penal é abolitio criminis. Em relação aos efeitos há ultratividade. Todas as pessoas que tenham recebido qualquer forma de pena, em relação ao crime de roubo majorado pelo inciso I deverão ter as suas penas reduzidas. Assim os regimes prisionais também são alterados. Consequentemente redução de prazo para progressão, etc…

no crime de furto houve novatio legis in pejus. O uso de explosivo deixou de ser crime independente e passou a ser qualificadora.

o uso de explosivo antes implicava em furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Explosão era crime autônomo e perigo comum.

o legislador pegou o crime de explosão e inseriu como majorante.

157 § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
§ 3º Se da violência resulta:
I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa;
II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.”(NR)

há uma modificação em relação ao latrocínio

manteve o tipo do latrocínio, mas foi modificada a sua estrutura. O meio explosivo, que antes era um mero agravante ( art. 65)

 

O legislador também alterou a lei 7102. no art. 2-A, para que sejam destruídas as cédulas no caso de mudança brusca de temperatura. As cédulas deterioradas, não são de prejuízo do banco, pois são trocadas no banco central por novas..

Outro ponto polêmico é um recurso especial que esta em julgamento. A palavra da vítima substitui a apreensão da arma? Ou se depende de prova pericial? O MP queria um entendimento comum, por isso pediu a instauração do incidente de recursos repetitivo, para evitar a prova pericial. Isso é restrito ao crime de roubo, não atingirá outros crimes.

Veja aqui:

https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=REsp%201708301

https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=%20REsp%201711986

 

próxima aula – violência coisa e não a pessoa. roubo impróprio

Proteção Penal ao Patrimônio Aula 07 24-04-0218

crime da mesma espécie são da mesma família, ou seja, estão no mesmo título. Os crimes da mesma espécie seriam os integrantes dessa família. Crimes que embora tenham a mesma tutela jurídica, as suas formas de apresentação são distintas.

Já os crimes da mesma natureza tutelam o mesmo bem jurídico na sua concepção genérica, como o patrimônio, dignidade sexual, integridade corporal.

O furto e o roubo. Os dois são crimes da mesma natureza, mas não são crimes da mesma espécie. A tutela jurídica de ambos é o patrimônio, por isso estão dentro da mesma natureza, entretanto o que diferencia a espécie de um em relação ao outro é uma das elementares do tipo penal.

OBS: qual o propósito do professor classificar crimes segundo a espécie e a natureza? pelo que entendi é a aplicação do art. 71:

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 

Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Elementar do tipo é um elemento que extraído do tipo penal, pode gerar dois efeitos. O primeiro efeito, fazer com que deixe de existir o próprio crime. Não confundam elementar com o verbo. Elementar integra o elemento subjetivo do injusto. o que é injusto? É o atentado ao valor.. ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

O estelionato exige a fraude. Retiro a fraude resta um comportamento, mas esse comportamento não é crime. Obter uma vantagem mediante fraude. Um ato comercial é para obter vantagem, mas não é crime se não tem a fraude.

No momento em que eu extraio a elementar em relação ao crime de roubo, em sentido lato que é a violência, deixa de existir o roubo e passa a ser o furto.

Essa mesma violência que faz com que o crime de roubo, assim como o crime de extorsão, sejam da mesma natureza e espécie. Mas o roubo e o furto são crimes da mesma natureza,  mas não são da mesma espécie, pois para isso haveria em ambos a mesma violência.

Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

(…)

§ 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.

Vis corporis – integridade corporal

integridade moral e psíquica são efeitos que vem ser analisados pelo art. 59 do CP, no momento da aplicação da pena.

No item específico, que seria as consequências do crime. A violência moral e psíquica por si somente integram a grave ameaça.

A grave ameaça constitui na promessa de um mal grave e injusto.

um mal grave e justo é exercício regular de um direito ou o estrito cumprimento do dever legal. Não é crime.

Um policial advertir o criminoso do resultado de sua conduta. Isso é dever legal.

O desdobramento da promessa qualifica o crime. A teoria adotada pelo sistema penal brasileiro é a teoria finalista da ação. A intenção, a vontade, o animus, que no caso do animus direcionado ao patrimônio é o animus furandi.

o resultado é uma consequência, um efeito da intenção. Daí as chamadas formas preterdolosas. Fazer com que o desdobramento dessa conduta, a efetiva ação dessa promessa, aquilo que eu prometo passa a ser algo concreto, esse desdobramento qualifica o crime em razão do resultado, que na hipótese, em relação ao roubo, dá origem ao crime de latrocínio.

O crime não se afasta da sua natureza. Continua a existir o animus furandi, entretanto o desdobramento modifica o resultado, animus necandi. A morte é consequência, um desdobramento, de forma preterdolosa em relação ao resultado.  Este resultado nos reporta a dois efeitos: a morte ou a lesão corporal.

o legislador, no art. 129, diretamente não separa, não gradua de forma delimitada, a gravidade das lesões. Levando-se em conta o resultado, as modalidades de lesão corporal que não são específicas compõe uma categoria só, o que não é verdade. Tecnicamente o artigo traz duas modalidades.. a grave e a que não é grave.

em primeiro lugar, verificando a espécie de pena, detenção para uma reclusão para as demais. Ontologicamente o legislador nos mostra que não são a mesma coisa. Assim por doutrina e não pela lei, tem-se dentro da lesão corporal pelo menos três outras classificações.: Levíssima, leve, a grave (esta com previsão legal).

Mas ainda a grave tem uma divisão, há aquelas com consequências maiores ainda, as chamadas lesões gravíssimas.

Voltando ao crime de lesões corporais, podemos mostrar isso. A incapacidade como grave, a perda como gravíssima.

Por consequência, além do resultado morte, também configura o crime de latrocínio, a lesão corporal grave.

 Exemplo claro de interpretação analógica. Eu não posso partir de um dado subjetivo. Eu busco outro tipo penal. Pego o art. 129. Quem pode estabelecer melhor a classificação do que é grave, é outro tipo penal. Tudo o que estiver fora daquele resultado integra o próprio tipo penal

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1º Se resulta:

I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II – perigo de vida;

III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV – aceleração de parto:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 2° Se resulta:

I – Incapacidade permanente para o trabalho;

II – enfermidade incurável;

III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;

IV – deformidade permanente;

V – aborto:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

A lesão corporal integra a violência real, que é aquela necessária, prevista, para a caracterização do próprio crime de roubo.

Exemplo. Para o roubo o agente golpea a vítima de modo que o incapacita suas funções por 10 dias. Ele é leve. Pois no 129 diz que só acima de 30 dias é grave.

A quantificação desse excesso vai interferir nos termos do art. 59, na dosimetria da pena.

A culpabilidade é a intensidade do dolo. É aquela situação que você pergunta ao agente, precisava mesmo fazer tudo isso? Precisava ir além?

Em uma revisão criminal, havia um crime de latrocínio. O agente espancou a vitima por cerca de 7 horas enquanto o comparsa estuprava a mulher da vítima, ao ponto de decepar a orelha. A vitima ficou 40 dias em coma, perdeu a memoria passada, perdeu o lado direito do corpo e não tem mais a possibilidade de criar ( ele era arquiteto). Esse dolo é intenso. Ele ultrapassa o animus laendi.

A lesão corporal levíssima é aquela insignificante, não a ponto de descaracterizar o tipo. Mas sim insignificante em relação comparativa com as demais gradações. O arranhão. A vermelhidão.. São lesões mínimas.

As vias de fato não integram as lesões levíssimas. Não constituem crime. São tratadas no art. 21 da lei das contravenções penais 3688/41

Art. 21. Praticar vias de fato contra alguem:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de cem mil réis a um conto de réis, se o fato não constitue crime.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

Ainda dentro das modalidades de violência, o legislador acrescenta uma outra modalidade. Usar um recurso, meio, instrumento, que venha a reduzir ou incapacitar em caráter transitório a possibilidade de oferecer resistência, desde que não seja a violência real ou ficta.

Boa noite cinderela. Um medicamento que interfere no campo da sua capacidade de resistir. Isso é roubo, por integrar uma das condutas elementares no próprio tipo penal.

O que é a resistência? Legítima defesa. A agressão do crime de roubo é uma agressão injusta.

STJ vai verificar a possibilidade da repercussão geral sobre a necessidade de perícia do emprego de arma de fogo em relação aos crimes patrimoniais.

STJ a um mês atrás, em uma decisão de constitucionalidade duvidosa suspendeu todos os julgamentos de crime de roubo que tenha sido utilizada arma de fogo, ou que a arma de fogo não foi apreendida, ou mesmo apreendida não foi periciada. A uma semana atrás houve o afastamento dessa suspensão nos casos de réu preso.

Mas isso implica no aumento de pena no crime de roubo. O emprego de arma. O meio usado para o crime que traz a diferença de roubo e furto.

Um é subtrair. é um crime material. Exige-se uma ação integrada a resultado. Assim é perfeitamente possível a tentativa.

Em relação a extorsão, o verbo é exigir. Há uma posição majoritária, que se trata de crime formal, crime cuja conduta se consuma no próprio verbo.

Um exemplo, crimes contra a honra.. injuria.. chamei o outro de canalha. O crime já se consumou? Ou eu tenho que esperar a pessoa se sentir um canalha? Esse é um crime formal. E crime formal é incompatível com a tentativa.

O crime de extorsão exige uma vantagem patrimonial. O recebimento dessa vantagem não esta na consumação, pois o crime se consuma no exigir. O crime alem de consumado está exaurido.

fases do crime: cogitação, planejamento, execução (própria ou imprópria), consumação e exaurimento ( plenitude do crime, depois do crime)

conatus = percurso pelo intercriminis

o que se tutela é a propriedade, usar fruir dispor. No momento que há a inversão da propriedade, que eu posso dispor do bem, estou no exaurimento. Subtrai a caneta e dou de presente a outra pessoa. O crime esta consumado faz tempo, mas quando eu estou dispondo, estou na fase do exaurimento.

A corrente majoritaria trata de crime formal. Entende-se que a vantagem patrimonial está no exaurimento do crime.

latrocínio –

subtração tentada morte consumada

subtração consumada morte tentada

subtração e morte tentadas

subtração e morte consumadas

Provas Processuais Penais Aula 10 14-05-2018

o professor pensou que haveria mais uma aula, mas não haverá. Assim existe ainda pendente o assunto de outras provas e do mandado de busca e apreensão… lembrem de pedir ao professor do próximo semestre uma atenção a isso

Aula anterior

o rol de provas não é taxativo. Desde que seja lícita pode ser aproveitada. Assim há liberdade de prova.

teoria da razoabilidade / proporcionalidade

no conflito de direitos individuais e coletivos, prevalece o coletivo. É por isso que um juiz decide por quebrar um sigilo… liberar uma escuta telefônica…

provas ilícitas contrariam direito material.

provas Ilegítimas contrariam direito processual.

apreensão em residência sem mandado, confissão por tortura… isso é prova ilícita.

Um exemplo de prova ilegítima é no caso de pessoas proibidas de depor. Se ocorrer o depoimento ela é prova ilegitima.

CPP 207, 246

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

a prova ilícita deve ser desentranhada dos autos.

Sigilo telefônico é licita sob autorização judicial. Mas uma das partes da conversa pode gravar sem autorização.  O que não pode é terceiro invadindo a conversação.

provas ilícitas por derivação – uma prova ilícita promove informação para gerar a prova de forma licita, mas essa ultima se contamina pela sua origem ilícita. É uma tese que veio do direito americano. Fruto da arvore envenenada.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais

§ 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2.º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3.º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

tio casado com terceira pessoa, e o sobrinho que é o único herdeiro. O sobrinho por meios escusos conseguiu quebrar o sigilo do tio e viu indícios que  a esposa dilapidava o patrimônio do tio. Baseado nesse indicio, pediu a quebra do sigilo por meio judicial e conseguiu. A esposa alegou que obteve a informação do indício de forma ilicita e ai pediu o desentranhamento da do extrato bancário obtido de forma judicial. Foi aplicado o art. 157 paragrafo unico, e a prova foi mantida nos autos pois por ser único herdeiro ele teria direito a pedir a quebra de sigilo por si só sem usar o indício ilícito.

Teve um caso do diretor de presidio ler a correspondência do preso e descobrir ataques a policia. Foi instaurado o inquérito. O STF aplicou o principio da razoabilidade, em que foi relativizada o principio do sigilo de correspondência versus a garantia da segurança da sociedade.

A prova ilícita pode ser usada para absolver o réu, desde que seja a única que prove sua inocência. A condenação injusta não pode prevalecer.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

O ônus da prova compete a quem alega. A exceção é o juiz ordenar de oficio a produção de prova conforme o paragrafo único.. mas cuidado… lembra da polêmica que isso é inconstitucional pois quebra o princípio da imparcialidade do juízo.

Algumas alegações que dão ônus da prova ao réu:

réu se declarar inocente

réu alegar legitima defesa

os princípios não vão ser matéria da nossa prova.. mas se der tempo voltamos a eles

exame de corpo de delito e das perícias

o juiz não é obrigado a saber de tudo. Um juiz que odeia matemática… não precisa enfrentar esse tipo de coisa. Ele pode contar com o perito, como auxiliar da justiça.

Corpo de delito é tudo que reveste o crime, conjunto de elementos sensíveis deixado pelo crime.

modalidades de exame de corpo de delito

direto: realizado diretamente sobre o objeto do crime. lesão corporal. O corpo da vitima é analisado pelo médico perito.

indireto: não ocorre sobre o corpo de delito, mas sim vestigios paralelos. Uma vitima de lesão é atendida no PS, mas some e ano se apresenta ao perito. O perito faz a perícia de forma indireta, tomando como objeto o prontuário de atendimento da vitima.

complementar: quando o exame anterior é inconclusivo. lesão corporal tem 3 nives de gravidade. se o sujeito é imobilizado com talas e gesso. Depois ele deve voltar ao médico para saber se resultou em incapacidade por mais de 30 dias. isso para saber se a lesão é grave ou média.

obrigatoriedade

em regra é obrigatório. A falta de exame pode levar a nulidade, mas se o vestígio sumiu, a prova testemunhal evita a nulidade.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(…)

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(…)

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

(…)

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta

realizacao dos exames de corpo de delito

ocorre em 2 fases da persecução penal – inquérito e processo

em regra há exames na investigação. E se pede refazer na fase processual.

Imagina um exame não repetível realizado em inquérito, portanto sem contraditório. Ocorre o chamado contraditório deferido. Os peritos são chamados e podem ser inquiridos e solicitado as responder quesitos da defesa. O réu pode indicar assistente técnico para ser nomeado, mas isso só na fase processual.

perito oficial é concursado. Precisa ter curso superior e passar no concurso. Hoje basta 1 para fazer o laudo. Antes havia necessidade de 2 oficiais, mas hoje voltou a ser 1. Quando não existe perito oficial? Pode-se nomear dois peritos não concursados, desde que idôneas e com curso superior.

e na perícia complexa ele pode nomear mais de um perito e a parte nomear mais de um assistente técnico.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1.º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2.º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3.º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4.º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5.º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6.º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7.º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Especies de perícia

autopsia

Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

exumação

Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.

Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.

 

 

lesao corporal,168169

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

§ 1 No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

§ 2 Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.

§ 3 A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

 

local do crime

Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

avaliaçao

Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.

Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

 

exame grafotécnico

Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:

I – a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;

II – para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;

III – a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;

IV – quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

 

reprodução simulada dos fatos 7

Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

A colheita de material genético pode ser obrigação ? Seria uma forma de obrigar alguém a gerar prova contra si mesmo?

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8468

Provas Processuais Penais Aula 09 07-05-2018

Generalidades

as provas estão no art. 155 CPP e seguintes.

só temos uma aula antes da prova.. vai faltar tempo para dar a matéria toda. Vai ficar matéria para completar no próximo semestre.

elementos produzidos pelo juízo

há a possibilidade do juiz produzir prova… vemos no art. 155 e 156 .. mas havia no passado o sistema inquisitivo, em que a mesma pessoa acusava e julgava. O juiz não pode se posicionar como acusador, produzindo provas contra o réu. Isso vai contra o nosso sistema atual. O nosso modelo é misto, o órgão que julga não é o sistema que investiga. Se o juiz o fizer fere o sistema. É inconstitucional se o fizer. Por isso leia com cuidado o código.

O juiz não pode colocar uma estrela de xerife no peito e sair produzindo provas. Ele perde a imparcialidade.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

 

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

O juiz não pode fazer os atos acima de ofício. E também não pode produzir prova antes do inicio do processo penal.

OBS: Esse tema é polêmico.. não é assim tão pacífico.. Na dúvida a interpretação de que é inconstitucional é a mais indicada, pois é pró réu… veja o julgado abaixo:

100000107839 – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRISÃO EM FLAGRANTE – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE FRAUDE, ESCALADA OU DESTREZA – ART. 155, § 4º, I E II , C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP – PRISÃO PREVENTIVA – DECISÃO CALCADA EM ELEMENTOS CONCRETOS – REGISTROS DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – COMPROVAÇÃO – AVERIGAÇÃO DE ANOTAÇÕES CRIMINAIS PELO JUIZ DA CAUSA – ATUAÇÃO EX OFFICIO DENTRO DOS LIMITES JURISDICIONAIS – ART. 156 DO CPP – NÃO CONHECIMENTO DO WRIT – 1- Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário, sob pena de ofensa ao regramento do sistema recursal previsto na Constituição Federal . 2- A periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva. 3- Diante do disposto no art. 156 do CPP , não se reveste de ilegalidade a atuação de ofício do Magistrado que, em pesquisa a banco de dados virtuais, verifica a presença de registros criminais em face do paciente. 4- Writ não conhecido, com revogação da liminar anteriormente deferida. (STF – HC 126.501 – Mato Grosso – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – J. 14.06.2016 )

No caso acima, o meliante foi preso em flagrante. Na audiência de custódia o juiz ficou em dúvida se ele era perigoso… para decidir pela prisão preventiva ou liberdade provisória. Aí o juiz teve a ideia de olhar a “capivara” do preso.. isso é um ato de oficio… gerando prova da periculosidade… e nem o inquérito ainda começou… VEja que o julgado diz que isso pode.. nao reconheceu a inconstitucionalidade…

o problema da verdade real x processual

a verdade real tem muitos obstáculos para ser alcançada. A testemunha pode ter uma memoria fraca, não lembrar dos fatos exatamente, ou mesmo pode ser levada a erro pelos seus sentidos, pois o lugar não estava tão iluminado por exemplo. Assim a verdade real pode não ser alcançada. Ai a doutrina trouxe o conceito de verdade processual, a verdade que esta nos autos. É com base nessa verdade que ocorre o julgamento.

fonte de prova

é a origem da informação. Por exemplo o conhecimento de alguém dos fatos. Essa pessoa, a testemunha , é uma fonte de prova

meio de prova

é caminho para obtenção do elemento de prova. Sei que uma testemunha conhece os fatos, ela é a fonte, mas a oitiva dela em audiência é o meio. A forma de como se pode obter a prova.

elemento de prova

materialização da prova dentro do processo. Quando eu tomo o depoimento da testemunha, eu tenho um elemento de prova no processo

o que não é elemento de prova?

cuidado, a decisão deve surgir de todo o conjunto probatório. Não se pode tomar nenhuma prova isolada, até mesmo uma confissão. Uma confissão não tem presunção de verdade, pois pode haver fatos e indícios que mostrem o contrário. Não existe no processo penal o julgamento antecipado da lide com sentença condenatória.

fatos notórios e evidentes

produz no juízo um sentimento de certeza sobre os fatos. O fogo queima, a faca afiada corta. Um corpo putrefacto é um cadáver. Não precisa provar que em uma zona rural as 2h00 da manhã é repouso noturno.

fato axiomático ou indutivo

raciocínio lógico que traz a certeza. Uma conclusão lógica das premissas. O álibi é isso. Uma pessoa mostra que estava em local diverso no horário do crime. Logicamente ele não é o autor.

fatos inuteis

não necessitam ser provados pois não influenciam na causa. No crime de furto trazer uma testemunha para provar que a vitima era corinthiana. Fato inútil, não tem utilidade para provar as alegações.

as presunçoes

relativas juris tantum – admite-se a prova contrario. Presume-se a violência em crimes sexuais

e absolutas juri et de juri  – não admite prova contrária. Crime de perigo abstrato, como incêndio e explosão. Não é necessário provar que houve dano de fato, basta a exposição ao risco. Outro é a inimputabilidade do menor. Não adianta trazer provas de que o menor tinha discernimento, a capacidade de entender o caráter ilícito do fato.

prova tipica e atípica

princípios da taxatividade – so seriam válidas as provas típicas, as previstas na lei. Mas existe outro princípio, da  liberdade dos meios de prova, em que pode ser usada prova que não é prevista na lei, prova atípica.

há uma ideia da liberdade no processo civil, que por analogia pode será adotado no processo penal:

CPC Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

por exemplo é típico o reconhecimento pessoal, mas não é típico o reconhecimento por fotografia.

prova atípica é aquela que não há no código, mas pelo princípio da liberdade da liberdade dos meios de prova

sistema de avaliação da prova

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil

o juiz deve ter no processo a produção de provas. A prova tem que ser produzida com contraditório judicial.

sistema livre convencimento ou persuasão racional

a decisão deve ser fundamentada, mas a decisão não pode vir desconectada das provas nos autos. Ele deve ser racionalmente persuadido.

No passado havia o juízo de Deus, o sujeito deveria ser provado por Deus, andar sobre brasa e se deus quisesse sua absolvição faria acontecer um milagre e o sujeito não queimaria os seus pés.

provas não repetidas. É feita a perícia. Tem objeto que não pode ser mantido para realizar perícia durante a processo judicial. Por exemplo um laudo sobre um objeto perecível (carne)…

único sistema? Não. O tribunal do júri não precisa se limitar a justificar sua convicção, não existe persuasão racional.

livre convencimento do juiz é limitado. O juiz não pode se convencer pelas provas na fase investigativa, nem pelas provas ilícitas ou ilegais. Não pode usar o laudo do inquérito, mas pode chamar os peritos e realizar um novo laudo.

prova ilícita é a que ofende a constituição. É ilegítima quando afronta as disposições do CPP.

meios de prova meio de prova no CPP – não taxatividade outros meios.

os meios de prova no CPP não são taxativos.  Há outros meios. O sistema é limitado pelo princípio da vedação a prova ilícita.

provas ilícitas contrariam direito material. Confissão por tortura, busca e apreensão em domicilio sem mandato. Ou coação de testemunha de quem não é obrigado a testemunhar.

carta particular interceptada.

a interceptação de uma conversa sem mandado judicial é ilícita, mas a gravação por meio de uma parte não é.

Provas Processuais Penais Aula 08 23-04-2018

Aula Anterior

Liberdade provisória em razão do excesso de prazo da prisão preventiva

Aula de hoje

liberdade provisória mediante fiança

o réu fica em liberdade durante o processo mediante fiança.

concessão de fiança art. 322 323 324

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

veja que aqui fala na possibilidade do delegado de polícia estabelecer a fiança, para penas até 4 anos. Nos demais é requerida ao juiz. Por exemplo, furto simples, o delegado estabelece a fiança.

Se o delegado de policia pode estabelecer uma fiança para crimes até 4 anos, inclusive com reclusão, no crime culposo independente de pena máxima poderia também.  Isso é uma posição doutrinária, que tem sido considerada pela jurisprudência.

Assim todos os crimes cabem fiança, exceto os crimes previstos no art. 323:

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

e ainda há situações que não pode conceder a fiança:

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II – em caso de prisão civil ou militar;

III – (Revogado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

finalidade da fiança é livrar o réu da prisão e ainda cobrir os custos, indenizações e multa do réu condenado

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).

Mas e se não houver condenação?

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.

a exceção aqui é a prescrição. Se prescrever o réu não tem o dinheiro devolvido. Assim se o réu for absolvido, extinta a punibilidade (exceto prescrição). Isso depois do trânsito em julgado a fiança é restituída.

fiança sem efeito é a fiança tomada por engano, ou em excesso. Se a fiança for maior que os valores da condenação (multa custas idenizações etc..)? O estado deve devolver o excesso

cassação da fiança

Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

aqui é caso de fato novo, o promotor diante dos fatos novos muda a denúncia… e ainda a mudança é para uma situação em que não é cabida fiança.

reforço

Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:

I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III – quando for inovada a classificação do delito.

Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.

aqui dá para ver que a fiança pode ser dada em dinheiro ou em qualquer outro tipo de bem ou garantia. Olha o paragrafo único dando um exemplo de fiança sem efeito do 337… ainda manda colocar em prisão. De fato o Juiz pode verificar a possibilidade de outra medida cautelar… aqui é um ranço do passado, quando a prisão era medida preferida do que a liberdade.

E se o réu não reforça a fiança? Acontece a quebra da fiança

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV – resistir injustificadamente a ordem judicial;

V – praticar nova infração penal dolosa.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

veja… a quebra faz ele perder so a metade… é diferente da situação do paragrafo único do 336, pois não restituir equivale a perder tudo, quando ocorre prescrição… e no caso do 344 e 345, que perde tudo mesmo…

perda total da fiança 

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

quem pode conceder a fiança?

Delegado ou juiz excepcionalmente no caso de penas maiores que 4 anos. tem uma exceção lei 13641/2018 – na lei maria da penha, ou seja só vale na medida protetiva relativa a lei maria da penha.

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

§ 1  A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.

§ 2 Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.

§ 3 O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.

 

essa lei fala de descumprimento de medida protetiva de urgência. Em caso de desobediência, agora vira crime. com pena 3 meses a 2 anos. Mas aqui tem um detalhe, embora a pena máxima não é superior a 4 anos, o parágrafo 2 diz que em prisão em flagrante somente a autoridade judicial e não pelo delegado.

fiança no crime de menor potencial ofensivo

lei 9099/95 art. 69

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

essa lei é aplicável aos crimes de penas máximas em abstrato não maior que 2 anos. Veja como o parágrafo único fala que se o sujeito se comprometer a comparecer em juízo afasta fiança e flagrante

a ideia da lei era ter uma celeridade.. a ideia era o agente ser imediatamente julgado.. mas isso não é razoável na pratica.

crimes inafiançáveis

Art. 323. Não será concedida fiança: 

I – nos crimes de racismo;.

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

compare com a CF.. veja que ela fala em crimes inafiançáveis

CF art 5

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

outras hipóteses de não concessão art. 324 I a IV

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 

II – em caso de prisão civil ou militar; 

III – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

se o sujeito é atuado em flagrante e não cabe a prisão preventiva e o crime é inafiançável?

aqui o tiro saiu pela culatra.. racismo não cabe preventiva pela pena máxima… mas não cabe fiança.. assim o sujeito sai em liberdade provisória sem fiança na audiência de custódia…

valor da fiança

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

1.º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§ 2.º (Revogado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)

veja que a fiança tem como princípio promover a liberdade.

parâmetros para fixação

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

Provas Processuais Penais Aula 07 16-04-2018

na ultima aula vimos Liberdade provisória

liberdade provisória implica em restabelecimento da liberdade, ou seja o sujeito deveria estar antes preso

art. 321 /350 CPP

art. 5 LXVI CF

CF art. 5 LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

CPP Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

CPP Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

a liberdade provisória é a regra. Prisão é exceção

Conceito

o estado de liberdade restrito a certas condições, mas que ocorre antes da condenação. A liberdade sob condições que ocorre na condenação é chamada de livramento condicional. Não confunda os institutos.

Forma de concessão

antes tinha somente o relaxamento da prisão em flagrante ou da preventiva. Agora tem a opção da liberdade provisória em razão da prisão em flagrante. Ela é uma das opções na audiência de custódia art. 310 CPP

São três alternativas ao juiz:

inciso I – relaxar a prisão ilegal. Nesse caso não se diz se ele ficar preso. Ele tem que ser colocado em liberdade. Não faz sentido pedir temporária pois o flagrante implica autoria e materialidade evidente. Não haveria o que investigar…

Inciso II – medidas cautelares diversas da prisão ou prisão preventiva – aqui é avaliado se há necessidade dessas medidas. Caso negativo a liberdade provisória.

Inciso III – liberdade provisoria

OBS: Não é só na audiencia de custodia que se admite liberdade provisória. Admite-se liberdade provisória ao réu que está na iminência de ser preso, ou foi preso, em flagrante, ou em decorrência de sentença de pronúncia, ou de sentença penal condenatória, mas que ainda não transitou em julgado. A liberdade provisória é situaçao residual, ou seja, olha o 310 e 311… se esta ausente a condiçao para prisão cautelar… o destino do sujeito é a liberdade provisória.

a) liberdade provisória em que é vedada a fiança

nesse caso o preso é posto em liberdade e nao pode ser estipulado fiança

CPP art. 310 Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

se o juiz se verificar que houve excludente de ilicitude, é chama-se de liberdade provisória vinculada. O vinculo é obrigação de comparecer a todos os atos do processo. Não pode ser revel.

CPP Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Em resumo a liberdade provisória em que é vedada a fiança ocorre em dois casos,  Outro caso é na condição de pobreza do preso, não caberia fiança, mas sujeita a condições vinculadas, a critério do juiz, mas sem fiança.

100000113478 – HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL – SÚMULA 691/STF – AFASTAMENTO – DELITO DE PROVOCAR INCÊNDIO EM MATA OU FLORESTA – ARTIGO 41 DA LEI 9.605/1998 – LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU – DISPENSA – ARTIGOS 325 , § 1º, I, E 350, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONCESSÃO DA ORDEM – 1- Em casos excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2- O magistrado de primeiro grau decidiu fundamentadamente pela concessão de liberdade provisória com fiança ( art. 310, III, do CPP ), porquanto inexistentes os elementos concretos indicativos de fuga do paciente, de interferência indevida na instrução processual ou de ameaça à ordem pública. 3- Na dicção dos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal , a situação econômica do réu é o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança. 4- Diante da incapacidade econômica do paciente, aplicável a concessão de liberdade provisória com a dispensa do pagamento da fiança, “sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso”, nos termos do art. 325 , § 1º, I, c/c art. 350, do Código de Processo Penal . Precedentes. 5- Ordem de habeas corpus concedida para deferir o benefício da liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do competente alvará de soltura, ressalvada, se o caso, a imposição de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal , pelo Juízo de origem. (STF – HC 137.078 – São Paulo – 1ª T. – Relª Minª Rosa Weber – J. 14.03.2017 )

b) liberdade provisória com fiança

vamos tratar isso na próxima aula.. as hipóteses.. quem pode.. etc…

c) liberdade provisória sem fiança

quando inadequada a fiança.

d) liberdade provisória vinculada

lembrando que a fiança é uma medida cautelar. O individuo nao paga fiança mas tem outra medida cautelar imposta.

Liberdade provisória em razão do excesso de prazo da prisão preventiva

a doutrina adotou a situação de que o excesso de prazo leva a liberdade provisória e não o relaxamento.

o remédio para pedir é o HC art 648 II CPP

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

a ideia é que o sujeito não pode carregar o ônus da demora do estado. Ele tem direito a duração razoável do processo

a rigor não tem prazo. Teoricamente ela só terminaria com a sentença transitada em julgado.

rito ordinário é em torno de 90 dias.  120 dias se a investigação for um pouco mais complexa, como no caso da investigação federal.

tribunal do juri- como ele tem duas fases, é algo em torno de 120 a 140 dias

lei 12850/13 art 22

organização criminosa. Essa o prazo foi definido em lei expressamente. Coloca-se 120 dias.

esses prazos só são considerados se não foi a defesa que deu causa para esse atraso.

Provas Processuais Penais – respostas dos exercícios extras

Boa noite.
segue a resolução das questões :

1 – a) Em que situação pode o juiz relaxar a prisão em flagrante? b) Em caso de relaxamento da prisão em flagrante, pode o autor do fato típico e ilícito continuar preso pela conduta praticada? c) O juiz, na situação descrita, pode decretar, de ofício, a prisão preventiva do autor do crime? (consulta aos arts. 310, 311, 312 e 313 do CPP).

2 – Em um caso de relevante comoção social, o autor do crime, que consistiu na morte e estupro de duas crianças, foi indiciado em inquérito policial e, com não havia mandado de prisão, colocado em liberdade, eis que não se configurava situação de flagrância. O Delegado de Polícia concluiu o inquérito em 05 dias e encaminhou os autos à justiça. O Promotor de Justiça, ao oferecer a denúncia contra o indiciado, representou pela prisão temporária. O magistrado, de pronto, com fulcro nos arts. 312 e 313 do CPP, atendeu ao requerido e expediu o  mandado de prisão, justificando sua decisão. Agiu certo o Juiz? Por qual motivo?

RESPOSTAS:
1 – a) A prisão só pode ser relaxada quando houver alguma irregularidade no auto de prisão em flagrante, tornando a prisão, ilegal;
b) O relaxamento da prisão representa a colocação em liberdade do sujeito que foi preso irregularmente, e portanto não pode continuar preso pela conduta praticada. Para que o juiz decretasse a prisão preventiva seria necessário que estivessem presentes os requisitos do art. 312 e do art. 313, CPP, e mais, seria necessária a representação do delegado de polícia, ou o requerimento do membro do Ministério Público.
c) O art. 311 do CPP deve ser lido com muita atenção. Há a inscrição permitindo ao juiz decretar a prisão preventiva de ofício (embora corrente doutrinária entenda que tal ação contraria o sistema acusatório adotado pela nossa legislação), mas observe-se que essa permissão ocorre apenas no curso da ação penal. O exame da legalidade da prisão em flagrante ocorre antes da ação penal, o que afasta esse poder do magistrado.

2 – O enunciado apresenta aquilo se costuma chamar de “pegadinha”. A leitura de algum problema deverá ser feita com muito esmero para evitar má interpretação. Veja que eu descrevi um fato repugnante, causador de repulsa imediata, justamente para fazer com que o aluno (a) perca o foco daquilo que se pergunta e o (a) faça, de pronto, emitir um juízo de valor. Atente que o Promotor de Justiça, ao oferecer a denúncia, representou pela prisão temporária. E aí está o ponto crucial da questão. Prisão temporária somente é possível na fase do inquérito policial e, in casu, o inquérito policial já se encontrava findo, o que afasta a possibilidade de o juiz decretar a prisão temporária. Se houvesse requerimento de prisão preventiva, poderia ter atuado com acerto o juiz, mas no caso do nosso problema, agiu errado o magistrado.

Paulo Siquetto

Falência e Recuperação de Empresas Aula 07 23-03-2018

A recuperação de empresas é um único instituto… um acordo com um rol de credores. A lei prevê 3 modalidades diferentes, uma comum ou convencional, que é acessível a qualquer empresário.

OBS: há empresarios que estão impossibilitados da recuperaçao, seja por já terem pedido nos ultmos 5 anos… seja por terem sido condenados por crime falimentar… etc… além da vedaçao a certas empresas, como bancos etc…

Art. 2 Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Embora a recuperação judicial ordinária seja possivel a qualquer empresa, na pratica ela é cara e assim empresas de médio porte para cima (mais de 4,8 M de faturamento anual). Pois o custo logicamente tem que ser suportado pela empresa que está requerendo. Tudo isso sai do bolso do requerente.. não há gratuidade nem há como se valer de advogado dativa.

Falamos também da recuperação judicial especial. art. 70 e seguintes, oferecidos a empresas de pequeno porte, que se resume a um parcelamento de 36 vezes iguais e sucessivas. Não há como fazer deságio ou qualquer outro.

A terceira e última é a recuperação extrajudicial.  Um procedimento diverso, distinto dos anteriores. trata-se de acordo obtido extrajudicialmente. O devedor, por conta própria, fora do juízo, sem interferência judicial, que seja proposto um acordo.

161 e seguintes

antes a concordata era uma decisão do juiz, sem mecanismos de negociaçao . Hoje é uma decisao das partes, pois é um acordo. Naquela época, a empresa em concordata começava a procurar os credores e fazer acordos fora do processo. Antes a lei punia isso, com a falência, pois entendia que isso era uma fraude.

Isso porque o devedor procurava somente os devedores que lhe interessaram. Mas um fornecedor que nao tinha interesse, ele prejudicava. E o acordo não era uniforme…

par conditio creditorium é um principio de igualdade entre os credores. E a concordata branca violava esse princípio.

o devedor não tem prazo. É diferente da judicial que ele tem 60 dias para o plano.. 30 dias para manifestação dos credores…

E o interesse é dele. E no entanto ele tem regras:

tem que ter um plano. Ele tem que ser encaminhado a uma copia escrita a todos os credores submetidos a recuperação.

Todos os créditos que estariam submetidos a recuperação judicial exceto credito trabalhista e acidentários.

O legislador entendeu que o credor  trabalhista, por sua vulnerabilidade, seria forçado a aceitar uma proposta injusta. Nada impede de um acordo individual, mas não há um plano único para todos..

os créditos são os mesmos da recuperação judicial, exceto os trabalhistas.

a lei diz que tem que encaminhar de forma que tenha protocolo.

O devedor estabelece um prazo para manifestação. O prazo é convencional.. não esta na lei.

O devedor tem liberdade para decidir a forma do acordo. O devedor pode procurar os credores e conseguir a adesão individual, ou juntar os credores em assembleia, com ata e todos assinam. São duas opções. A lei não dá uma forma rígida..

Há casos de empresas com passivos elevados.. mas ela concentrou em poucos credores, uma parte quirografário e uma parte real.. Uma reunião entre os credores em uma sala resolveu a questão. Mas se há centenas?

aprovação de credores cujo os créditos equivalem a mais de 3/5 dos créditos sujeitos a recuperação… por exemplo… imagina uma empresa com passivo de 400 mil não sujeitos e 1M sujeitos. Ele precisa de 600 mil dos créditos sujeitos aderidos.

cuidado… a falência pode ser pedida durante a recuperação extrajudicial.. as execuções não se suspendem…

Acordo implica em novação… as ações de execuções perdem o objeto. imposição erga omnes sobre os menos de 3/5 que não concordaram.

juízo da localidade do principal estabelecimento credor é o competente… é o mesmo critério.. isso esta no art. 3

Requisitos

art. 48… Exercicio regular há mais de 2 (dois) anos, não ser falido, se for falido  as responsabilidades estejam extintas, sem ter tido recuperação em 5 anos e não ter sido condenado

no processo de homologação há oportunidades de oposição dos credores, mas somente alegações objetivas

164 § 3.º Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar:

I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei;

II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei;

III – descumprimento de qualquer outra exigência legal.

não pode se opor sobre o conteúdo do plano…

a lei não fala nada dos efeitos de não homologar o plano… existe a possibilidade de pedir a homologação novamente ou pedir a recuperação judicial.. Mas aqui é uma questão de ordem publica… uma coisa é não satisfazer o percentual, mas outra coisa é uma pratica abusiva…

alegar pratica de atos de falência – condutas que geram temor que haverá inadimplemento – exemplo o dilapidamento patrimonial

 cuidado… há uma corrente mais legalista, que limita o juiz quanto a atos de oficio. Outra corrente diz que em nome do interesse público o juiz deve fazer atos de oficio mesmo que não previstos em lei.

um ato de falência cometido no processo poderia ensejar a falência… mas se esse ato é cometido no processos de homologação da recuperação judicial.. 164p6… prevê somente indeferimento.

art. 164 § 6 Havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida.

Convergência.. bom senso é o senso convergido… mas a divergência é que gera os conflitos. Assim o judiciário através de vários institutos buscam a convergência. E a lei de falências e recuperação judicial fala

do administrador judicial, da assembleia geral de credores e comitê de credores.

esses institutos não existem na recuperação extrajudicial. A recuperaçao judicial especial só tem administrador.

adm é preferencialmente pessoa natural com formação técnica e experiência. O adm não administra.. só se o plano prever isso. Pode ser pessoa jurídica, mas é necessário uma pessoa física firmado o compromisso.

Assembleia só existe obrigatoriamente na recuperação judicial e é o orgão decisório em aderir ou não ao plano

comitê é facultativo. Formado por representante dos credores. Na recuperação judicial, há uma massa de credores. É impraticável acompanhar o andamento por todos os credores. A assembleia pode eleger o comitê para isso. Um para cada classe.

o adm na falência é realmente o administrador. Ele deve conservar os bens da massa falida.. Quanto melhor a conservação melhor a remuneração.

Falência e Recuperação de Empresas Aula 06 16-03-18

Na última aula falamos sobre a recuperação judicial. Existe a extrajudicial. Ambas visam o mesmo, o acordo entre os credores de forma a propiciar a recuperação econômica da empresa. A diferença é que a extrajudicial exige um trabalho maior da empresa interessada.

A recuperação  tem todo um procedimento que vimos… isso gera uma obrigatoriedade dos credores se manifestarem e se não se manifestarem o direito dessa oposição se precluirá.

Ou os credores se mantém silentes ( aprovação tácita) , ou os credores se opõem, que se convoca a assembleia, com poder soberano. Essa assembleia é soberana, sendo que art. 83 classifica os credores, para a falência ou recuperação, mas na recuperação o art. 6 e 49 ainda separam os credores que se submetem ou não a recuperação, mas na assembleia há uma reaglutinação (art. 41) em 4 classes, trabalhista e acidentários, credores com garantia real, quirografários ( e outros) e ME e EPP. Na classe trabalhista o peso do voto é per capita, e nas outras é pelo valor do crédito, assim como o plenário (todas juntas)

A Assembleia deve ser feita em um auditório.. se aprovação das 4 classes e do plenário ( o plenário é per capita) o plano esta aceito. Mas se em uma das 4 não for aprovado, mas aprovado em plenário, o juiz deve fazer um juízo de mérito deferindo ou não a recuperação, o chamado craw down. A lei prevê como faculdade, mas a jurisprudência tem dito que é um dever:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica

a redação desse artigo diz qual é a finalidade da recuperação. E assim por isso que o juiz deve deferir a recuperação, pois esse artigo define o papel da empresa no estado democrático de direito. Toda e qualquer sociedade tem como finalidade a promoção

obvio que o plano deve ser promovido para empresa viável. Não pode ser feito para empresa que não é viável. A empresa não viável deve pedir a sua autofalência.

todo devedor busca prazo em uma situação de inadimplência. No caso específico da empresa que esta de médio para ruim.. na visão dele ele encontraria uma solução, um parceiro econômico… etc… por isso ele entra na recuperação, pois assim ele consegue o prazo que precisa, se beneficia, inclusive no prazo de suspensão.. 96 e 97 afasta a falência quando em recuperação.

Há casos na falência em que o juiz pede laudo preliminar, pois para apresentar balanço patrimonial… regra em caráter subsidiário do CPC,que diz que na duvida o juiz pode pedir perícia. Há julgados em que  juiz indefere a recuperação por esse laudo que indica inviabilidade e decreta a falência, que é agravável

lembrando que o adm judicial tem o papel fiscalizador. o art. 4 foi vetado pois não há intervenção do ministério público, sendo que o adm faz esse papel.

Há dois subtipos da recuperação judicial, ordinária e especial, esta ultima oferecidas a ME e EPP.

oferece facultativamente procedimento diferenciado em empresas que estão enquadrados em categoria econômica de menor proporção

LC 123 estabelece o regime simples nacional e ela prevê a possibilidade de enquadramento tributário, uma faculdade do empresário tanto do empresário individual, a sociedade e a EIRELI, em um regime tributário diferenciado.

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00

Art. 18-A. O Microempreendedor Individual – MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.

§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual que se enquadre na definição do art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

 

E dentro do simples há o regime da MEI, ME e EPP. MEI é o empreendedor, que pode ou não ser empresário. Mas só pode ser sujeito da recuperação judicial as empresas, que tem faturamento de até 81000 por ano. Se for superior, ele se enquadra como ME, com o teto de 360 mil reais e se passar até 4,8 milhões, ele se inscreve como EPP.

eles visam a simplificação desses empresários.. empresas que não se enquadram no simples tem que recolher cada imposto separado.. mas empresas do simples podem pagar todos os impostos juntos (DAS) que pode começar com 4,5% de imposto.

e dentro dessa ideia de proteger as MEI, ME e EPP, foi criado o plano especial, em que não tem assembléia. No pedido ele já apresenta o plano. Esse plano vai abranger os credores da recuperação judicial. A única opção é o parcelamento de todas as dividas em 36 vezes em parcelamento iguais atualizadas pela SELIC, e a primeira parcela deve ser paga em no máximo 180 dias da distribuição do pedido. Uma vez que o pedido de parcelamento é apresentado, os credores são intimados para que qualquer credor se oponha ao plano. O próprio devedor tem que apresentar o plano. Se houver oposição de um credor em determinada classe com mais de 50% dos créditos (por cabeça se trabalhista ou pelo peso do credito nas demais classes), o juiz indefere e decreta a falência.

Esse prazo de 180 dias para pagar a primeira parcela é de dias corridos.

Cuidado aqui não existe habilitação de credito. os credores são intimados via edital e podem ou não opor ao plano.. só isso. o valor é pago por depósito judicial.

Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1.º desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

§ 1.º As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.

§ 2.º Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.

Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se-á às seguintes condições:

I – abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3.º e 4.º do art. 49;

II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;

III – preverá o pagamento da 1.ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;

IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.

Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei.

Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55, de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45, todos desta Lei.

Convolação = converter

quando o juiz converte, ele está convolando. É uma expressão do direito falimentar

Falência e Recuperação de Empresas Aula 05 09-03-2018

Recuperação Judicial – procedimento

abaixo o fluxograma do procedimento judicial.

fluxograma

distribuiçao  do pedido RJ

despacho processando o pedido

60 dias

Plano de Recuperaçao Judicial

30 dias

duas possibilidades

a) oposiçao dos credores

b) sem oposição dos credores

Na recuperação extrajudicial o devedor só vai ao judiciário para homologar o acordo. Já o procedimento judicial ele tem que ir a judiciário desde o começo. Em geral sabemos que a empresa que pede recuperação judicial é  média ou grande.. as pequenas tem um procedimento especial que vamos ver ou fazem acordo direto e separadamente com os credores, que nem podemos chamar de recuperação.

Empresas grande não conseguem passar despercebidas no mercado. Elas tem muita repercussão. Os interesses envolvidos são grandes. Como os credores dependem da empresa, eles tem interesse que a empresa continue nos negócios.

no art. 48 tem os requisitos.. e no art. 1 e 2 os legitimados a pedir

Art. 1 Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

Art. 2 Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

principio da oficialidade. Princípio do impulso oficial. Uma vez que provocado o processo tem que andar de ofício. A diferença é que um processos que envolve interesse público indisponível, como um processo penal publico.. não existe desistência ou prescrição intercorrente. Já no processo de interesse particular, a parte interessada tem que realizar seus atos.

Há um controle dos tribunais nos processos. O CNJ fiscaliza..

No processos extrajudiciais, é o próprio devedor que tem que fazer acontecer a sua recuperação. É complicado, pois os credores as vezes não tem interesse. Eles querem executar.

A recuperação judicial começa com o pedido (art. 48 a 52) se os pre-requisitos estão presentes, ele simplesmente manda seguir o pedido.

O simples fato de distribuir o pedido não coloca a empresa em recuperação. A empresa pediu recuperação e recebeu o pedido para dar o despacho. Mas ele suspeitou que aquilo era uma medida protelatórias ( depois o professor vai mandar o acórdão). Ela tem um impulso processual. E os prazos são preclusivos. Se o credor não se manifesta azar dele.

OBS: O professor não mandou o acordão. Mas acredito que seja esse:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Empresa que não comprovou a atividade. Hipótese de encerramento. Impossibilidade. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 0030456-16.2006.8.26.0068; Relator (a): Teixeira Leite; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Barueri – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2012; Data de Registro: 14/11/2012) link da integra do acordão:  aqui

assim a vantagem da recuperação judicial é a oficialidade.

surge o prazo de suspensão (blindagem) de 180 dias, a lei fala que e improrrogável, mas STJ admite prorrogar fundamentado. Não pode executar ( só o fisco, mas nem ele pode penhorar)

Essas são as duas vantagens… a empresa quer ganhar tempo… tem empresa que não tem viabilidade, mas o empresário acha que tem.

Imagina um carro que vale 40 mil mas tem 10 mil de multa… para o mercado vale 30mil.. mas na cabeça otimista do empresário ele nem pensa nas multas… para ele vale 40 mil

O juiz não tem poder na recuperação… essa era a diferença da concordata.. mas o poder decisório é exercido em assembleia, ou seja, é o credor que tem que pedir.

A lei diz que enquanto durar 180 dias de blindagem ninguém pode pedir falência dela.

o juiz assim se viu de mão atadas.. mas alguns juízes começaram a fazer diferente… e entendendo pela subsidiaridade do CPC… começavam a pedir perícia nos balanços e indeferindo a recuperação. Isso deu uma certa polêmica que se referiu no acórdao…

o período de blindagem também impede penhoras..

abre o prazo de 60 dias para fazer o plano de recuperação, que deve ser feito por peritos. tem que usar a linguagem economia.. contábil.. aquela que será entendida pelos credores.

o credor nem é citado pessoalmente, é por edital…

ai tem 30 dias para os credores a partir do edital se manifestarem sobre o plano

e em prazo comum 15 dias para declarar os seus créditos. Ele confirma ou pede para corrigir o valor do crédito e apresentar o documento que o comprove.

se não há oposição o plano está aceito tacitamente. O devedor precisa ainda mostrar regularidade fiscal e com a previdência.. ai o juiz homologa o plano que vincula todos os credores com créditos sujeitos à recuperação.

havendo oposição determina a assembleia

o adm judicial preside a assembleia

o adm apesar do nome, ele fiscaliza.. o art. 4 foi vetado.. pois ele previa que o MP deveria fiscalizar a recuperação. Assim quem tem o papel de custos legis é o adm judicial.

adm é de confiança do juízo e na pratica é um profissional altamente especializados. E geralmente tem todo um escritório para isso. Apesar de que ele seja o nomeado, mas ele conta com profissionais. o Valor vai de 1 a 5 % do passivo. ele recebe em etapas ou mensalmente. A empresa paga. Por isso é um processo caro. A escolha do administrador é ato discricionário do juiz.

a assembleia é o grande processo decisório da recuperação. Isso é uma coisa muito complexa.

há uma divisão dos credores em classes. São 4 classes de credores art 41

classe 1 – trabalhista e acidentários

classe 2 – créditos com garantia real

classe 3 – credores quirografários e credito com privilegio especial, geral e subordinados.

classe 4 – ME e EPP

há um problema na classe 4… ME e EPP são créditos transitórios… Imagina.. o credito trabalhista têm origem no emprego. Ou acidentario também… olhar a garantia do credito define as outras classes, garantia real.. etc…

mas o crédito do ME e EPP pode ser de qualquer uma das outras classes, e ainda ME e EPP é uma situação transitória de uma empresa… é um enquadramento fiscal de acordo com valores de faturamento… o que ocorre quando uma empresa aumenta o faturamento alem do limite, ela se desenquadrado do regime tributário de ME ou EPP…

Isso é um status transitório do credor e não tem relação de natureza do crédito

na classes o critério é por cabeça, maioria simples dos presentes.

depois é feito a mesma votação em plenário

a lei prevê aprovação parcial.. em que houve alguma reprovação nas classes mas houve aprovação do plenário.

Aí a decisão é do juiz. A jurisprudência diz que ele tem o dever social de aprovar. Mas na lei diz que ele pode.. seria um poder discricionário… art 47 da lei

mas se rejeitar em duas ou mais classes… aí é rejeição e se converte em falência

bom.. mas se o juiz homologar a recuperação, aí ela entra oficialmente em recuperação.

e ai ele coloca a expressão “em recuperação judicial” no seu nome empresarial

assim dividimos a recuperação em 3 fases

preliminar que vai até a manifestação dos credores

deliberação ou assemblear – em que os credores deliberam

execução do plano

Falência e Recuperação de Empresas Aula 04 02-03-18

Recuperação é um acordo. A lei prevê que determinadas categorias de créditos não se submeterão ao acordo que vier a ser celebrado:

art. 6 § 7 As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

créditos fiscal e parafiscal (previdenciário – antes era o INSS mas hoje e a receita federal que é a credora)

A ideia aqui é que se trata de um crédito não sujeito a transação ou acordo, pois se trata da indisponibilidade do interesse público.

art. 49  § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

créditos de instituição financeira, como créditos de alienação fiduciária

o princípio por trás dessa exceção é que o banco já que teria a garantia legal  de não se submeter ao acordo e ele reduziria o juros ao mercado… mas isso não aconteceu.  Esse fundamento não se verificou.

existem créditos bancários que não estão no p 3 do 49… sao créditos bancários quirografários.

A lógica da recuperação é possibilitar a empresa que tenha viabilidade econômica. Assim toda a proposta tem que levar em conta concessão de prazos… desafio… a ideia é socializar o custo do endividamento… a empresa está com dificuldade mas sua viabilidade depende de uma repasse do custo de dívida para os credores…o art. 50 diz quais as possibilidades do plano…

todo crédito bancário não entra na recuperação? Não é assim. O crédito dos credores está no passivo. Quando se trata de ativo, é credito a favor…

OBS: não ficou muito claro o que o professor quis dizer aqui… Acho que ele se refere a créditos referentes a restituiçao de bens que não pertencem a empresa recuperanda, mas estao em seu poder…  e seria enriquecimento ilícito incorporar esse bem. Imagina que a recuparanda celebrou um contrato de mutuo ou comodato, recebeu o bem do contratante… tem que devolver… essa devoluçao se não form mais possivel é feita em dinheiro, mas esse crédito idenizatório não se sujeita a recuperaçao…  ou imagina um contrato de compra e venda em que a recuperanda seria a vendedora mas inadimpliu a sua parte.. o juiz declara rescindido o contrato e condena devolver as parcelas. Essas parcelas não são da recuperanda, mas sim do credor… estariam indevidamente como ativos, como se fossem patrimonio da recuperanda, mas de fato são patrimônio de terceiro e deve ser restituído… e não como passivo.  Veja o pedido de restituição previsto no art. 85, embora seja para falência poderia ser aplicado aqui? Não sei se é isso, mas me parece ser…

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

continuando a ver os créditos que não se sujeitam ao acordo de recuperação.

art. 49 § 4 Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

Assim o art. 86 II também esta fora:

art. 86 II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3.º e 4.º, da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

cuidado, nem toda garantia real afasta os efeitos da recuperação. A garantia real pode dar ordem de preferência entre os créditos, por exemplo um credito garantido com hipoteca, mas a única garantia que afasta os efeitos do acordo de recuperação judicial é o crédito decorrente de alienação fiduciária.

antes de pedir a recuperação, necessária uma avaliação do balanço, um especialista que mostre quanto do passivo estaria sujeito aos efeitos da recuperação..

imagina uma empresa que tem 90% do passivo com crédito tributário… não vai adiantar nada a recuperação.

depois de presentado o plano, deve haver algum credor que se opõe, se não tiver, o plano é aceito tacitamente, mas isso é muito raro.. sempre tem um que se opõe…

por maioria simples dos credores, se aplica a assembleia de credores.

E o credor que não comparecer? Ele não pode executar o credito dele. A lei criou um mecanismo, pois todo evento coletivo esta sujeito a diversidade de opiniões. O credor vai ter que concordar com os deságios e postergações de vencimento.Se não o credor que não concordasse entraria com uma cobrança.

Uma vez que o pedido é apresentado, o juiz da um despacho (art. 48), que não é uma decisão de mérito, mas um juízo de admissibilidade da recuperação para se dar inicio ao processamento.

Ele não vai dizer ao juiz como vai recuperar, mas sim pede para dar inicio ao procedimento judicial.

A lei criou um mecanismo inteligente.

Art. 6.º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da

prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

o despacho do juiz que defere a recuperação suspende todas as execuções em face do devedor. O prazo é de 180 dias improrrogável

§ 4.º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento

da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Daí os credores vão se manifestar por escrito. Eles são divididos por classes…

os credores tem liberdade para propor emendas ao plano ao invés de parcelar em 10 anos… propormos 5 anos… e assim vai. Uma vez aprovado o plano o juiz homologa, e ai tem efeito erga omnes… obrigatório a todos os credores, ate mesmo os que votaram contrariamente ou nem compareceram

assim há dois mecanismos… suspensão de execuções e a homologação do plano ter efeito erga omnes

período de blindagem.. suspensão de execuções.

execuções ficam paradas e não pode haver constrição de bens

a execução fiscal não se suspende, mas fica impedido constrição de bens inclusive para o fisco.. na pratica é como uma arma sem municao

a jurisprudência flexibilizou o período improrrogável… vencido 180 dias o juiz deve chamar o adm e verificar a situação. Há casos que se ultrapassa 180 dias.. e o juiz precisa ver se houve negligência. E o juiz da o prazo para a organizar a assembleia sob pena de falência

141000166035 – PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Prorrogação do prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções movidas contra a recuperanda. Possibilidade em hipóteses excepcionais. Demonstração de que a empresa recuperanda não deu causa ao atraso ao andamento da recuperação. Decisão agravada mantida. Agravo de instrumento improvido. 1- A admissibilidade da dilação do prazo é aprovada pela I jornada de direito comercial, conforme Enunciado nº. 42 (“O PRAZO DE SUSPENSÃO PREVISTO NO ART. 6º, § 4º, DA LEI Nº 11.101/2005 PODE EXCEPCIONALMENTE SER PRORROGADO, SE O RETARDAMENTO DO FEITO NÃO PUDER SER IMPUTADO AO DEVEDOR”) e admitida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2- Na hipótese, conforme se extrai da manifestação da parte agravante (FLS.1/12), não são apontados fatos concretos caracterizadores de culpa latu sensu das empresas em recuperação judicial. 3- Além disso, na decisão agravada, o juízo de primeira instância ressalta a “quantidade significativa de credores” e de “incidentes processuais” como causas da complexidade desta recuperação e, por conseguinte, da demora na realização de assembleia de credores, embora com datas atualmente designadas. 4- Não se revela razoável revogar a prorrogação do prazo, eis que não foi possível imputar comportamento desidioso às empresas em recuperação, ora agravadas. 5- Agravo de instrumento não provido. (TJCE – AI 0629354-23.2016.8.06.0000 – Rel. Teodoro Silva Santos – DJe 18.12.2017 – p. 111

esse despacho de processamento inicial o juiz não pode analisar o mérito. Mesmo que uma empresa estivesse a beira da falência, ele não pode indeferir. E tem a questão de 180 dias ser corridos ou úteis que já falamos em outra aula.

OBS: alguns juízos têm defendido a tese de que se há notória inviabilidade pode-se indeferir, ou mesmo falta de coerência entre o alegado na petição e os documentos contábeis exigidos para esse despacho inicial. Mas o tema ainda é polêmico. Veja uma caso aqui

o art. 50 prevê os meios, instrumentos, medidas que podem ser adotadas pela empresa no seu plano de recuperação.

São medidas sugestivas. O devedor pode propor qualquer acordo que seja licito.

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

por exemplo o alongamento da dívida esta no inciso I. Veja que isso é uma novação.

ii – cisão  foi o que ocorreu com a Varig, mas tem que ter cuidado com o prejuízo aos credores

fusão… duas empresas se juntam e são extintas criando uma terceira. É diferente da incorporação que uma empresa é preservada. Já a transformação é a mudança societária … e a cessão de ações.. ai o credor se torna sócio. E existe o poder de vetar, golden share.. a SA decide vender um imóvel.. ai quem tem golden share tem o poder de vetar

trepasse não é venda da empresa, mas sim transferência do estabelecimento

CC art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento

assim o trespasse implica na responsabilidade do adquirente e do alienante…

imagina um trabalhador.. é melhor ser credor de 20 mil na falência ou de 10 mil na recuperação?

os ativos se depreciam.. tem muitos fatores que pesam na falência.. e não pratica os credores acabam acordado com o plano e vender ativos

adm compartilhada… é diferente do comite que só fiscaliza… mas uma adm compartilhada pode significar um credor que realmente exerce poder de decisão na empresa.

uma empresa em falência teve uma dação em pagamento.. os trabalhadores receberam ações da empresa e eles assumiram o controle

SPE = sociedade de propósito especifico (special propose company). A empresa apresenta um plano de recuperação, propondo a todos os credores a criação de uma SPE e dou as ações dela.. pode ter ganhos tributários… SPE nesse caso seria uma empresa patrimonial, sócia da primeira e assim os dividendos dela pagariam a divida dos credores. E ela encerra quando terminar esse pagamento.

o capital é algo fluido.. ele esta corporificado em uma empresa, no seus ativos.. mas ele muda de configuração conforme as decisões dos detentores do capital. todos os grandes capitalistas olham dessa forma..

a mente do advogado é civilista.. coisa e bem.. já para o direito empresarial é diferente.. o bem tem uma conexão com o valor econômico. tem depreciação.. Só fica no ativo da empresa o que tem valor.

essa é diferença.. no direito empresarial coisa e bem são diferentes. Bem tem valor.

imagina a maquina de escrever… já houve momentos que era todo um mercado.. empresas especializadas em vender, manutenção,  peças de reposição…

aí vem a tecnologia e colocou o computador.. o mercado acabou… e as empresas que perceberam isso migraram de negocio. A olivetti não.. faliu…e empresa de outdoor? Mesma coisa… já era

Falência e Recuperação de Empresas Aula 03 23-02-2018

recuperação de empresas – matéria da NP1.

falência deixemos para NP2

definição jurídica da recuperação é que é um acordo que pode ser feito entre o recuperando e os credores.

Se os credores não autorizam o plano, ele vai para falência. Se os credores rejeitarem o plano a única forma de não ocorrer falência é com a liberação do recuperando da falência.

a palavra chave é acordo.

A recuperação começa no mesmo período histórico da falência, o renascimento comercial 1250 1300 DC, na Europa, nas cidades onde começaram ocorrer o comercio, Veneza, Gênova… para ser comerciante precisava ser membro de uma corporação de ofício. Não havia estado, havia apenas governantes.

A maçonaria surge nesse período. Maçon significa pedreiro, construtores, que faziam parte da corporação dos maçons. Havia regras rígidas, critérios para ser aceito etc…

se um membro fosse inadimplente, qualquer credor poderia pedir a bancarrota, a sua quebra. ele era chamado a se defender. E caso não consiga comprovar sua inocência, era declarada a sua bancarrota, os bens eram arrecadados e a corporação quebrava a banca daquele comerciante significando que ele no poderia mais atuar no mercado.

Havia até pena de morte.

O grande problema do inadimplemento é que o empresário não atua sozinho, há uma co-dependência. Os clientes e fornecedores dependem do empresário. E a incapacidade dele de honrar os compromissos prejudica a todos.

Isso resulta que por esse motivo a falência é punida severamente. Há varias circunstancias. Os comerciantes quando percebiam que poderia ter problemas de caixa e inadimplir no futuro, ele procurava os credores e propunham um acordo.

Isso se chama alongamento de divida, renegociando os vencimentos.

E assim os credores decidiam se concordavam ou não com a proposta. Assim surgiu a concordata, um acordo com credores para evitar a falência.

No Brasil a primeira lei que prevê a concordata foi o código comercial 1850. Esse código vigorou até 1945 houve no governo Getúlio Vargas uma modificação nas regras de falência e concordata. Houve muito desenvolvimento jurídico nessa época, código penal, CLT..  era ditatorial. Criou-se a figura do decreto lei. decreto lei 7661 de 45 que foi conhecido como lei de falência e concordata.

A falência ficou como estava, mas a concordata foi reformulada. Ela parecia muito demorada, os credores não apareciam, não aprovavam… e demorava muito. O Vargas solicitou uma comissão de juristas ara elaborar essa lei. E nesse caso o instituto da concordata deixou de ser um acordo. Bastava o empresário mostrar suas razoes, o juiz dava um prazo para manifestar. Se o credor não manifestasse, presumia-se sua concordância. E caso ele não concordasse, ele fazia o embargos de concordata, mas o juiz podia ou não acatar esse embargo.

Assim a concordata a partir de 45 era uma decisão judicial e não uma acordo. E esse modelo só atingia uma categoria de credores, os quirografários. Quiro é mão em grego. um crédito quirografário era um crédito escrito a mão, um cheque, um contrato, uma duplicata… na pratica é o tipo de credito que mais existe.

não é quirografário quando o credito tem garantia real, ou mais recentemente o credito trabalhista, tributário. Não havia crédito fiscal…

por isso que a concordata só atingia o credito quirografário. conclusão era pagar a vista com desconto. OU pagar a prazo pequeno com desconto proporcional e pagar em 2 anos sem desconto.

 Não era um acordo, mas um favor legal do juiz. Essa medida que servia para agilizar o processo, acabou desvirtuado.. muito empresários começaram a usar o instituto para fraude… ele alongava as dividas e fazia chicanas, atrasava o máximo possível decisão de falência… e nesse meio tempo ele drenava o patrimônio da empresa. Era uma falência tardia sem condição de eficácia. Ela só tem sentido se existe patrimônio. E com essa falência tardia a fraude imperava.

tinha gente que se aproveitou da concordata. Surgiu a industria da concordata. E isso gerou descrédito ao instituto.

E assim o fornecedor quando a empresa pedia concordata, já cortava os negócios.

lei 10101/05 extingue a concordata e instituiu a recuperação judicial.

hoje o juiz não tem poder para recuperar, soa os credores que tem esse poder.

mudou o nome concordata para recuperação

há duas modalidades, a recuperação judicial e extrajudicial.

ambas envolvem um acordo. A diferença é que na recuperação judicial esse acordo ocorre no curso de um processo especifico para isso, a assembleia de credores é um dos atos desse processo.

a judicial se subdivide em 2: ordinária ou especial.

Ordinária ou comum é a padrão que a maioria se utiliza.

recuperação judicial especial, para micro e pequenas empresas. é uma submodalidade.

o que é microempresa e empresa de pequeno porte?

ME, MEI EPP são regimes tributários especiais. Está prevista na lei tributária.

critério é faturamento ate 80mil MEI, até 300mil ME ate 4,8M EPP.

a carga tributaria é menor, EPP

Eles podem realizar também a comum.

existe a recuperação extrajudicial. Feita fora do processo. Consiste em um acordo que poderá ser realizado pelo devedor com os credores por conta própria.

os credores que representam mais de 3/5 do passivo que concordem com o acordo. E ele pode pedir a homologação do plano. Os credores que não aderira no plano ficam vinculados.

Essa é a grande inovação da lei. É o instituto mais inovador da lei.

a recuperação só existe se os credores aprovarem com maioria.  O devedor tem liberdade para propor qualquer forma.

além do alongamento de dívida, pode propor ao credor que vire sócio, cisão da empresa e venda de parte dos ativos.

requisitos da recuperação

requisitos estão no artigo 48 da lei:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; 

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

§ 1o  A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

exercício regular da atividade empresarial por mais de 2 anos

no caso da falência não tem esse critério, basta ser empresário, mesmo de fato, mas na recuperação existe esse critério de 2 anos.

não pode ter falido. a lei da uma oportunidade, quando alguém pede a falência de uma empresa ele pode pedir recuperação. É outro processo e ele extingue o pedido de falência.

são requisitos objetivos, provados por certidões.

ai entra na fase de processamento do pedido. Nesse momento ele ainda não apresenta o plano. Antes na lei da concordata, a empresa já apresentava o plano, agora é diferente. O plano deve ser feito de modo mais técnico, com economistas, especialistas em negócio. E tem que mostrar que o plano é viável, que se aceito a empresa se recupera.

e o juiz da um despacho admitindo a recuperação. Aí sim abre prazo para a empresa apresentar o plano.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

OBS: esse artigo dá o tom da finalidade da recuperação judicial. Veja que a palavra de ordem é viabilizar. Olha como a viabilidade é importante. E veja o motivo por trás da viabilidade e da superação da crise. O legislador deixa claro vários princípios, como a função social da empresa (manutenção da fonte produtora, emprego dos trabalhadores) a preservação da empresa, o estímulo a atividade econômica. Veja que se trata de interesse público e não interesse particular do devedor. E do outro lado existe os interesses dos credores, este sim particular. Veja só.. tem uma boa discussão aqui… o artigo tutela o interesse público e o interesse dos credores, mas e quanto ao interesse particular do devedor? A doutrina entende que aqui são princípios norteadores à interpretação dos demais artigos da lei. É claro que a recuperação é um instituto que tutela o interesse particular do recuperando… ele tem o o período de blindagem  (stay period) de 180 dias do art. 6 que os processos contra a recuperanda paralisam e ainda tem a possibilidade de apresentar um plano que obviamente vai no caminho do que for melhor ao interesse dele próprio, que se for aprovado, vale para todos os credores mesmo os que não concordarem.  Por si só o interesse dele está muito bem amparado pelo instituto, nada mais natural do que os princípios do art. 47 limitarem um pouco esta tutela.

o administrador judicial geralmente é  uma pessoa que tem experiência em atuar como administrador em falência e recuperação. O MP não atua na recuperação e o adm judicial faz o papel de fiscal da lei.

O adm judicial recebe de 1% a 5% do ativo da empresa

súmula 480 stj

480. O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.

precisa ver quando o credito foi constituído. Os créditos que não estão abrangidos pela recuperação são aqueles constituídos após a data de protocolo da petição.

Obs: cuidado aqui.. a súmula 480 não pode ser interpretada como a exclusão da competência do juízo universal sobre atos expropriatórios referentes a créditos que não se sujeitam a recuperação judicial. Não confunda bens com créditos… leia de novo a súmula…Ou seja.. não tem nada a ver a súmula com verificar se o crédito que originou o ato constritório é concursal ou não, como pode ter sido entendido pelo que o professor falou.  Aqui é o seguinte, se a empresa não indicou  aquele bem como essencial para sua recuperação, entende-se que ele pode ser constrito sem prejudicar a recuperação, por isso o juízo da execução daquele ato constritório, e não o juízo universal, é competente para decidir realizar o ato de constrição. Veja aqui.

Direito dos credores

classificação de créditos esta no art. 83, mas ele fala de falência mas se aplica a recuperação também.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

        I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

        II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

        III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

        IV – créditos com privilégio especial, a saber:

        a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

        b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

        c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

        d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006

        V – créditos com privilégio geral, a saber:

        a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

        b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

        c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

        VI – créditos quirografários, a saber:

        a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

        b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

        c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

        VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

        VIII – créditos subordinados, a saber:

        a) os assim previstos em lei ou em contrato;

        b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

        § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

        § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

        § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

        § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

OBS: Cuidado… o artigo é parcialmente aplicável… primeiro que na falecia todos os créditos se sujeitam…mas na recuperação só alguns… primeiro ponto é identificar quais créditos se sujeitam ( créditos concursais) e quais não se sujeitam (créditos não concursais … ou extra concursais)… Quais créditos não se submetem a recuperação? tem exceções no paragrafo 3 do art. 49

art. 49 § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Assim as exceções são os impostos, credores de alienação fiduciária, arrendamento mercantil (leasing), promitentes compradores e adiantamento de contrato de cambio (ACC).

obs: na recuperação extrajudicial o trabalhista esta fora, mas na judicial ele entra.

O crédito o trabalhista, 150 salários mínimos tem privilégio, mas se o crédito for maior o restante é considerado quirografário. O créditos subordinados são aqueles que o credor é sócio da empresa

Falência e Recuperação de Empresas Aula 2 16-02-2018

Direito Empresarial – Falência e Recuperação de Empresas

A falência e recuperação de empresas são exceções, medidas excepcionais, pois a regra geral da CF é livre iniciativa, proteção da propriedade privada e não intervenção.

Assim a ideia é o estado não interferir na atividade, salvo para exercer seu poder de polícia, fiscalizar e regular o mercado.

A falência é algo negativo a empresa, pois determina sua extinção, já a recuperação é um acordo entre a empresa e seus credores, pelo menos uma parcela deles, pois há credores que não participam desse concurso. Por exemplo o fisco, pois ele não pode existir acordo com ele.

A viabilidade econômica é a capacidade que uma empresa pode conseguir para recuperar-se por seus próprios meios. Ela tem um nome no mercado, uma carteira de clientes… mas os empresários e os sócios prevêem que falta capital de giro e por isso, antes de começar a descumprir o seus contratos ele pede recuperação.

Esse acordo pode prever uma série de coisas, como renegociação de contratos, ou propõe o pagamento a vista com desconto, com deságio.

A recuperação pode funcionar? pode, desde que a empresa tenha viabilidade econômica.

O plano de recuperação é realizado por peritos e seu propósito é demonstrar a viabilidade.

A assembleia geral de credores. É uma reunião que demora muitas horas.

E se não tem viabilidade?

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

ou seja a lei prevê que a empresa que julgue-se inviável sua recuperação deve pedir falência. É um comando legal dado pelo art. 105. É a auto-falência. Mas geralmente a falência se desdobra do fracasso em atender o próprio plano de recuperação ou ele nem sequer ser aceito pela assembléia.

A recuperação, quando proposta, tem chance de ocorrer, pois o credor se vê compelido a aceitar o plano, ou enfrentar o concurso dom os demais credores em falência. Ele pode não ter um privilégio significativo na falência e pode não sobrar valor para ele dado a ordem de satisfação dos credores em concurso pela liquidação da massa falida.

O código comercial de 1850 foi revogado parcialmente pelo CC, o que sobrou foi mais o comercio marítimo, um código que não é exigido pela OAB nem concursos.. Mas antes ele regulava a falência. que vigorou até 1945, com o decreto lei 7661/45, que  foi uma lei especifica sobre falência e concordata.. vigorou de 45 a 2005, quando a lei LFRE foi sancionada:

Lei 11101/2005 LFRE

Abrangência

Art. 1.º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

empresário sociedade empresária e Eireli  –  NIRE. A junta comercial que tem o NIRE. Embora não prevista na lei, pois a Eireli foi criada em 2010 e  a lei é de 2005, mas por interpretação sistemática estende-se a LFRE a todos que possuem NIRE.

Hoje se admite EIRELI registrada em cartório, que não é empresa.. Essa Eireli não seria empresa. Aí não tem NIRE e não admite-se recuperação ou falência

A falência é uma punição. Se uma sociedade simples que de fato é empresária, pois se organizou como empresária mas não fez o registro devido, esta pode sofrer a falência. Mas o mesmo entendimento não ocorre com a recuperação. É necessário obedecer as exigências formais da empresa, com o devido registro na junta, para pedir recuperação.

Há algumas exceções:

Art. 2.º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

esse tema é um dos que mais geram reprovação. Pois a lei atual e a anterior não segue uma ordem didática. Ela institui no atual contexto legislativo um micro sistema jurídico autônomo. Isso significa que a lei é elaborada com a finalidade de reunir todas as regras sobre um determinado assunto. Esse não é o caso do código civil, pois o interprete não resolve o problema só com o CC, ele tem que usar leis extravagantes. O CDC é um micro sistema jurídico autônomo… tudo sobre consumidor está lá. Hoje é uma tendência mundial de fazer esses sistemas jurídicos. Leis que esgotam tudo sobre a matéria.

Assim toda a questão referente a falência tem que sair da lei de falências. Ela cria o sistema próprio. Isso se observa dos julgados atuais sobre as falências.

No art. 2 fala de exceções, tratam-se de entidades que apesar de ser empresas que dizem que uma parte delas não podem nem falir nem se recuperar, mas outras não podem se recuperar mas podem  falir… e isso não esta claro da letra da lei.. demanda interpretação.

São 4 categorias

empresas publicas e categoria mista – totalmente excluídas.

Empresa publica 100% pertence ao estado. Exemplo correios

Empresa  de capital misto – estado é controlador mas há particulares na composição societárias…

Mas se está excluída da falência? o que ocorre em insolvência? A liquidação tal como previsto na lei das SA. Mas até 2005 se permitia a falência de empresas públicas, desde que não prestassem serviços públicos.

Há empresas publicas, como a Engesa, fabricava equipamento militar e faliu.

Cooperativas também não podem falir. Cooperativa parece um ornitorrinco. Ficou no meio da cadeia evolutiva. põe ovos, mas é mamífero… ou seja a cooperativa é sociedade mas não tem fim econômico.. a finalidade não é o lucro mas sim a promoção das atividades do operários.

pequenos produtores de leite devem pasteurizar, mas não tem como fazer isso sozinhos. Eles dependem dos laticínios que pagam muito pouco pelo leite em natura… ai os produtores se organizam e criam uma cooperativa. E a cooperativa faz a mesma coisa do laticínio, mas sem explorar o cooperado. Ele recebe o resultado do trabalho na medida de sua cooperação.

Unimed é uma ideia genial.. um grupo de médicos se uniram e ofereceram um plano que a pessoa paga uma mensalidade pequena… ele não ganha sem trabalhar, mas ele se ele trabalhar ganham bem mais do que outros planos pagam.

câmaras de compensação financeira… são entidades que trabalham no mercado financeiro… há uma inter-relação. Os bancos grandes emprestam dinheiro para os bancos pequenos. E as câmeras de compensação financeira são intermediários dessas transações. Por isso que não pode falir, pois ela tem que continuar trabalhando. No caso de insolvência ou inviabilidade ocorrerá a intervenção do Bacen.

previdência também não. Dependendo do nível de vida da pessoa, a previdência publica não mantém o mesmo nível de vida que o trabalhador tinha antes de se aposentar. Ai o particular tem que procurar um providencia particular para complementar.

Há previdências privadas abertas, que qualquer um pode aderir, ou fechadas, que só permitem como beneficiários oriundos de trabalhadores de determinada empresa…

a entidade fechada de previdência não tem falência nem recuperação

todas as acima são as que não há falência nem recuperação.

Mas há outra categoria:

bancos privados e instituições financeiras privadas. O banco funciona com autorização do banco central. Isso se chama carta patente. Se há alguma irregularidade, ocorre intervenção do BACEN.

Há o afastamento dos diretores, apura-se a irregularidade e se forem sanadas volta ao normal. Mas se não forem, o banco é liquidado, e tem que pagar os seus credores correntistas.

Mas pode ocorrer outros passivos alem daqueles dos correntistas. Há passivos trabalhistas, tributários… e se o interventor ver que houve essa ultrapassagem do passivo bancário, o interventor pede a falência do banco e o judiciário assume.

Assim pode-se dizer que não vai a falência, somente em condições excepcionais e relativas a autofalência

isso vale para as entidades abertas  de previdência, operadas pelos bancos. lembrando que não cabe as fechadas como já dito acima.

Juízo falimentar ( aplica-se a falência e a recuperação)

princípio do juízo universal. A lei quando ela trata do juízo competente para se formular do pedido de falência, diz que é o juízo em que está situado o principal estabelecimento da empresa:

Art. 3.º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

essa regra se aplica a falência, mas o STJ entende que o principio do juízo universal deve se aplicar a recuperação. Um empresário que tem um único estabelecimento, é lá o juízo. Mas imagina um complexo industrial com 4 fabricas em estados diferentes e uma sede em americana.

Qual o local? A sede? Não. Isso estava na lei anterior mas não esta na atual. O contrato social diz que a sede é em um lugar… mas a realidade é que a maioria dos negócios e decisões ocorrem em outro lugar… será recomendado que a falência dela ocorra no lugar em que ocorrem seus negócios.

manter na sede longe pode onerar o processo.. varias cartas precatórias…. pois não é na sede que estão os ativos.

Imagina que vários pedidos de falência cheguem em vários juízos? O primeiro que decretar a falência é prevento para o processo de falência. Aí o juízo se torna o único competente para processar os pedidos de créditos sobre a empresa, que nesse caso se torna massa falida.

Decretada a falência, o adm judicial peticiona em nome da massa falida, junta a sentença de decretação de falência, pede que se paralise o processo, desentranhar dos autos o titulo de credito e leva para o processo onde esta ocorrendo a falência.

Assim não pode ocorrer uma caminho autônomo em outro juízo, que vai penhorar o credito e prejudicar os outros credores.

é obvio que empresa que tem que se recuperar não basta fazer um acordo com os credores concursais. Ela tem que dar uma solução para os credores não concursais, para se manter viável.

Ações que estão ainda sem liquidação, em fase de conhecimento, segue o curso normal. Mas no momento que ocorre a liquidação, o credor deve pegar o seu titulo judicial e se habilitar na falência

Isso é o par conditio creditorium – o principio de condição de paridade dos credores. Não pode um credor querer se beneficiar em um juízo em detrimento do crédito dos outros credores.

Há uma análise do juiz, do MP e do adm judicial quanto a existência dos créditos a serem habilitados.

O possível credor trabalhista, que ainda não teve uma sentença, tem que pedir a reserva de seu pleito no valor da demanda dentro dos 15 dias após o edital da falência.

OBS: para a recuperação judicial, diferente da falência que envolve todos os créditos, o crédito sujeito a recuperação judicial são somente aqueles que existem antes do pedido de recuperação. Uma ação trabalhista geralmente é declaratória e condenatória, ou seja, declara que há uma dívida trabalhista existente e condena a empresa a pagar, mas a divida existe desde o contrato de trabalho.. ou seja ela existe no momento do trabalho e não é constituída no momento da sentença. Imagina uma pessoa que trabalhou e não ganhou a devida contraprestação. A empresa pede recuperação depois, ai a pessoa entra com ação trabalhista e a sentença condena. O esse credito trabalhista existia antes do pedido de recuperação e está sujeito ao efeitos da recuperação?  Veja esse julgado aqui: ACORDAO – DISCUSSÃO QUANTO AO MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO

tem uns detalhes interessantes… os prazos do CPC atual são úteis, mas no caso de falência há regra própria (o professor entende que são corridos) e o própria lei de falência prevê os prazos.  A lei  fala em dias, sem dizer se é corrido ou útil..

141000168186 – PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Deferimento do processamento e negativação da empresa em recuperaço judicial. Prazo do stay period. Natureza: prazo material. Contagem em dias corridos. Agravo de instrumento não provido. 1- Para a concessão da tutela recursal pretendida em sede de agravo de instrumento, é necessário demonstrar, mesmo superficialmente, circunstância capaz de afastar a legitimidade da decisão impugnada em face da potencial ocorrência de dano concreto grave ou de difícil reparação, bem como fundamento relevante para provável desconstituição da decisão agravada. 2- Conforme precedentes do STJ e o Enunciado doutrinário nº 54 da I jornada de direito comercial, o deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de protestos. 3- Também não se afigura provável o direito à contagem dos prazos de stay period e para apresentação do plano de recuperação em dias úteis. Tais questões, na doutrina e jurisprudência, são bastante controvertidas. A respeito, basta notar que no tjsp, as duas câmaras reservadas de direito empresarial divergem: a 1ª firmou entendimento sobre contagem em dias úteis; E a 2ª, em dias corridos. 4- No tjce, a consulta eletrônica de jurisprudência indica tenha que a matéria específica da contagem em dias úteis ou em dias corridos não foi ainda enfrentada no âmbito das câmaras de direito privado. Em sendo assim, o dano reverso à segurança jurídica e a isonomia recomenda seja preservada a decisão proferida na primeira instância, estabelecendo contagem de prazo em dias corridos, sob pena de gerar assimetria injusta, isto é, processos em que o prazo será contado em dias úteis e processos em que o prazo será contado em dias corridos. 5- Os prazos em questão são prazos de natureza material. Por um lado, a suspensão do curso dos prazos prescricionais, prevista no art. 6º, caput, atinge a prescrição, instituto de natureza inequivocamente de direito material; Por outro, a suspensão de toda e qualquer ação e execução em curso contra a empresa em recuperação é efeito que não se restringe ao processo de que emanado, incidindo como limitador do exercício de direitos pelos credores fora daquele, daí não se podendo falar em eficácia meramente processual ou interna ao próprio processo de recuperação. Logo, resguardada a ratio legis do art. 219 do CPC, inevitável concluir que sejam contados o prazo do stay period e outros de natureza material previstos no procedimento da recuperação judicial em dias corridos. 6- Portanto, a decisão agravada está correta e não há prognóstico favorável ao direito alegado pela agravante. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TJCE – AI 0625760-64.2017.8.06.0000 – Rel. Teodoro Silva Santos – DJe 27.02.2018 – p. 62)

142000589575 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMPRESARIAL – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PRAZO DE SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES EM FAVOR DO RECUPERANDO – PRAZO PROCESSUAL – CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS, INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – O parágrafo 4º do artigo 6º da Lei nº 11.101/05 estabelece o prazo de cento e oitenta dias para a suspensão das ações e execuções em curso em desfavor da sociedade empresária em recuperação, mas não especifica se o cômputo do prazo será em dias corridos ou úteis, autorizando, portanto, a aplicação supletiva do artigo 219 , do Código de Processo Civil, que estabelece a contagem dos prazos processuais em dias úteis. (TJDFT – Proc. 07067519720178070000 – (1037833) – 6ª T.Cív. – Rel. Esdras Neves – J. 16.08.2017 )

180 dias todas as ações são paralisadas. Não há penhora nem ato executório. Há magistrados que entendem para preservar a empresa consideram isso em dia útil. E isso depende de uma decisão do STJ… mas ainda não esta pacifico

Falência e Recuperação de Empresas Aula 01 09-02-2018

Belote

falência e recuperação são duas faces da mesma moeda. Sabemos que amos os institutos se aplicam à atividade empresarial

empresa  – atividade econômica organizada para a produção circulação de bens ou prestação de serviço.

Não existe empresa “falida”, ou empresa “fechada”. Empresa pressupõe atividade.

objeto: produção de bens – industria, circulação  – comercio, atos praticados mediante pagamento – serviço

há possibilidade de ter esses objetos isoladamente ou simultaneamente. Hoje tem fabricas de eletrodomésticos que vendem na internet, produzem o bem e ainda presta o serviço de manutenção.

Esta atividade econômica tem que ser organizada. Teoria da empresa fundamenta nossa matéria. Até 2003, antes do atual CC, não havia o conceito de empresa, chamava de direito mercantil.

A finalidade da empresa é o lucro, a atividade econômica.

A teoria da empresa pressupõe a organização. Isso significa divisão de tarefas. Uma padaria com 5 funcionários, um produz o pão, outro atendem cliente..

Se você vai a um médico, o médico pode ter uma enfermeira, recepcionista, faxineira… no entanto quem atende é so o dr. Se ele não esta lá, a consulta será remarcada.

Essas atividades, dos profissionais liberais, dependem de só uma pessoa, não tem características empresariais. Assim não é empresa.

Ela atua no mercado. O mercado é o conjunto de agentes econômicos e consumidores.

Quando alguém vai jogar futebol, vai em um campo.  Quando o agente vai realizar sua atividade, vai fazer isso em um local, o mercado. Feiras livres… áreas de comercio… são mercados físicos, mas existe mercados virtuais.

Uma pessoa coloca uma placa vende-se e coloca no carro. Nesse momento ele entrou no mercado, mas não é um mercado físico, mas sim virtual. E se colocou um anuncio na internet também. É o mercado de carros usados.

mercado é o local físico ou virtual de reunião de agentes consumidores e fornecedores.

Assim o mercado é onde ocorrem os negócios, contratos para circular, produzir bens e prestar serviços.  O mercado é coligado, imaginem um lago, que está acalmo e em equilíbrio, mas se joga uma pedra… ondulações se espalham por todo o lago… é  a mesma coisa o mercado. O consumidor depende do fornecedor e vice versa… se tem um mercado perto da sua casa e ele fecha, os consumidores não vão ter mais a oportunidade de comprar localmente e vão ter que se deslocar… isso afeta os consumidores… isso é uma relação de dependência entre todos os agentes.

A empresa é um fluxo de capital. Há uma composição de ativos e passivos. Isso existe até na nossa economia doméstica. Você sai com 100 reais na carteira… sai. come um café.. pão de queijo… e quando você vê já não tem 100 reais..

No caso da empresa, isso se dá em proporções muito maiores. A empresa administra seu orçamento tal como você no ambiente domestico, mas isso é feito de uma forma mais técnica, com livros contábeis etc…

O mercado sempre tende ao equilíbrio. Ele depende dos negócios realizados e da circulação de capital. Se tem uma recessão em um lugar, tem uma maior circulação em outros.

A regra é da livre iniciativa. Cada agente tem liberdade de exercer seus negócios com suas propriedades e com o direito de livre concorrência.

proteção da propriedade privada, propriedade dos meios de produção.

outsourcing ou terceirização. Existem grandes empresas que tercerizam as fábricas. Nike contratra fábricas terceiras para a produção sobre sua marca.

Dentro desse modelo, há o equilíbrio. As vezes há um desequilíbrio, inadimplemento. O descumprimento de relações jurídicas. Uma coisa é a redução dos negócios, outra coisa é a realização com inadimplemento.

Três princípios:

livre iniciativa

propriedade privada

livre concorrência

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II – propriedade privada;

IV – livre concorrência;

Nosso modelo é um modelo modelo liberal, sem interferência, mas apenas com regulação.

Mas a regra de não intervenção é relativizada. A falência é uma delas, trata-se da retirada de um agente econômico do mercado.

lei 11101/95

  Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:(…)

A empresa é retirada do mercado, afasta seus sócios e diretores e a empresa é impedida de produzir. Assim a falência é uma exceção negativa. Mas a recuperação da empresa é positiva para ela, pois se trata de uma espécie de acordo entre parte dos credores e a empresa para o futuro adimplemento. Assim a viabilidade da empresa tem que ser privada.

A origem histórica desses institutos

atividade comercial é uma atividade social, que se estabeleceu com o inicio da formação da sociedade. Isso é necessário para que a produção excedente seja dirigida a terceiros.

Para que haja comércio, que são trocas, deve existir pluralidade de agentes. Assim quanto maior os agrupamentos sociais maior a incidência dos negócios e atividades comerciais.

onde que surge isso? Houve um momento histórico, em 1250 conhecido como renascimento comercial. Ressurgimento das cidades, burgos que ficavam nos entroncamentos das cidades. As pessoas que viviam nos feudos saíram dele e foram viver nos burgos. São antigos servos, que antes produziam para o sr. feudal, mas agora produziam para trocar.

nesse momento não havia judiciário… e os burgueses criaram corporações de oficio, para proteger. Para ser da corporação, tem que ser aceito e contribuir. E se submeter as regras da corporação, inclusive com o poder de julgar.

banca rota – o credor ia para a corporação e posicionava alegando o crédito sobre um membro. O membro teria que se defender, ou pagar a conta, mas se perdesse era declarada a banca rota dele. As praças eram o lugar onde se colocavam as bancas para os membros. O membro inadimplente tinha a sua banca quebrada e não podia endo mais estar no mercado. Isso era simbólico e ate hoje se diz que uma empresa quebrou.

O inadimplemento é muito grave no mercado. Uma empresa que não paga suas prestações prejudica muito o mercado, pois todos dependem das prestações desse negócio.

Um funcionário tem na media 2 dependentes… o que ocorre se esse funcionário não recebe salário? Quantos são afetados… são todos que não vão conseguir pagar suas contas… assim o inadimplemento sempre teve um tratamento rigoroso.

Quando um comerciante percebia que o dinheiro ficava mas escasso, antes do inadimplemento, o devedor procurava o credor para propor um acordo, um parcelamento etc… isso era feito com a concordância do credor… Isso era a concordata, a antítese da falência, para evitar a bancarrota.

Assim a falência e a recuperação caminham em direções opostas

definição de falência

processo de execução coletiva movida contra um devedor (empresário, empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI  ou sociedade empresária), por todos os seus credores (concurso universal), com a finalidade de promover a arrecadação e venda judicial dos bens que compõe o seu ativo e pagamento proporcional de seu passivo.

vamos ver que nem sempre os bens da empresa conseguem pagar os credores. Assim existe uma regra de proporção… e uma ordem de preferência. Existe ainda a possibilidade de credores ficarem sem receber.

Uma vez decretada a falência é cogente (obrigatório) do credor entrar no processo. Imagina um credor movendo uma ação de execução contra uma empresa… e nesse meio tempo vem uma decretação de falência por outro juízo. A empresa desaparece, se torna uma massa falida ( ente despersonalizado) e é administrada pelo adm judicial. Isso determina a paralisação do processo de execução desentranhamento do título executivo e habilitação do mesmo no processo de falência, em concurso de credores da massa falida.

se existe um processo contra a empresa que ainda não teve uma sentença transitada em julgado, há uma substituição do polo passivo pela massa falida e assim que transitar em julgado ocorre a habilitação.

para pedir falência por impontualidade, existe um critério de que a quantia seja superior a 40 salarios minimos. Existe a possibilidade de litisconsórcio ativo facultativo, juntam-se vários credores com pequenos títulos e formam um montante superior.

durante o processo de falência é mantido os contratos.. O mappin quando faliu surgiram empresas interessadas em licenciar a marca… e foi autorizado… o Extra abriu uma loja chamada EXTRA MAPPIN no mesmo prédio.. interessado em pegar os clientes do mappin.

E empresa nasce vive e morre… tem empresa que tem uma vida mais curta… e isso tem que ser avaliado para ver qual é a pujança da empresa… o vigor dela… O mappin esta ligado a um formato que não existe mais… Uma única loja com tudo que juntava em um único carnê… hoje as pessoas comprar tudo pela internet. Compram nas lojas só o que se experimenta ou o que não compensa o frete.

havia uma fábrica de carros chamados Gurgel que faliu. A marca tem um prazo de validade. A massa falida renova a marca… mas a Gurgel não teve essa cautela.. ai caiu em domínio publico. E um empresário registrou a marca Gurgel e queira relançá-la…

São marcas que passam por abalos.. será que isso não é prejudicial? Seria mesmo um bom negócio comprar uma marca de um falido?

A recuperação de empresas é um acordo que pode ser realizado entre devedor, que tem que ser empresário com registro a mais de 2 anos na JUCESP, no caso da falência se admite falência de quem não é empresário, Há um acordão em TJSP que decretou falência de uma sociedade simples, uma escola, que cresceu a ponto de se organizar empresariamente. Ela se endividou e pediram a falência dela, mesmo sem registro na Jucesp, pois ela já atuava como empresa e por omissão não se registro como tal.

Já no caso da recuperação precisa mesmo ser empresa registrada em 2 anos… não tem a situação de ser empresa de fato. É requisito legal.

Parte de seus credores é legitimo para ser parte da recuperação judicial. Não é possível o fisco por exemplo, pois não existe a possibilidade de acordo…

na pratica a recuperação prevê pagamento parcelado com desconto. Só tem efeito para quem pode parcelar ( não tem efeito nas dividas tributárias) e também não tem efeito com dividas supervenientes (ocorridas após o pedido de recuperação) credito trabalhista tem que ser pago em ate 2 anos, os demais podem parcelar por mais tempo.

O propósito é reorganizar e recuperar sua atividade em inicio de crise, desde que o devedor comprove possuir viabilidade econômica.

O que é viabilidade econômica: capacidade que uma empresa pode possuir para recuperar-se por seus próprios meios.

Imagina um colega que chega atrasado para fazer a prova e a sala fica no 15 andar.. e acabou a energia do prédio e ele tem que subir de escada… ele poderia fazer a prova… basta respirar um pouco, recuperar o fôlego. E a pessoa conseguiria fazer a prova.

é o mesmo com a empresa em recuperação. Ela tem que tomar um capital de giro.

o credor habilitado tem que comparecer na assembleia.

ter viabilidade econômica significa que a crise esta no começo. Uma empresa a beira da falência, não tem viabilidade. O nome dela esta prejudicado e não se tem mais confiança dos seus consumidores… a marca já não vale mais…

 empresa que não atende os requisitos deve pedir auto falência.

Nova edição do livro.. de acordo com a reforma trabalhista, lei de leniência e registros públicos…

prof tem perfil no instagram profbelote. Acompanhem.

Provas Processuais Penais – Trabalho valendo nota

Bom dia,
Para ajudar na nota, e também para melhorar o aprendizado, duas questões valendo, no total, 1,5 ponto.
Não serão aceitas respostas digitadas.
Coloque na folha, nome, RA, semestre e turma.

1 – a) Em que situação pode o juiz relaxar a prisão em flagrante? b) Em caso de relaxamento da prisão em flagrante, pode o autor do fato típico e ilícito continuar preso pela conduta praticada? c) O juiz, na situação descrita, pode decretar, de ofício, a prisão preventiva do autor do crime? (consulta aos arts. 310, 311, 312 e 313 do CPP).

2 – Em um caso de relevante comoção social, o autor do crime, que consistiu na morte e estupro de duas crianças, foi indiciado em inquérito policial e, com não havia mandado de prisão, colocado em liberdade, eis que não se configurava situação de flagrância. O Delegado de Polícia concluiu o inquérito em 05 dias e encaminhou os autos à justiça. O Promotor de Justiça, ao oferecer a denúncia contra o indiciado, representou pela prisão temporária. O magistrado, de pronto, com fulcro nos arts. 312 e 313 do CPP, atendeu ao requerido e expediu o mandado de prisão, justificando sua decisão. Agiu certo o Juiz? Por qual motivo?

Paulo Siquetto

 

OBS: A entrega deve ser feita durante a próxima aula 16-4-2018. Qualquer aluno pode fazer, mesmo que tenha ido bem na prova. Democracia vale para todos.

Aviso – Vistas de provas em 10-04-2018 – Proteção Penal ao Patrimônio

Amanhã 10-04-2018 o professor Marco Antonio fará vista e entregas de provas. O horário das vistas é das 8:00 às 9:30. Infelizmente um erro do sistema que deve ter apagado as notas da turma 7F após o lançamento. Recomenda-se que os alunos dessa turma venham amanhã para ver suas notas, pois ele só vai poder lançá-las depois.

 

 

Direito Tutelar e Coletivo do Trabalho Aula 06 26-03-2018

Estabilidade é garantia direito fundamental CF 8, VIII

Art. 8.º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

empregado sindicalizado é o associado. Para ser diretor de um sindicato, tem que ser sócio. Há associações que tem dirigentes profissionais, que o dirigente não é membro, mas foi contratado para tal… Mas a constituição protege o membro, o afiliado que é diretor. Veja que inicia com o registro da candidatura. E, se eleito, mesmo se for um suplente, vai até um ano após o final do  mandato.

A duração do mandato é definida em cada sindicato, no estatuto. Cada categoria escolhe o prazo que quiser..

Aparentemente é um direito individual do dirigente, mas não é.. De fato a garantia da categoria. Ela é para ao representante da categoria. Qual a razão de que ele tenha estabilidade? Ter liberdade de ser “chato”.. de ter liberdade de reivindicar para a categoria.

Se não fosse isso, na primeira manifestação de um eventual líder ele seria dispensado. Existe uma disputa de poder.

Desde a candidatura ele tem estabilidade. Há críticas, pois antes do registro existem conversas.. e a empresa pode ficar sabendo da intenção do registro e dispensar.

O empregado perde estabilidade se morrer, se passar um ano do mandato ou não se eleger e se renunciar ao direito da estabilidade

súmula TST 369. Dirigente sindical. Estabilidade provisória

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5.º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. 

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3.º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

o item I da súmula fala em prazo. Esse prazo é de 24 horas. O presidente do sindicato tem que informar que o seu opositor político se candidatou. Aí o presidente do sindicato “esquece”de fazer isso.  E pode fazer essa comunicação por qualquer meio. Existe na CCT exigência de espaço para publicar, um mural no estabelecimento de trabalho.

o item IV diz que se a empresa saiu da base territorial não existe mais estabilidade.

o item II deve ser interpretado com razoabilidade… Não faz sentido dar estabilidade a um dirigente que na prática nada faz…

o item III limita os efeitos da estabilidade ao emprego em que ele faz parte da categoria que se filiou e se elegeu dirigente.

Assim há algumas restrições:

a comunicação à empresa

extinção da atividade empresarial

aviso prévio

e se ocorrer a dispensa ilícita?

Art. 659. Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:

 (…)

X – conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.

é uma medida liminar.  Mas os juízes tem resistência a conceder a liminar, pois é difícil desfazer.

junta hoje é vara.. Presidente da junta… hoje é só o juiz, mas antes era dois vogais, que eram os juízes classistas.. e o juiz togado.. antes era um processo administrativo. Que já eram desde a primeira instância um orgão colegiado. E por ter classistas de ambos os lados, o propósito era a conciliação.

Mas como as questões se tornaram mais técnicas… e os classistas perderam poder. Alguns tinham realmente conhecimento e atuação.. mas outros só promoviam a composição sem nenhuma intervenção técnica.

Antes o advogado não era necessário, mas hoje é super necessário, dada as argumentações técnicas.

Há uma questão de interpretação. Há muito problema disso com pessoas que não estão preparadas.

Outra garantia: inamovibilidade

Art. 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

 § 1.º O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita

 § 2.º Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.

§ 3.º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

§ 4.º Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei.

§ 5.º Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4.º.

§ 6.º A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a Sindicato, organize associação profissional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado fica sujeita à penalidade prevista na letra a do art. 553, sem prejuízo da reparação a que tiver direito o empregado.

o empregado não pode sofrer nenhuma alteração que impeça de realizar o seu mandato. Por exemplo, fui eleito diretor sindical do sindicato dos professores e minha base é vergueiro.. mas o empregador decide que eu tenho que trabalhar na zona sul. Isso é transferência? Não. Mudou local mas não mudou localidade. Mas não mudou a base territorial do sindicato. Isso não atrapalha.

Mas se mudou para Barueri.. Isso depende.. transferência só se caracteriza com a mudança da residência para outro município. Houve a mudança de domicilio? Mas se houve mudança da localidade.. isso dificulta? Sim. Isso é nulo.

Se o dirigente sindical cometer falta grave? MAtou o dono da empresa? O que fazer?

primeiro suspende o contrato de trabalho. Na sequência o empregador inicia o inquérito judicial

Art. 853. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

inquérito é uma ação judicial, de natureza trabalhista. inquérito para apuração de falta grave.Veja que é só para empregado garantido com estabilidade. Só dois tipos.. o dirigente sindical e decenal.. a estabilidade decenal era aquela devida ao empregado que tinha mais de 10 anos de contrato que não optou pelo fundo de garantia… mas hoje não existe mais, pois todos tem FGTS.

66  a 88  começou a opção FGTS ou estabilidade. E a CF 88 acabou com a estabilidade decenal, salvo em direito adquirido.

lembrando os elementos da falta grave:

gravidade

singularidade do ato

proporcionaldiade

imediatidade

Assim que a empresa toma conhecimento da autoria e materialidade da falta grave, tem que suspender imediatamente. Uma vez suspenso tem que ajuizar o inquérito em 30 dias. Se não perde o efeito e o inquérito é julgado improcedente.

Mas se o inquérito for ajuizado em tempo, a suspensão se perdura até a decisão final.

Se for procedente, o juiz declara rescindido o contrato sem indenizações. Se for improcedente, ele indeniza os salários durante a suspensão e reintegra até  a data final da estabilidade. Se não, aí é só indenização.

Não recomendada a reintegração… se os ânimos estiverem muito acirrados. Aí o juiz da só indenização..

a indenização não é muito bom para o empregado, pois se eu estou fora não posso me recandidatar.

Direito Tutelar e Coletivo do Trabalho Aula 05 19-03-18

Funções do sindicato

para que serve um sindicato? simples. Serve para representação. Bem que podia cair essa pergunta na prova…

mas a resposta mais bonita está no art. 8 inciso III da CF

CF art. 8.º III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; 

 

Essa função de representação se mistura com a função negocial.

A representação se dá em 4 dimensões:

representação diante do empregador. Percebemos que se fala muito do sindicato do empregado, que seria para defender o mais fraco, mas isso se aplica aos empregadores, que tem sua representação diante dos empregados. Mas a primeira dimensão é a representação dos membros da categoria diante dos empregadores.

representação diante dos órgão administrativos, que cuidam da matéria do trabalho. A formalização passa por instâncias administrativas, quando nós falamos de registro do sindicato.

diálogo com a sociedade,  isso se dá quando temos um dissídio com greve. O dissídio é disputa entre duas partes. Dissídio coletivo é uma disputa entre uma coletividade e uma empresa ou uma outra coletividade. Se o dissídio não resultar em um acordo, haverá necessidade de intervenção judicial, por meio de uma açao chamada de dissídio coletivo. O dissídio pode ser individual ou coletivo. O dissídio individual mais comum é a reclamação trabalhista. Existe o dissídio coletivo que é uma ação muito comum. A petição no dissídio coletivo tem 3 paginas.. você demonstra a sua legitimidade e pede a procedência da pauta anexa, que foi aprovada em assembleia cuja ata está anexa.. ai vem um monte de anexo.. Correspondente ao numero de cláusulas. Tem um monte de perfumaria. E a contestação também… entre em qualquer site de sindicato.. veja… acordos coletivos, sentenças normativas… mas veja a clausula que fala da representação. Mas voltando… pense em um dissídio com greve.. o dialogo com a sociedade é necessário. Greve é uma paralisação dos trabalhadores, pacifica e temporária. Não é dos empregadores. Não há direito de greve dos empregadores. lei de greve 7783/89 trata do direito de greve.

Veja alguns artigos da  L7783/89 

Art. 2.º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.

 

Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout).

Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação.

a atividade essencial é para a comunidade e não para a empresa. E a própria lei traz a relação do é essencial. São atividades que se entendeu essenciais a população.

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.

existe greve abusiva e não abusiva… em que houve ou não abuso de direito. Assim não existe greve ilegal, mas sim abuso do exercício do direito a greve. Para não caracterizar o abuso, existe alguns requisitos. Antes e depois da greve.

atos preparatórios. O aviso prévio de greve. O próprio nome indica que a entidade sindical deve avisar com antecedência que vai ter greve. Há dois prazos aplicáveis para a greve essenciais e não essenciais. Para serviços não essenciais é de 48 horas para a parte contraria, pois essa greve só interessa as partes. Mas para a as atividades essenciais interessa a comunidade também. O aviso prévio é maior 72h. Tem que comunicar a comunidade.

Art. 13. Na greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.

a reforma mexeu em muitos aspectos, inclusive na questão sindical. Hoje a situação é complicada, o empregado é penalizado se vai discutir suas questões na justiça. Isso é ruim para todos.. empregado, empregador e comunidade. A empresa também perde.. ela vai ter que pagar honorários também. A empresa antes pagava honorário somente se estivesse representado pelo sindicato e ganhasse até 2 salários mínimos.

janeiro de 2017, em uma vara da grande são paulo que recebeu 200 processos novos. Nesse ano, 40. Sabe qual é a data mais próxima da audiência nesta vara? 15 dias. Na semana passada o professor foi em uma audiência. A ação foi proposta em 30 de outubro. 5 meses. O empregado perdeu. arquivou o processo. Ai entrou com ação no mesmo dia.  ação é em 4 meses.. Isso pois é a sexta vara de São Paulo.. ela tem muito processos acumulados.. deve estar hoje circulado uns 10 mil processos nela.. A acabaram as ações trabalhistas? Não.. foram só inviabilizadas.

representação judicial. O sindicato também tem a representação por mandato.. mas o sindicato pode atuar em nome próprio em direito alheio, em direito do empregado. Legitimação extraordinária, art. 6 do CPC. E o sindicato pode atar como substituto individual, em ação coletiva. Veja, não é substituto processual quando ele esta formalizando acordo ou convenção, pois ai ele é legitimo de forma ordinária. Cuidado aqui.. imagina um sindicato que diante de um direito individual trabalhista violado entra com uma ação em nome de seus representados, por exemplo exigindo o direito em ação coletiva. Por exemplo nos planos econômicos houve prejuízos nos reajustes.. e as empresas aplicaram errado os reajustes acordados. E os sindicatos entraram em juízo. E assim entraram com ação e depois ele vai saber para quem vai mandar o dinheiro..

tudo isso veio do inciso III do art. 8

 

 

função assistencial, prestação de alguns serviços aos associados. Todo mundo sabe a diferença entre membro da categoria e associado sindicalizado ou filiado… sócio etc..

sindicalizado, sócio, associado e filiado ao sindicato é a mesma coisa. Membro da categoria pode ou não ser sócio..  Para ser sócio, tem que pertencer à categoria, isso é um requisito. Eu não posso me associar ao sindicato de que eu não faço parte da categoria.  A categoria que pertence são duas… professor e sociedade de advocacia. Na relação de trabalho como advogado eu não sou empregador… é profissional liberal e os clientes não tem uma relação de vinculo trabalhista comigo.

na mesma relação jurídica eu não posso pertencer a duas categorias. Se eu sou um super cara de confiança.. mesmo assim eu sou empregado.

Eu aqui hoje como professor, posso me associar a categoria dos advogados? Não.

Um dirigente sindical tem que ser associado.. primeiro.. membro da categoria.. associar.. e ser eleito. Se eu fosse dirigente sindical dos professores, qual o efeito disso perante o sindicato dos advogados. Você não pode se associar a um sindicato que não pertence a sua categoria.

Assim assim a função assistencial é uma prestação aos afiliados.

 

CLT Art. 514. São deveres dos Sindicatos:

a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social;

b) manter serviços de assistência judiciária para os associados;

c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho;

d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu Quadro de Pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe.

Parágrafo único. Os Sindicatos de empregados terão, outrossim, o dever de:

a) promover a fundação de cooperativas de consumo e de crédito;

b) fundar e manter escolas de alfabetização e pré-vocacionais

as vezes o preço do serviço ao associado é mais barato do que ao membro não sindicalizado. E isso era usado para forçar a sindicalização. E assim obrigatoriamente é aquele sindicato que me representa, mas a decisão de se sindicalizar é opção livre do trabalhador.. e o tribunal proibiu esse tipo de diferenciação

função econômica e politica, ambas eram consideradas proibidas pelo art 521 CLT

 

Art. 521. São condições para o funcionamento do Sindicato:

a) proibição de qualquer propaganda de doutrinas incompatíveis com as instituições e os interesses da Nação, bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao Sindicato; 

b) proibição de exercício de cargo eletivo cumulativamente com o de emprego remunerado pelo Sindicato ou por entidade sindical de grau superior;

c) gratuidade do exercício dos cargos eletivos;

d) proibição de quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511, inclusive as de caráter político- partidário;

e) proibição de cessão gratuita ou remunerada da respectiva sede a entidade de índole político-partidária.

Parágrafo único. Quando, para o exercício de mandato, tiver o associado de sindicato de empregados, de trabalhadores autônomos ou de profissionais liberais de se afastar do seu trabalho, poderá ser- lhe arbitrada pela Assembleia Geral uma gratificação nunca excedente da importância de sua remuneração na profissão respectiva.  

em interpretação do art. 8 CF esse dispositivo não foi completamente recebido pela constituição.

Fonte de Financiamento do Sindicato

contribuição sindical (antes obrigatória hoje facultativa)

a reforma trabalhista mexeu em vários artigos..

CLT 545, 578, 583

o 545 agora exige a autorização do empregadoArt. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Parágrafo único – O recolhimento à entidade sindical beneficiária do importe descontado deverá ser feito até o décimo dia subseqüente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor de 10% (dez por cento) sobre o montante retido, sem prejuízo da multa prevista no art. 553 e das cominações penais relativas à apropriação indébita.

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.

 

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.

ou seja.. não tem conversa.. ou o empregado concorda ou não.

Intangibilidade salarial. Os descontos salariais só podem ser feitos se autorizados por lei ou pelo empregado. Por exemplo, sofremos descontos de INSS, mas a autorização é legal.. e assim vai…

Os sindicatos estão fazendo assembleia e manifestando que os empregados decidiram.. mas veja o entendimento hoje é que é autorização previa e individual…

antes era 4 a 5 bilhões .. distribuídos aos 13 mil sindicatos… tem sindicato que não tem da onde tirar o dinheiro..

Há uma convenção da OIT que veda a obrigação..

o Collor em 1990 editou uma MP para acabar com o imposto sindical de forma progressiva.. 20% ao ano.. e dava tempo dos sindicatos se organizarem… mas agora foi violento..

Contribuiçao confederativa, art. 8 VI CF

IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

aqui é complicado.. aqui era para substituir.. para tirar a obrigatoriedade..mas na hora de redigir saiu assim.

Aconteceu também na questão de férias.. O empregado pode converter 1/3 em abono pecuniário. Para quem não sabe não existia benefício nenhum em tirar ferias.. ela era remunerada.. e a lei manda pagar as férias antecipadamente, e o empregado acha que ganhou mais.. mas ele vai ficar 2 meses sem salário.. ai um grupo na constituinte decidiu uma gratificação, para o sujeito tirar 30 dias e ter mais 1/3. Na hora de escrever deixaram os dois.. e o empregado converte e ainda ganha mais.. encarecendo o direito de férias.. dizem que isso saiu errado também.

Depois de idas e vindas.. de discussões e jurisprudências do TST.. isso caiu no STF.. que foi transformada na súmula 40 vinculante, dizendo que só os sócios recolhem.. isso esta previsto na assembléia geral.

SÚMULA VINCULANTE 40 A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

contribuição assistencial

essa também é chamada de taxa assistencial ou taxa de reforço sindical é prevista em acordo ou convenção. E esta contribuição é para fazer frente as despesas decorrentes da convenção coletiva, como analise jurídica dos pedidos, analises econômicas mostrando a viabilidade dos pedidos.. soa despesas decorrentes da negociação coletiva.. uma vez por ano.

Em um movimento de greve… tem despesas piquetes etc.. e se embute pela assistência que o sindicato deu nesse momento de negociação..  e o TST também decidiu que isso só é devido pelos sócios. Veja aqui

mensalidade sindical

A mensalidade sindical é uma contribuição que o sócio sindicalizado faz, facultativamente, a partir do momento que opta em filiar-se ao sindicato representativo. Esta contribuição é normalmente feita através do desconto mensal em folha de pagamento, no valor estipulado em convenção coletiva de trabalho.

mensalidade interessa ao sócio…

103002053138 – RECURSO ORDINÁRIO – ACORDO HOMOLOGADO NOS AUTOS DE DISSÍDIO COLETIVO – CLÁUSULA 43ª – MENSALIDADE SINDICAL – É incabível a homologação de cláusula resultante de acordo formalizado no curso de dissídio coletivo, em que se autoriza desconto em folha de pagamento, a título de mensalidade sindical, de empregados não associados ao sindicato profissional, por incompatibilidade com o princípio constitucional da livre associação ou sindicalização. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 17 e do Precedente Normativo nº 119, ambos desta Seção Especializada em Dissídios Coletivos. Recurso ordinário a que se dá provimento. (TST – RO 21331-80.2015.5.04.0000 – SEDC – Rel. Min. Fernando Eizo Ono – DJe 18.10.2017 )

 

OJ 17. CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. (mantida) – DEJT divulgado em 25.08.2014
As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

Nº 119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (mantido) – DEJT divulgado em 25.08.2014
“A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”

Direito Tutelar e Coletivo do Trabalho Aula 04 12-03-18

o que é sindicato?

é uma pessoa jurídica… que de fato é uma associação de pessoas físicas e jurídicas pertencentes a categorias profissionais ou econômicas.

E nasce tal como qualquer pessoa jurídica.. primeiro ocorre uma vontade de certos membros de formar a associação, depois convocam-se outros, por meio de edital… faz o estatuto definindo as regras… assembleia… e depois que os membros decidiram esses critérios, fazem o registro, CNPJ…

E depois disso é pedido o registro no MTE, cadastro nacional das entidades sindicais. Se for deferido o pedido de registro, o MTE determina a inscrição nesse cadastro… e ai sim ele tem personalidade jurídica sindical e pode representar seus membros.

qual a verdadeira finalidade desse cadastro? Garantir a unicidade sindical, um único sindicato por categoria por base territorial por força de lei. No mínimo a base territorial é um município…

no município pode ter quantos sindicatos? vários, mas só um por categoria.

Ele segue o sistema confederativo que tem por base o principio da unicidade sindical, com 3 graus… que devem observar o princípio

sindicato, federação e confederação

qual o mais importante? o sindicato.. sem sindicato não tem federação. Fiesp é forte? sim pois os sindicatos são fortes.

quando estudarmos a lei de greve, vamos ver que se o sindicato não quiser representar os trabalhadores, tem que chamar a federação, que se não vier pode chamar a confederação.. mas se ninguém vir, poderá ser formada uma comissão e para aquele ato de negociar a greve a comissão tem poder tal como o sindicato para negociar o movimento paredista

portaria 323/2013 estabelece os critérios para registro dos sindicatos, as entidades de primeiro grau

portaria 187/2008 – cuida do registro das entidades de grau superior

no pedido de registro no MTE tem diversos documentos para juntar… atas assembleias, edital de convocação… etc…

superintendências regionais do trabalho em Brasília.. antes era delegacia.  assim o delegado passou a ser superintendente.. e subdelegacia agora se chama gerencias

em um primeiro momento se verifica requisitos formais… tem CNPJ… tem os documentos… ok. Ai verifica-se a unicidade… se encontrar sindicato na base territorial.. indefere… mas se documentação não esta ok pede complementação…

Se tudo certo, abre um edital para impugnar… quem vai impugnar? Quem tem interesse… sindicatos que buscam aquela categoria na base territorial.

houve um conflito entre dois sindicatos.. gráficos e eletrônicos..

quando se faz os chips… aquilo é um circuito impresso, as trilhas elétricas são impressas na chapa de silício, uma atividade de impressão, como se fosse tinta no papel… Qual a categoria? Os eletrônicos queriam criar uma categoria própria.

quando os eletrônicos tentaram criar.. os gráficos apresentaram sua impugnação.

ai a discussão se transformou em desdobramento de categoria….

vai negociar condição de trabalho com qual sindicato?  no final ficou com os gráficos (http://www.abigraf.org.br/)

agora o mês do recolhimento da contribuição sindical urbana. E a lei hoje diz que é facultativa. Desconto mediante autorização do funcionário.

Semana passada saiu uma decisão no tribunal dizendo que devido a reforma nao ter sido feita por LC… isso vale so para aquele sindicato que ajuizou a ação.

tudo isso é insegurança jurídica. As empresas vão contingenciar esses valores.

olha um sindicato pode nascer por esse registro de uma categoria ainda não servida em uma base territorial.. mas pode ser por desmembramento de categoria ou de base territorial.. mas pode ter junção, fusão, incorporação, ou seja.. qualquer movimentação desde que respeitada a unicidade sindical.

pode ter sindicato com base maior… nacional… estadual..

é mais fácil a criação por base menor… menos membros a serem convocados por edital… mas isso criou inúmeros sindicatos para mesma categoria…

agora muitos sindicatos se reagruparam… por questão de sobrevivência

assembleia geral

diretoria

conselho fiscal

delegados sindicais

delegados sindicais são os representantes do sindicatos nas regiões onde o sindicato não tem sede

o delegado é membro da categoria (portanto tem que trabalhar em empresa da categoria econômica) e ainda ser sindicalizado (associado).

questão prática… funcionário lotado em São Paulo vai passar uma temporada lotado em Recife… ele passa a ser representado pelo sindicato de recife. Por força de lei o sindicato que representa.

 Professor é promovido a diretor… ele vai mudar de categoria da profissional diferenciada para a profissional mesmo sem ter mudado de empresa

há previsão de que o sindicato tem no minimo 3 e no máximo 7 diretores. art 522

Art. 522. A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de 7 (sete) e, no mínimo de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

isso não é uma intervenção… isso não fere a liberdade de associação pois o estado tem leis similares em outras formas de associação

mas imagina uma categoria enorme.. os metalúrgicos… sete é muito ou pouco para eles? Isso é pouco…

o problema surge quando o diretor é dispensado… ele vai dizer que sofreu perseguição… e ele vai tentar uma reintegração. E o juiz vai ver se isso é ou não abuso.

Pode criar diretoria para qualquer coisa… diretor cultural… diretor de sei la o que…

mas o juiz vai ver se aquele diretor realmente praticou atos de negociação coletiva.. A estabilidade é dada para defender o direito da coletividade que elegeu aquele diretor, mas na hora de negociar não é a coletividade que vai, é o diretor.

Não adianta criar inúmeras diretorias se esses diretores não atuam..

assim o artigo prevalece, resguardada a analise do juiz sobre eventual abuso do direito.

Entidade de grau superior, federação e confederação.

5 sindicatos para federação

3 federações para confederação

Art. 535. As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República

§ 1.º As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregadores denominar-se-ão: Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Comércio, Confederação Nacional de Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional de Transportes Terrestres, Confederação Nacional de Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional das Empresas de Crédito e Confederação Nacional de Educação e Cultura.

§ 2.º As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregados terão a denominação de: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura.

§ 3.º Denominar-se-á Confederação Nacional das Profissões Liberais a reunião das respectivas federações.

§ 4.º As associações sindicais de grau superior da Agricultura e Pecuária serão organizadas na conformidade do que dispuser a lei que regular a sindicalização dessas atividades ou profissões.

veja que a central sindical não esta prevista na CLT e não obedece a unicidade…. mas ela tem previsão legal, em outra lei. A primeira norma que reconheceu as centrais sindicais foi a lei  11648/2008

olha o art. 1 dessa lei

Art. 1.º A central sindical, entidade de representação geral dos trabalhadores, constituída em âmbito nacional, terá as seguintes atribuições e prerrogativas:

I – coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas; e

II – participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Parágrafo único. Considera-se central sindical, para os efeitos do disposto nesta Lei, a entidade associativa de direito privado composta por organizações sindicais de trabalhadores.

central sindical é entidade de representação sindical de trabalhador. Não tem de empregador.

O inciso I diz que ela vai coordenar a representação e não representar.. quem representa são as organizações sindicais. São os sindicatos que representam, não a central.

o conselho curador do FGTS tem composição tripartite… o BNDES… tem espaço portanto para as centrais sindicais, tem espaço na OIT.

tripartite é onde existe representação dos empregados, empregadores e governo.

para o exercício dessas prerrogativas, inclusive a questão financeira, tem critérios:

Art. 2.º Para o exercício das atribuições e prerrogativas a que se refere o inciso II do caput do art. 1.º desta Lei, a central sindical deverá cumprir os seguintes requisitos:

I – filiação de, no mínimo, 100 (cem) sindicatos distribuídos nas 5 (cinco) regiões do País;

II – filiação em pelo menos 3 (três) regiões do País de, no mínimo, 20 (vinte) sindicatos em cada uma;

III – filiação de sindicatos em, no mínimo, 5 (cinco) setores de atividade econômica; e

IV – filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 7% (sete por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional.

Parágrafo único. O índice previsto no inciso IV do caput deste artigo será de 5% (cinco por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional no período de 24 (vinte e quatro) meses a contar da publicação desta Lei

as centrais tem que indicar anualmente ao MTE esses dados

100 sindicatos em 5 regiões.. não exige qualquer proporção.. imagina uma região com 80%, mas ai vem o segundo critério.. tem que ter 20 sindicatos em cada uma das 3 regiões

e ainda tem que ter 5 setores das atividades econômicas

e por fim tem sindicatos com 7% de sindicalizados… veja que aqui é sócio do sindicato… não abrange membro da categoria não sindicalizado

no Brasil são media de 20% de sindicalizados… central sindical para terem prerrogativas precisa ter essa representatividade.

Direito Tutelar e Coletivo do Trabalho Aula 02 26-02-2018

Direito coletivo do trabalho é um segmento do direito do trabalho.

O coletivo considera as categorias. Cuida das relações coletivas com a participação ou não dos sindicatos.

Os sindicatos representam as categorias

econômica  – empregador

profissional diferenciada – aqueles que tem profissões reguladas.

profissional – aqueles que não tem profissões reguladas, e que se vincula a categoria daqueles que trabalham para o empregador de determinada categoria econômica.

obs: da forma que esta se apresentando, da para imaginar que só há sindicato de empregados, mas existe de fato sindicato de trabalhadores, com sindicato dos profissionais liberais, do profissionais autônomos….

por exemplo: sindicato dos agentes autônomos do comércio http://www.eaa.org.br/

Observe que o direito do trabalho além de cuidar dos direitos da relação de emprego, cuida de outras relações que não são de emprego mas possuem direitos trabalhistas por força da lei. Exemplo o trabalhador avulso…

art. 8 CF p1 diz que o direito do trabalho se equipara ao trabalhador avulso. Ele não tem empregador. Pois é intermediado pelo sindicato. Carga e descarga do navio, e faz o pagamento em forma de rateio.  Paga-se o salário e todos os direitos trabalhistas. E existe o sindicato dos estivadores, um sindicato muito forte.

http://sindiestivasantos.com.br/

Há o sindicato dos profissionais liberais. Em 2006 foi permitida a sindicalização dos empregados em sindicatos. Antes isso era proibido. Havia uma interpretação equivocada. Acreditavam que o empregador era representado pela reunião de pessoas que trabalhavam no mesmo segmento econômico. Por exemplo o empregador doméstico. Havia uma ideia que não deveria haver sindicato das domesticas pois esta não exerceria uma atividade econômica e não haveria correspondente de categoria econômica, e pela mesma tese pensavam que o sindicato não poderia representar uma categoria econômica por não exercer atividade econômica.

OBS:

olha esse julgado antigo no TST de 1994:

DISSÍDIO COLETIVO – SINDICATO DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. A categoria dos trabalhadores domésticos é, ainda, uma categoria limitada no que tange a direitos coletivos e individuais, não lhe tendo sido assegurado, no que tange àqueles, o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas (art. 7º, parágrafo único, da Carta Magna), o que afasta, por imcompatibilidade lógica, a possibilidade de negociação coletiva e, finalmente, de chegar-se ao estágio final da ação coletiva (art. 114, § 2º). Recurso ordinário desprovido. TST – RO-DC 112.868/94.7 – Ac. SDI 1.271/94 – Rel.: Min. Manoel Mendes de Freitas. 

pode ver que essa situaçao é polêmica e foi muito controvertida na nossa história.

Veja essa reportagem que indica existência de sindicato de domesticas bem antes:

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2010/04/27/fundadora-do-primeiro-sindicato-de-trabalhadoras-domesticas-do-brasil-laudelina-de-campos-mello-lutou-por-sua-categoria-durante-70-anos

Na reportagem fala que “(…) em 1936 cria a Associação das Empregadas Domésticas do Brasil, que é fechada pelo Estado Novo em 1942. Em 1961, morando em Campinas (SP) a essa altura, funda a Associação Profissional Beneficente das Empregadas Domésticas. Sua militância inspira a criação de associações similares no Rio de Janeiro e em São Paulo nos anos seguintes, entidades que, em 1988, dão origem ao Sindicato dos Trabalhadores Domésticos (…)”

Mas aí veio a EC 72 2013 que acrescentou o parágrafo único no art. 7 da constituição:

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.”

Se é assegurado o direito do inciso XXVI:

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

como poderia existir convenção coletiva sem a possibilidade de existir o sindicato?

Assim a questão está pacificada.  Tem a possibilidade do sindicato das domésticas e suas convenções são reconhecidas constitucionalmente.

continuando a aula…

o direito coletivo do trabalho NÃO é um ramo autônomo do direito do trabalho. 

autonomia doutrinária =  não possui princípio próprios. Pois a teoria geral do direito do trabalho tem princípios comuns ao individual e coletivo. Há muito poucos princípios específicos que não justificam entender que há autonomia própria.

autonomia legislativa = não existe lei própria para o direito coletivo. A principal norma é conjunta com individual e coletivo, que é a CLT. não se pode dizer que é há autonomia legislativa

Autonomia Jurisdicional = não há orgão especifico na jurisdição. O que há é competência. Um juiz de São Paulo não tem a competência do juiz do Paraná, por diferença de competência territorial. Um juiz cível não tem competência para julgar um dissídio trabalhista pois se trata de diferença de competência em razão da matéria. Há diferença vertical, segunda instância.. mas existe o mesmo critério na trabalhista. No tribunal TRT existe a competência original e competência recursal, como ação rescisória, mandado de segurança…. Uma das ações de competência originaria do tribunal é o dissídio coletivo. Uma petição simples. É um dissídio onde se discute condições de trabalho. reajuste, vale transporte, adicional etc.. diversas reivindicações. E decorre o acordão chamado sentença normativa. Os juízes de dissídio coletivo se autonominaram, por regimento do tribunal de desembargadores. Há em alguns tribunais um órgão específico para julgar dissídio coletivo, chamado de seção de dissídios coletivos. O acesso é mais restrito. São quinze desembargadores, para julgar 40 clausulas… mas essa seção tem em grandes tribunais. Eles tem o poder normativo, o tribunal tem o poder de estabelecer normas. Só alguns magistrados tem, os que julgam dissídios coletivos.  Tudo começa com conciliação, antes de 46 chamavam de comissão de conciliação, depois chamaram de junta de conciliação e julgamento e só depois que mudou para vara do trabalho. Assim interessa a justiça do trabalho a conciliação.

professor trabalhou em um caso no interior que 80% trabalhava na empresa. Houve uma greve e o tribunal estava em recesso. Marcaram a audiência em um domingo… para conciliação.

Audiência Una, ocorre todos os atos, conciliação entrega da defesa, impugnação da defesa, testemunhas, impugnação das testemunhas, alegações finais e julgamento.

Há praxe de desmembrar em inicial ( entrega da defesa e conciliação) e instrução e depois outra de julgamento

A regra era um tribunal regional por estado, mas viram que não vale a pena separar por exemplo Rondônia e Acre. Não tem dinheiro para isso. Mas a maioria é uma região por estado. A segunda região era são Paulo, Paraná e Mato Grosso, quando ainda não era dividido. E a necessidade de São Paulo foi tão grande que e o único que tem dois tribunais, uma região pequena territorialmente falando, que é a segunda região. O resto ficou para a 15a região, com sede em campinas e cuida de todo o resto que não é atendido pela segunda região. O tribunal da 2a região é o maior do pais, em numero de magistrados e ações. Só a capital de São Paulo, no fórum central, tem 90 varas. O primeiro maior é 2a depois é minas 3a e depois é São Paulo de novo, 15a região.

Quando é distribuída a ação, para evitar que venha todos… sindicatos.. o tribunal manda os autos para o juiz da vara daquela comarca para tentar conciliar.

O juiz da vara só faz a conciliação, quem homologa é o tribunal competente.

Sentença normativa é um acórdão, uma decisão coletiva.

autonomia didática =  não é uma disciplina própria autônoma. A divisão nas faculdade é só para acomodar a matéria, mas não se pode dizer que é autônoma.

História

quando nasceu?

a revolução industrial fez surgir o trabalho assalariado. Pois havia um grande numero de trabalhadores com condicões sub humanas de trabalho, que reivindicaram melhores condições de trabalho.

O direito coletivo, portanto sindicato, nasce no mesmo contexto. A atividade laboral é um grande elemento de identificação das pessoas. Não importa de onde veio. O que estudou… mas o que importa é que somos iguais no trabalho e temos condições melhores.

O caldo para surgir o direito do trabalho foi a grande quantidade de trabalhadores na fabrica. Não nasceu como sindicato, mas como associações, caixa de mutuo etc…

democratização implicou em mais liberdade ao sindicato. Se o estado é mais autoritário, diminui-se a liberdade e atuação dos sindicatos, mas as vezes o sindicato é cooptado para participar do sistema de governo.

Quando surgiu o direito do trabalho no Brasil? Quando chegou ao fim a escravidão e recebemos imigrantes europeus, contaminados com a ideia do direito do trabalho. Antes o Brasil tinha escravos e uma população muito rural, que não se organizavam.

As primeiras greves em São Paulo em 1910, em cada 10 lideres presos, 9 tinham sobrenome italiano. Imigrantes eram tratados no inicio como escravos, pois era assim que os proprietários de terras estavam acostumados a lidar.

até 1930 não tinha tanta industria. Não tinha tanta gente no mercado de trabalho. Com a industrialização do pais há uma aceleração do crescimento das relações de trabalho.

O direito do trabalho já foi chamado de direito operário, direito industrial. Pois a sua origem se deu nas cidades e não do campo, depois que chamaram de direito do trabalho recomendando a inclusão do trabalhador do campo.

Em 30 havia o Getúlio Vargas. Inspirado na carta del lavoro, considerava o sindicato um braço do estado. E por isso que criaram o imposto sindical. Havia muitas normas de intervenção. Até 88 se o governo achasse que tinha que extinguir um sindicato, fazia mediante ato executivo.

Hoje

tem que ter um fundamento para intervenção, e mesmo assim isso se dá pelo devido processo legal.

Mas como o nosso sistema é democrático, primeiro veio a intolerância, a proibição, depois a aceitação.

Hoje temos o principio da liberdade sindical, embora existam ainda normas que restringem a liberdade sindical. E essa restrição de liberdade é a intervenção do estado.

hoje nos temos a central sindical que não obedece as restrições do sistema federativo. Greve geral só é possível com uma articulação enorme entre os sindicatos.

Recursos Civis Aula 07 23-03-2018

Apelação é o recurso que cabe contra sentença

Ela se apresenta de duas formas, conforme sua interposição:

Direta

interposta em 15 dias após publicação da sentença.

obs: o embargos de declaração interrompem esse prazo, que passa a contar da decisão sobre eles, salvo se o embargo não for conhecido. Portanto cuidado… Na prática um embargo só não é conhecido quando intempestivo.

Adesiva 

interposto no mesmo prazo das contrarrazões de apelação.

Ela fica sujeita a sorte do recurso aderido, ou principal.

interposta a apelação direta, ocorre a preclusão lógica da forma adesiva (ou seja não se pode fazer as duas formas)

Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.

 

se ele desistir, cai a adesiva… Não se lê contrarrazoes de uma apelação que se extingue sem analise do mérito.

Para ser independente, ambas as partes deveriam ter feito as suas apelações na forma direta.

o objetivo do instituto do recurso adesivo serve para dar uma chance a parte para recorrer.

o recurso adesivo e as contrarrazões, embora tem prazo comum, são peças separadas.

Capitulos da Apelação:

Preliminares de apelação

Aqui coloco as questões prejudiciais, não resolvidas na fase de conhecimento.

Por exemplo algo que não pode agravar porque o assunto não estava previsto na lista de agravo de instrumento, como um error em procedendo

obs: preliminares de apelação podem ser sucitadas nas contrarrazões de apelação 1009 p1 e p2. Matéria de ordem pública podem ser discutidas em qualquer fase do processo… mas se você esta fazendo contrarrazoes, você venceu.. por que estaria pedindo algo?

mas veja.. imagina uma sentença que fez julgamento antecipado da lide, que acolheu a presunção de verdade das alegações dela, sem a oportunidade de provar. Ai a outra parte recorre, pedindo para reformar a sentença.. as contrarrazões podem pedir para anular a sentença e voltar a fase de conhecimento, para gerar a prova que não foi produzida pelo julgamento antecipado da lide.

Razões de apelação

questões de direito, ou de fato e de direito que foram erroneamente interpretadas na sentença, são os errores em judicando

efeitos da apelação

padrão da apelação é suspensivo e devolutivo.

Efeito suspensivo impede a eficácia imediata da sentença, ou seja, impede o seu cumprimento definitivo, até o trânsito em julgado ou decisão ad quem (decisão do recurso).

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I – homologa divisão ou demarcação de terras;

II – condena a pagar alimentos;

III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V – confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI – decreta a interdição.

§ 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.

§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I – tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II – relator, se já distribuída a apelação.

§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

 

não se aplica o efeito suspensivo no caso do parágrafo 1 acima

a doutrina critica muito a vedação do efeito suspensivo de sentença improcedente de embargos de execução, pois isso pode causar muito prejuízo à parte.

A questão da tutela provisória é a mais usada. Existe uma manobra do juiz… no texto da sentença eles concedem tutela antecipada, as vezes sem que tenha sido pedido. Ou seja dá na mesma sentença a tutela provisória e definitiva… ai fica complicado.. cabe agravo ou apelação? é uma sentença hibrida… o TJSP diz que cabe agravo… mas o STJ diz que cabe apelação…

É possível que o próprio apelante peça ao relator o efeito suspensivo, se ele demonstrar perigo de grave dano ou difícil reparação com a eficácia imediata. O requerimento deve ser feito ao relator… no bojo da apelação.

Da decisão do relator que concede esse efeito suspensivo cabe agravo interno.

imagina que uma parte pediu o efeito suspensivo do relator e ganhou… mas imagina que o direito é evidente ou que o réu está procrastinando… isso é parecido com a tutela de evidência.. esse é o caminho para interpor o agravo interno.

 E o efeito devolutivo? Está abaixo:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I – reformar sentença fundada no art. 485;

II – decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III – constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

 

é possível um efeito maior que o devolutivo, não só devolver as questões propostas em primeira instância, mas apresentar novas questões .. mas só no caso de força maior

Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Recursos Civis Aula 06 16-03-18

APELAÇÃO

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1.º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2.º Se as questões referidas no § 1.º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 3.º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.

a apelação cabe sobre a sentença. Qualquer sentença. Seja ela terminativas (extinguem a ação sem solução do mérito art. 485) ou definitivas (resolvem o mérito art. 487)

error in judicando – erro na interpretação e aplicação da lei material

error in procedendo – erro na interpretação da lei processual, quando o juiz não observa o fluxo lógico procedimental, ou suprimir.

por exemplo o réu apresentou um documento novo no processo. E o juiz não deu oportunidade do autor manifestar sobre o documento.

Por exemplo a ordem da oitiva das testemunhas se inverter sem justificativa pode ser um error in procedendo. Veja o art. 361

 

Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:

I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;

II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;

III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

 e a apelação tem  partes, uma preliminar e outra de mérito e pedidos.

é feita uma petição de interposição e outra e razoes de apelação. é nessa de razoes que colocamos a preliminar, o mérito e pedido.

A apelação devolve ao tribunal hierarquicamente superior (exceto aquele caso previsto em constituição que vai direto ao STJ), toda a matéria impugnada de ordem privada e toda a matéria de ordem pública impugnada ou não.

preliminares

No capítulo das preliminares são impugnadas as questões prejudiciais que na fase de conhecimento, não eram impugnáveis por agravo de instrumento.

Olhando ainda o artigo 1009, o primeiro parágrafo define as questões a serem apresentadas nas preliminares de apelação ou contra razão. :

ter sido resolvidas na fase de conhecimento

nao podem ser objeto de agravo de instrumento

não podem estar preclusas

mas o que é que pode ser agravo de instrumento?

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1.º;

XII – (Vetado.)

Essa lista é numerus clausus (rol fechados) pela jurisprudência atual… mas pode existir juiz que entende diferente.. quem sabe no futuro a jurisprudência mude

Por exemplo, durante a fase de conhecimento podem ocorrer questões prejudiciais incidentais que não são caso de agravo (fora da lista do 1015). Como estas questões não precluem, podem ser discutidas mais para frente. Pode ver que no artigo diz que pode ser discutida em dois lugares… nas razões e nas contrarrazões. Assim sendo objeto de preliminar de apelação, é objeto também de contrarrazões do recorrido.

o recorrido também poderia fazer sua apelação e colocar ali seus pedidos, mas o legislador deixou espaço para o recorrido fazer pedidos de rediscussão de preliminar nas contrarrazões da apelação da outra parte.

No capítulo do mérito são impugnadas as teses prejudiciais ao recorrente contidas na sentença.

assim as contrarrazões  tem preliminar de apelação, mérito e pedido. Mas aqui o pedido é para manter a sentença.  e as preliminares que já falamos acima.

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

 

I – os nomes e a qualificação das partes;

II – a exposição do fato e do direito;

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV – o pedido de nova decisão.

§ 1.º O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2.º Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

§ 3.º Após as formalidades previstas nos §§ 1.º e 2.º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade.

olha só… o caput diz que tem a apelação  é interposta por petição dirigida ao juiz de primeiro grau. São duas coisas diferentes, a petição de interposição e as razoes de apelação. E os incisos são da apelação, ela que conterá, não vai colocar os incisos na petição de interposição. Muito cuidado… no criminal a petição de interposição não precisa acompanhar a razão.

as questões prejudiciais das quais não cabiam agravo de instrumento porque não estavam previstas no CPC art. 1.015 poderão ser discutidas pelo recorrente nas preliminares de apelação e pelo recorrido nas contrarrazões de apelação.

Se o recorrido questionar as prejudiciais nas contrarrazões de apelação, o recorrente tem 15 dias para se manifestar sobre elas.

Requisitos recursais

petição de interposição: dirigida ao juiz de primeiro grau, com objetivo de que o juiz remeta os autos ao tribunal com as razões de apelação em anexo.  o juiz não faz juízo de admissibilidade. Ou seja.. é uma petição bem simples. Não precisa falar nada sobre as razoes e alegaçães na petição de interposição, só dizer que deve remeter as razões ao tribunal.

Razões de apelação: recurso propriamente dito. contendo a impugnação das teses prejudiciais ao recorrente e os requisitos do 1010, ou seja:

I – os nomes e a qualificação das partes

a doutrina diz que se o tribunal recebe os autos, não precisaria qualificar de novo.. mas a prova da ordem exige, pois está na lei.. portanto cuidado. Recomendo adotar o critério de qualificar… custa nada.. é só copiar e colar

II – a exposição do fato e do direito;

aqui é o fato e do direito conectado a lide, o que fundamenta a sua pretensão se você era o autor, ou a sua resistência, se réu. .. mas não precisa trazer fatos e direitos que não são conectados ao pedido do recurso

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

aqui é a critica a sentença recorrida, apontando o error cometido pelo juiz. Porque ela deveria ser reformada (error in judicando) ou que ato do processo deve ser anulado (error in procedendo). Essa parte é fundamental, pois o relator pode indeferir o recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida… vamos ver isso mais adiante

IV – o pedido de nova decisão.

não esqueça o pedido. Se não sua apelação não vai ser conhecida.

Além disso tem o requisito de prazo: 15 dias

Art. 1.003 § 5.º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias

cuidado que embargos são 5 dias art. 1.023

tem o preparo, que é o recolhimento das custas do recurso.

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 1.º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

§ 2.º A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3.º É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.

§ 4.º O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.

§ 5.º É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4.º.

§ 6.º Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo.

§ 7.º O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.

as custas de porte e retorno eram para processos físicos. Pois antes era necessário pagar o malote interno entre os tribunais.. Hoje a apelação é 2% do valor da causa.

procedimento

recebida a apelação no tribunal, o relator fará o juízo de admissibilidade do recurso.

Art. 1.011. Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator:

I – decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a V;

II – se não for o caso de decisão monocrática, elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado.

 o relator poderá decidir monocraticamente caso entenda que o mesmo se enquadre nas alíneas do inciso III, IV e V  do art. 932:

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

obs:

inadmissível = fora do prazo

prejudicado = não recolheu o preparo

havendo vícios sanáveis, o relator deverá oferecer ao recorrente prazo de 5 dias para sanar o vício.

Da decisão monocrática do relator, cabe agravo interno:

Art. 1.021.  Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

 § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

Recursos Civis Aula 05 09-03-2018

Incidente de resolução de demanda repetitiva

cabimento

se consultar o código, no art .976 tem o cabimento:

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

§ 1.º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2.º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.

§ 3.º A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4.º É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5.º Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.

 

Assim cabe a instauração do IRDR quando:

1) houver risco de prolatação de sentenças antinômicas em casos com teses semelhantes

2) Não existir previsibilidade do direito aplicado ao caso concreto pelo jurisdicionado

assim é um motivo de duas facetas, do ponto de vista da jurisdição, um movimento para manter decisões em sintonia. E do ponto de vista do jurisdicionado, uma tese dominante que lhe dá segurança jurídica

observe o inciso 1. O tema deve ser somente de direito. Não pode ser dependente de análise de fato. E a existência de repetidos processos com o mesmo tema de direito que não exijam prova. Apenas interpretação do direito. Existência de pelo menos um processo em grau de recurso. E inexistência de demanda repetitiva em análise no STJ e STF sobre o mesmo tema.

legitimados:

Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I – pelo juiz ou relator, por ofício;

II – pelas partes, por petição;

III – pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.

Veja:

de ofício pode o juiz (1a instância)  e o relator (2a instância)

por petição podem as partes,  MP e DP.

o recurso deve ser apresentado com as razões e a demonstração da repetição da mesma tese em diversas ações, anexando toda a documentação pertinente.

importante: o pedido é dirigido ao presidente do tribunal.

o presidente do tribunal pode não aceitar ou admitir o recurso. Se admití-lo, manda fazer o registro no CNJ e o remeterá ao orgão regimental responsável pela unificação da jurisprudência no tribunal.

o orgão especial ou regimental publicará a entrada do recurso marcando a data da audiência com tempo hábil para o ingresso de terceiros interessados

o órgão especial poderá marcar audiência pública. convidando especialistas, renomados conhecedores do assunto para darem sua opinião sobre a causa (amicus curiae) amigo da corte. Olha so abaixo, em especial o paragrafo 3.. o amicus curiae pode interpor recurso sobre julgado em IRDR.

Em outros processo ele depende dos poderes que lhe foram dados no paragrafo 2

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1.º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3.º.

§ 2.º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

§ 3.º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

e o MP manifesta também. olha inciso III do artigo abaixo

Art. 982. Admitido o incidente, o relator:

I – suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;

II – poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias;

III – intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1.º A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes.

§ 2.º Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso.

§ 3.º Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado.

§ 4.º Independentemente dos limites da competência territorial, a parte no processo em curso no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente é legitimada para requerer a providência prevista no § 3.º deste artigo.

§ 5.º Cessa a suspensão a que se refere o inciso I do caput deste artigo se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente.

 

depois é feito o julgamento do recurso.

 

Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.

Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.

a apelação tem uma vocação maior para ser a origem do incidente, mas o paragrafo único abre isso para remessa necessária e processo de competência.

A parte com processo ainda em 1 grau, se pedir o incidente, ao interpretar o paragrafo unico acima, talvez não seria aceita, pois o mesmo diz que o que origina o incidente é recurso, remessa necessária ou processo de competência. Pois assim poderia pular instâncias, o que não é permitido

O resultado do julgamento é registrado no CNJ e divulgado no DJE. Com as teses e a posição do tribunal.

Art. 979. A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.

§ 1o Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro.

§ 2o Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá, no mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados.

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário.

Existe uma casuística… sendo necessária declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em controle difuso, o órgão especial devolvera ao presidente do tribunal para ser remetido ao pleno do tribunal ( art. 97 CF)

CF Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 

suspensão dos processos:

instalado o IRDR as varas serão comunicadas pelo DJE. Da suspensão processual dos casos contendo teses idênticas de direito, suspensão essa que terá duração de 1 ano. Se não houver nesse tempo decisão do IRDR, os processos voltam a ter andamento normal.

Obs: embora não é o caso do civel, não se suspende processo com réu preso e HC

Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Parágrafo único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.

 

depois de julgar o mérito, sua decisão tem efeito vinculante, cabendo recurso especial e extraordinário, com efeito suspensivo.

Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1o O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

§ 2o Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Recursos Civis Aula 04 02-03-18

Definição de Julgamento de casos repetitivos:

 

Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I – incidente de resolução de demandas repetitivas;

II – recursos especial e extraordinário repetitivos.

Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual.

o inciso I esta no art 976:

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver,  simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

(…)

o inciso II está no  1036

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

depois que o recurso é interposto, ele recebe um registro.

 

Art. 929. Os autos serão registrados no protocolo do tribunal no dia de sua entrada, cabendo à secretaria ordená-los, com imediata distribuição.

Parágrafo único. A critério do tribunal, os serviços de protocolo poderão ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau.

cuidado com essa situação da descentralização… tem desembargador que considera intempestivo um recurso que foi protocolado em lugar diverso do tribunal e demorou para chegar.

Relator é definido por sorteio.. Esse sorteio embora aleatório tenta equilibrar a quantidade de processos entre os relatores.

o primeiro recurso naquele tribunal torna o relator prevento, para aquele e demais processos conexos

lembrando do art. 105 II C e 109 II da CF.

o que é conexão?

coincidência de causa de pedir ou de partes… veja que é ou.

causa de pedir se divide em próxima e remota. A remota é o liame obrigacional ( fatos que definem o vínculo jurídico). e a causa de pedir próxima dá o fundamento jurídico. Quando se fala em conexão, a relevância maior é a causa de pedir remota (fatos).

geralmente são as partes alegam a conexão, mas alguns tribunais fazem de ofício, como no caso dos tribunais federais. E se a parte achar que não tem conexão ela tem que agravar para pedir desconexão.

relator faz a direção do processo.. Ele é o juiz do processo, só o julgamento que é colegiado, mas ele é o responsável pelo processo, portanto ele dirige e ordena o processo.

Se for necessário produção de provas, homologação de acordos e vistas as partes é com ele.

O relator aprecia o pedido de tutela provisória em grau de recurso.

quando você pede uma tutela provisória, que tem aspecto satisfativo, ou seja vai entregar o bem da vida a parte… as vezes o réu já recebe citação com a decisão da tutela e obrigação de fazer.

Se o réu não concorda com a tutela, ele faz um agravo. E esse desembargador é escolhido . e a sua decisão estabiliza a tutela.

o réu tem que pagar 2% do valor da causa e com a angustia de ter a tutela contra si até a decisão.

O relator tem que fazer a analise de pressupostos ( intrínsecos e extrínsecos)

O relator não deve reconhecer os pressupostos prejudicados. E se o autor do recursos não impugnarem especificamente os fundamentos.

por exemplo, falta procuração. O advogado pediu urgência e entrou com processo sem procuração. ai o processo correu sem a procuração e teve sentença… foi no recurso que percebeu a falta da procuração.. deu prazo o autor não juntou.. recurso não conhecido

O relator pode decidir monocraticamente negando providência ao recurso. Isso é julgamento liminar do recurso.  Se o recurso for contra súmulas, acórdãos  e entendimentos de recursos repetitivos… ele nega.. se a decisão recorrida  for contra essas súmulas etc.., aí ele dá provimento.

tem observações para julgamento liminar:

obs 1 antes de julgar prejudicado o recurso tem que dar oportunidade a corrigir o vicio, desde que seja sanável

obs 2 antes de dar provimento ao recurso tem que dar a parte recorrida a oportunidade de falar.

antes o relator não observava isso. Agora tem que observar.

decisão surpresa

no Brasil ficou proibida a decisão surpresa.

antigamente o recurso dava surpresa as partes… por exemplo anulando o processo que não houve citação válida

mas hoje em dois casos a decisão só ocorre depois de prazo de 5 dias para as partes manifestarem:

fato superveniente a decisão recorrida ou questão apreciável de oficio não examinada

Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do

recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1.º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.

§ 2.º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.

para julgar, o relator prepara o voto e devolve os autos com o voto na secretaria do tribunal. E ai o processo é entregue ao presidente da turma e designa o dia do julgamento, com oportunidade das partes fazer sustentação oral.

sustentação oral 15 min feita após exposição do caso em que explica o caso para os presentes.

a sustentação é do recorrente recorrido e ao MP

assim a parte tem acesso ao voto do relator… dá para demonstrar que o relator esta errado se isso for ao seu favor.

é possível entregar minutas aos desembargadores já antecipando o que você vai falar na sustentação.

Recursos Civis Aula 03 23-02-2018

EFEITOS

Efeito suspensivo = Impede a eficácia de uma decisão.

Tem algumas matérias que não se aplicam o efeito suspensivo, como alimentos por exemplo.

O efeito suspensivo esta ligado a cada tipo de recurso, uns tem e outros não. Vamos ver isso quando estudarmos cada recurso em espécie.

Efeito devolutivo = devolve ao tribunal a matéria recorrida, sujeita a preclusão.

É tantum devolutum quantum appellatum,  a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada

Não confunda com o conhecimento da matéria de ordem pública, que o tribunal pode conhecer de oficio, que é o translativo

Efeito translativo = conhecimento de matérias que não foram examinadas na decisão recorrida

O tribunal tem o direito de examinar toda a sentença. E se há um vicio, no que for de ordem pública, será sanado. E pode ocorrer da parte não ter recorrido sobre aquele assunto específico, o que não impede o conhecimento do tribunal.

Por exemplo suponho que se recorreu pela indenização e o tribunal pode decidir o juro correto, mesmo sem que isso não tenha sido objeto de recurso. O juro é de ordem pública.

Efeito expansivo = efeito do recurso atinge outras pessoas.

Por exemplo um litisconsorte.. um recorre o outro aproveita os efeitos.

Mesmo quando é litisconsóricio simples, com a mesma causa de pedir… imagina um condômino, uma reintegração de posse que um dos condôminos recorreu, o outro também aproveita

Efeito susbtitutivo = Só pode haver uma decisão no processo.

E assim a decisão de recurso pode substituir a decisão recorrida pois ela tem vícios, foi contra precedentes do tribunal. Mas ele pode dar uma decisão anulando a decisão recorrida e pedindo ao juiz a quo para decidir novamente

Efeito regressivo = perda de objeto do recurso por reconsideraçao

este é admitido em alguns recursos. No agravo o juiz pode reconsiderar a sentença agravada. E o recurso perde o objeto. Exemplo… eu faço o recurso e o juiz ao ler o recurso se convence de que sua decisão merece a reforma que se solicita em recurso e reconsidera a decisão. Na apelação também, perde o objeto se o juiz se retratar da sentença.

Agravo de instrumento

Art. 1.018. § 1 Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento.

Apelação

Art. 331.  Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.

art.485 § 7^o Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

Uniformização das decisões

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

uniforme =  decisões parecidas para fatos parecidos…

estáveis  = que não haja mudança de forma aleatória, que as mudanças ocorram com ampla discussão e contraditório antes de mudar

coerente  =  é que a decisão se conecte logicamente com o fato.

Assim é possível considerar as decisões como parâmetros do dia dia no trabalho do operador do direito.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados

§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Uma forma de fazer a uniformização é através de Precedente.  Isso surgiu do controle concentrado de constitucionalidade ADC, ADO, ADIN etc…

súmula vinculante é exclusividade do STF

acordão em incidente de assunção de competência é quando o tribunal percebe que determinada matéria, mesmo não sendo repetitiva, mas sim intermitente e causa problemas. Por exemplo o cartório interpreta equivocadamente uma lei,  e os jurisdicionados entram com ações. o tribunal instaura esse incidente e vincula com precedente.

Os recursos repetitivos servem para dar uma sentença única para os recursos que tem pedidos de grande incidência no tribunal. Toma-se para esse recurso alguns processos paradigmas e os demais fiam esperando  a decisão. E assim que sai a decisão vale para todos.

E ainda considera  qualquer súmula do STF e STJ, desde que seja respectivamente em matéria constitucional e infraconstitucional (agora a súmula não vinculante vincula também…)

orientação de plenário podem criar enunciados que devem ser observados por todos os juízes vinculados ao tribunal. O mesmo para os órgãos especiais.

O contraditório é obrigatório. O juiz deve abrir o contraditório antes de aplicar o precedente.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

 

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

 

e depois de dar o contraditório o juiz deve fundamentar sua decisão

 

art. 489 § 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento

olha o inciso VI. Ele mitiga/diminui o principio do livre convencimento motivado do juiz. O juiz deve seguir o precedente judicial.

Teve uma causa, em que o pai de um menino se suicidou e deixou todos os bens para um menor. A concubina processou a mãe, que deveria entregar metade dos bens para a meieira. O juiz disse que era improcedente pois fundamentou alegando que não havia nenhum acordo por escrito entre as duas mulheres por essa divisão.. mas isso era uma questão de herança e não de acordo… mesmo que tivesse um acordo isso seria vedado, pois nao se pode fazer negócios de herança de pessoa viva.  A sentença foi totalmente desconectada dos fatos e pedidos do processo e portanto reformada.

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os precedentes deverão ser publicados na internet,  no site do tribunal e no site do CNJ.

todos os tribunais são obrigados a alimentar o banco de dados do CNJ

abaixo uma discussão sobre cabimento de recurso… meio que mudando de assunto:

 

CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

se o estado de N. Jersey  nos EUA resolve processar a Friboi no brasil, vai ser na justiça federal. Sabemos da aula passada que sentença é recorrida por recurso ordinário:

CF Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II – julgar, em recurso ordinário:

c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

E ocorrendo uma decisão interlocutória prolatada em primeira instância nesse processo, onde vai ser o agravo de instrumento?

Aqui tem uma situação que merecer análise.. veja:

CPC art. 930 Parágrafo único. O primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo.

isso deixa  STJ esta prevento de modo reverso, ou seja, como recurso ordinário é no STJ, o agravo também tem que ser.

vamos fazer uma atividade prática. Vamos buscar precedentes nesses sites. Vamos escolher um tema: direito de família.. tragam para discutirmos.

Recursos Civis Aula 02 16-0-2018

Recurso

finalidade – revisão da matéria decidida – no todo ou em parte:

Art. 1.002. A decisão pode ser impugnada no todo ou em parte. 

Sentença ultrapetita é prejudicial? Sim às duas partes. Se você pediu 2000 de indenização e o juiz te deu 4000, recomendo que recorra. Pois a outra parte vai recorrer, vai ganhar e vai sobrar honorários advocatícios desse recurso ao seu cliente… lembre-se do dever de cooperação de todos para obter decisão justa:

Art. 6 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Os recursos civis estão no art. 994 e é numerus clausus… ou seja, taxativa.

Art. 994. São cabíveis os seguintes recursos:

I – apelação;

II – agravo de instrumento;

III – agravo interno;

IV – embargos de declaração;

V – recurso ordinário;

VI – recurso especial;

VII – recurso extraordinário;

VIII – agravo em recurso especial ou extraordinário;

IX – embargos de divergência.

Não se pode usar recursos em processo civil que sejam de outros diplomas. Por exemplo não pode usar RESE do CPP no civil.

Tem exceção. Existe a possibilidade dos tribunais regulamentarem seus recursos internos. E essa regulamentação pode ser diferente em cada tribunal.

Por exemplo o TJSP tem um regimento interno. Veja aqui

olha um exemplo desse tipo de recurso interno definido pelo regimento interno do tribunal:

Seção II
Do Agravo Regimental
Art. 253. Salvo disposição em contrário, cabe agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de quinze dias, das decisões monocráticas que possam causar prejuízo ao direito da parte.

E o recurso adesivo? Há grandes divergências doutrinarias. Nós vaso adotar que o recurso adesivo é somente uma forma dos recursos já elencados no art. 994, ou seja, a apelação pode ser na forma direta ou na forma adesiva.

Qual o efeito? A parte que fez a apelação ao ver o recurso adesivo da outra parte pode desistir do recurso dele e o adesivo cai junto.

Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das exigências legais.

§ 1.º Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro.

§ 2.º O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte:

I – será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder;

II – será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial;

III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível.

Cuidado, o recurso ordinário não está no inciso II e você pode pensar que não cabe recurso adesivo.. mas quando o recurso ordinário é aquele que equivale a apelação ( lembra da última aula?), pois se trata de matéria originária do tribunal, aí cabe adesivo.

Essa equiparação à apelação do Recurso Ordinário nesse caso específico ocorre por permissão legal. O artigo 1028, que regula o recurso ordinário, está assim:

Art. 1.028. Ao recurso mencionado no art. 1.027, inciso II, alínea b, aplicam-se, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, as disposições relativas à apelação e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Ou seja, ele equipara o RO a apelação, pelo menos nos requisitos de admissibilidade e procedimento, e isso atrai a admissibilidade de recurso adesivo. Olha só o que é esse caso do 1027 inciso II.. é exatamente o caso da última aula.

Art. 1.027. Serão julgados em recurso ordinário:

II – pelo Superior Tribunal de Justiça:

b) os processos em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

Enfim, se a pergunta da prova fosse assim:

Quantos recursos admitem recurso adesivo?

Resposta: Quatro, que são apelação, recurso extraordinário e recurso especial e ainda existe um quarto caso que é o recurso ordinário previsto no art. 1.027, II, por força do art. 1028.

Remessa necessária

É uma validação, uma fiscalização para proteger o erário do Estado. Só isso. Não é recurso. Embora dela se desdobra um julgamento em segundo grau de jurisdição, não é recurso, pois como já definimos recurso é um instrumento da parte prejudicada por uma decisão judicial tem para recorrer desse prejuízo. E nesse caso quem promove a remessa necessária não é a parte, mas o próprio judiciário, seja pelo juiz da causa ou o presidente do tribunal.

Pressupostos e condições dos recursos

Requisitos intrínsecos

Esses têm a ver com o próprio recurso, com o que está dentro dele:

Cabimento

legitimação

Interesse

Requisitos extrínsecos

Esses têm a ver com assuntos que não estão no conteúdo do recurso:

Tempestividade

Regularidade

Preparo

inexistência de fato impeditivo ou modificativo

Agora vamos ver cada requisito em detalhes

Cabimento

o recurso deve ser adequado a impugnar o ato recorrido, cada tipo de recurso cabe a rever um tipo de decisão, de acordo com a respectiva previsão legal. É uma questão formal. A apelação cabe à sentença, o agravo de instrumento cabe à decisão interlocutória, etc…

Duas pessoas ingressam em litisconsórcio ativo. Uma é excluída do processo e a outra permanece. E qual o recurso da decisão que retirou do polo uma das partes? É agravo de instrumento.. pois a decisão de exclusão do pólo seria uma decisão interlocutória.

Mas o advogado ao interpor o recurso deu o nome na petição de apelação. Perdeu? Não necessariamente, pois o juízo pode admitir uma apelação como agravo de instrumento. Esse é chamado principio da fungibilidade. Se errar o nome, mas o conteúdo material do recurso for aquele que tem cabimento, o juiz pode admití-lo como tal.

Assim o cabimento é analisado de acordo com o conteúdo da peça e não o nome juris que a parte lhe deu.

Nosso direito processual tem origem no direito romano, que influenciou o direito português que por sua vez nos influenciou. Nosso direito é formal, para cada ato existe um instituto e forma de fazer. E se não respeitar a forma o recurso não é admitido.

Nos EUA  é diferente, não existe muito essa exigência formal, pois todo recurso se chama motion ( moção)

Sempre houve regras. Tem que deixar espaço entre endereçamento e qualificação. Tem que se adequar pois hoje não há mais carimbos, mas há necessidade de colocar a assinatura digital e o texto referente a ela, que hoje ocupa o lado direito e parte de baixo da folha. São as regras formais.

Legitimação

O recurso só pode ser manejado pelas partes do processo. Autor, réu, MP amicus curiae.. etc…

Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.

Interesse

O recurso só pode ser atravessado pela parte que sofreu prejuízo com a decisão, assim o interesse existe para quem quer a reforma de uma decisão que prejudique.  Lembra do interesse de agir que vimos na teoria geral do processo civil? Aqui é algo equivalente, o interesse de recorrer.

E o prejuízo tem que ser demonstrado sempre. Lembrando que também é prejuízo a sentença ultrapetita (falamos disso na última aula). É função do juiz arbitrar os danos morais, não seria ultrapetita se o juiz arbitrar a mais do que sugerido pela parte.

Tempestividade

É o respeito de prazos  para interpor o recurso. Por exemplo embargos 5 dias…

OBS: tem um critério interessante, uma novidade do novo CPC. Antes um ato antes do prazo era considerado por alguns juízes intempestivos, chamado recurso prematuro, prepóstero ou ante tempus,  inclusive foi discutido o assunto no STF veja aqui

Mas hoje o CPC expressamente diz que e tempestivo:

Art. 218. Os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei.

§ 1 Quando a lei for omissa, o juiz determinará os prazos em consideração à complexidade do ato.

§ 2 Quando a lei ou o juiz não determinar prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento após decorridas 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3 Inexistindo preceito legal ou prazo determinado pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte.

§ 4 Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.

Regularidade formal

a lei exige alguns requisitos na forma da peça para interposição do recurso. Na apelação tem que colocar o nome do apelante e do apelado.. nome do tribunal de origem. Já os embargos é mais livre,  uma mera petição.

A lei também exige que o protocolo da peça seja em determinado juízo. A apelação a petição e as razoes são protocoladas no juízo de primeiro grau. Mas, no agravo,  a razão vai para o tribunal e depois de agravado, você faz uma petição de reconsideração na primeira instância juntado o prova de interposição do recurso.

inexistência de fatos impeditivos

Há fatos que impedem o recurso. Por exemplo a renúncia ao recurso que é a concordância com a rescisão, mesmo que tácita, por um ato incompatível com o inconformismo da decisão.

 a falta de voto no acordão. Por exemplo já saiu dois votos e não sai o terceiro.. mesmo eu já tendo perdido nos dois primeiros e não tenho o terceiro ainda não poderei apelar.

Preparo

pagamento de taxas judiciais e outras despesas previstas em lei.

Estão dispensados de taxas MP, FP, DP e agraciados pela gratuidade processual.

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 1o São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

§ 2o A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3o É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.

§ 4o O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.

§ 5o É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4o.

§ 6o Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo.

§ 7o O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.

Pronto.. acabou os requisitos…

Reformatio in pejus – Pode?

Se a matéria é de ordem privada e não foi controvertida pelo interessado, não pode reformar in pejus, ou seja, reformar aumentando o prejuízo de quem recorreu.

Por exemplo, em uma sentença recebo do seguro o valor da tabela FIPE. Inconformado, eu entro com o recurso pelo aumento, pela diferença em relaçao ao valor real do carro. Aí o tribunal reforma dizendo que não devo receber nada … nem o valor FIPE nem maior…   isso seria reformatio in pejus

Tem uma exceção, quando a matéria é de ordem publica.

E o que é matéria de ordem pública? É aquela que o juíz pode reconhecer de oficio.

Matérias de , como as do art. 337 ( exceto convenção de arbitragem e a incompetência relativa):

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta e relativa;

III – incorreção do valor da causa;

IV – inépcia da petição inicial;

V – perempção;

VI – litispendência;

VII – coisa julgada;

VIII – conexão;

IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X – convenção de arbitragem;

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Essas matérias não se sujeitam à preclusão para o órgão julgador, em virtude do:

art. 337 § 5 Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.

E ainda tem matérias de oficio no 485:

art. 485 § 3^o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

os incisos que se refere são esses:

IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

desistência do recurso

O recorrente pode desistir do recurso a qualquer tempo sem anuência de nenhuma outra parte

Não confunda renúncia com desistência. A desistência é de algo que já foi feito e no meio se desiste. Mas no caso de renúncia nem chega a ocorrer recursos. Se as partes renunciarem, o trânsito em julgado ocorre de imediato

Art. 999. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.

Art. 1.000. A parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer.

Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer.

eficácia das decisões recorridas:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

vendo o 995 acima  entende-se que a regra geral as decisões são eficazes mesmo ocorrendo recursos sobre ela. Mas tem que  olhar o caso, veja o caput… tem que ver se a lei suspende a eficácia ou se existe decisão judicial suspendendo a eficácia.

Por exemplo, se preciso de uma tutela de urgência em um recurso, vou pedir ao relator, pois a decisão dele pode suspender a eficácia da decisão recorrida. Isso esta no paragrafo único.

Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.

esse artigo fala de legitimidade… já falamos dele

é o 997 ja falamos tabém ..  do recurso adesivo.

No recurso repetitivo, se o recurso da parte for tomado como paradigma, e a parte desistir, o recurso  dele se mantém como paradigma e a desistência só afasta os efeitos do resultado para o caso dela… é como se a decisão fosse erga omnes menos a própria recorrente… é meio estranho mas é assim mesmo.

Art. 1.001. Dos despachos não cabe recurso.

isso é mito.. não se aplica se o despacho for prejudicial a parte. Tem que interpretar isso conforme constituição:

CF 5 XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 1o Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão.

§ 2o Aplica-se o disposto no art. 231, incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação.

§ 3o No prazo para interposição de recurso, a petição será protocolada em cartório ou conforme as normas de organização judiciária, ressalvado o disposto em regra especial.

§ 4o Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem.

§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

§ 6o O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.

 

Aqui fala de prazos

 

Art. 1.004. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado ou ocorrer motivo de força maior que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

Aqui fala de morte da parte… o sucessor processual tem devolução de prazo. Mas para a parte contrária não, pois os prazos correm independentes

Recursos Civis Aula 01 09-02-2018

Recursos Civis Aula 01 09-02-2018

Prof Glauco

Recurso é uma continuação diálogos entre as partes e o juízo. Recurso é uma forma de discutir a decisão do juízo.

Imagina uma sentença parcialmente procedente. Ambos podem apelar.

O recurso é a ferramenta em que a parte prejudicada por uma decisão judicial tem para recorrer desse prejuízo.

CC 189

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206

Quando a decisão tem um cunho de parcialidade e prejudica alguém, cabe recurso. Sempre cabe recurso em decisões que tem um caráter prejudicial e parcial.

Enquanto o juiz fala que a petição é improcedente, isso significa que foi reconhecido que o réu agiu dentro do seu direito.

Imagina uma pessoa que teve o cheque sem fundo protestado, e pede dano moral e indenização. Provavelmente perderá a ação pois o juiz vai reconhecer que o réu agiu corretamente, dentro do seu direito de protestar o título. Ou seja haverá prejuízo ao autor. Caberia recurso.

No caso do Lula, a mídia tenta tirar dos ministros do STF qual é a posição dele em relação a possibilidade de se candidatar apesar da condenação.

Tem recurso que cabe em qualquer ato judicial. Embargos de declaração por exemplo. É o ultimo recurso possível no STF por exemplo.

Tanto é que no exame da ordem e em concursos, o examinador pergunta assim: qual o recurso cabível exceto embargos de declaração… pois se não essa seria a resposta padrão, pois é o recurso universal.

Art. 994. São cabíveis os seguintes recursos:

I – apelação;

II – agravo de instrumento;

III – agravo interno;

IV – embargos de declaração;

V – recurso ordinário;

VI – recurso especial;

VII – recurso extraordinário;

VIII – agravo em recurso especial ou extraordinário;

IX – embargos de divergência.

A apelação é o recurso de uma sentença, já o agravo de instrumento cabe em qualquer ato judicial, exceto sentença ou acórdão. Do acórdão que tem função de sentença, recurso ordinário.

o que é acordão com função de sentença? quando a questão é de competência originária de um tribunal, desse acórdão cabe recurso ordinário. É só pegar a CF 102 para ver a competência do STF…. ou o artigo 105 do STJ e assim vai.

por exemplo um habeas corpus negado pelo TJ em competência originária tem como recurso o RO:

CF art. 105 II – julgar, em recurso ordinário:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

Agravo interno é o que se faz em relação a uma liminar que monocraticamente foi definida pelo relator.

Recurso especial  – matérias do STJ

Recuso extraordinário é sobre a violação constitucional, com controle difuso de constitucionalidade.

O agravo  em recurso especial ou extraordinário é usado para destrancar um recurso, que o juiz se nega a enviar o recurso ao tribunal superior.

Embargos de divergência que vão homogenizar a jurisprudência. Sevem para recorrer sobre decisão em recurso extraordinário ou em recurso especial em divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal.

Havia até 2015 um sistema chamado legalista. Você poderia alegar que atende os requisitos da lei. Mas esse sistema não estava funcionando, pois as massas cresceram e hoje todas as minorias se tornaram muito ativa. Aí houve a adoção de alguns sistemas do common law, através de precedentes, para promover uma igualdade de  tratamento.

Antes o sistema era dedutivo. Um silogismo lógico asssim: a Lei era a premissa maior, o fato social a premissa menor e a sentença que atende ou não o pedido era a conclusão

fato: Eu não tenho propriedade, moro sem oposição a 5 anos no terreno e vivo la com minha família

lei:  quem não tem imóvel e está em posse pacífica a mais de 5 anos tem direito a usucapião

Conclusão: Eu tenho direito a usucapião.

isso é o tatbestand:  CPC 330 III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; Se você não consegue tirar a conclusão, nem se deve propor a inicial.

Já hoje inroduziu-se em nosso sistema a indução, que  é diferente.. Isso foi induzido no novo CPC

por exemplo a sala 409 já esta com datashow instalado… na 309 tem também… na 209 tem também… Será que a sala 609 tem direito a ter datashow?

o fato 1 recebeu conclusao n

o fato 2 recebeu conclusão n

o fato 3 recebeu conclusao n

o fato em questao é similar ao fato 1, 2, 3…. então a conclusão deve ser similar. Pelo princípio da igualdade.

O precedente retira do juiz a liberdade de julgar, vinculando-o a adotar a mesma tese. Ele não pode fugir do precedente.

Há muitos problemas de desigualdade no judiciário, pela falta de homogeneização das decisões ou mesmo pela falta de previsão legal.

Por exemplo, um devedor de alimentos que sofre prisão civil não tem a oportunidade de uma audiência de custódia para pagar a dívida e sair em liberdade. Ele tem que manifestar nos autos e aguardar os atos processuais… enquanto o preso criminal tem esse direito.. de pagar a fiança na audiência e já sair livre… é mais fácil tirar um criminoso no final de semana do que um devedor de alimentos.

E tem mais injustiça… existe a obrigação do judiciário de atualizar o débito. Se você juntar a sua conta e ainda  depositar mais do que o dobro do debito, continua preso… fica esperando a atualização do juízo. E o só depois o juiz atualiza, vê que quitou a divida e ai solta….  Imagina espera o contador judicial manifestar nos autos para dar a liminar para soltura.

Contratos Civil e Empresarial Aula 07 22-03-2018

L8245/91 Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar – se – á o seguinte (…)

Essas quatro ações têm rito próprio, dentro da lei L8245/91. Elas estão nos seguites artigos

despejo 59 a 66

consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação 67

revisionais de aluguel 68 a 70

renovatórias de locação 71 a 77

 Vamos inverter a ordem. começar pela revisional

Revisional

L8245/91

DA AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL

Art. 68. Na ação revisional de aluguel, que terá o rito sumário, observar-se-á o seguinte:

aqui tem um debate.. não há mais rito sumário no atual CPC. Mas de fato ele não se remete ao sumário do antigo CPC, mas ele estabelece um rito próprio nessa lei, que é um rito especial.

Esta é uma ação de mão dupla, que pode ser o autor tanto o locador quanto o locatário. Pode ser usada para subir ou baixar o aluguel. A ação pode ser proposta a cada 3 anos. Não posso rever toda a hora. Isso causaria uma instabilidade econômica.

nas revisionais, existe aluguel provisório. O que é uma tutela provisória? Uma tutela concedida em caráter liminar para evitar os riscos da demora do processo. O aluguel provisório retroage à citação.

O aluguel na tutela definitiva, conta a partir da publicação da sentença, mesmo que haja recurso. A diferença entre o aluguel provisório e definitivo pode ser cobrado no bojo da própria ação, não precisa de ação autônoma.

 Antes havia a necessidade de se extrair carta de sentença e fazer a execução em autos apartados. Aqui é rito especial. Em 91 isso era uma novidade dessa lei, mas agora é incluída no corpo do CPC

e o inadimplemento do aluguel provisório enseja despejo.

Além dos requisitos do 276 e 282.. mas eles eram do antigo CPC/73:

o 282 tem equivalente no novo cpc, que são os requisitos da petição, equivale ao 319 do CPC 2015

o 276 falava em rol de testemunha, perícia e indicação do assistente técnico. Isso tem que estar na petição inicial

no inciso II a alinea a e b mostra o caráter de mão dupla, em que o autor pode ser o locador ou o locatário.

Cuidado ação de mão dupla não é com ação dúplice, que é outra coisa, que é a proposta por um em face do outro cujo resultado poderá implicar em inversão de posições, não se fala  em  reconvenção nas ações dúplices… Imagina um tutor e o tutelado atinge a maioridade ( 16 anos) e a tutela cessa. E ela entra com uma ação de prestação de contas. Aqui ele vai dizer se é ou não necessário a prestação de contas. Se determinar que se preste, mas há uma outra sentença, julgo que são boas ou não as contas… e ainda é possível das contas serem a maior e o tutelado ter que devolver ao tutor….

 

a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;

b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente;

há um equilíbrio de forças. A tutela provisória é dirigida. O legislador tarifou a tutela provisória. O juiz não tem liberdade de ir a além desses limites.

o prazo para a contestação é o mesmo da audiência de contestação. Tem que conter a contraproposta. Se não há acordo tem perícia.

veja o III e o V… o juiz decide os provisórios… posso pedir revisão? Sim.. o rito especial tem uma peça chamada pedido de revisão… que interrompe o prazo do recurso… Isso é uma peculiaridade da ação revisional.

veja que na tutela provisória é diferente… tem que agravar… mas aqui pode pedir revisão ao próprio juiz.  Ele não tem dados concretos da perícia.

não se pode ação revisional com prazo para desocupação do imóvel.

mas o aluguel provisório é reajustado na periodicidade da lei ou do contrato.

observação.. não é só o valor do aluguel, mas também clausulas podem ser revisionadas, como a periodicidade ou índice de reajuste

 

Art. 70. Na ação de revisão do aluguel, o juiz poderá homologar acordo de desocupação, que será executado mediante expedição de mandado de despejo.

Nem todo o despejo é por falta de pagamento.. pode ser por acordo entre as partes.

DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE ALUGUEL E ACESSÓRIOS DA LOCAÇÃO

é um dispositivo só.. mas é bem extenso.. Qual o objetivo dessa ação?  acessórios da locação .. esse é o nome juris da ação… tem que usar esse nome inteiro mesmo…

Consignação é uma forma de extinção da obrigação e evitar a mora.. para isso que serve. Evitar a mora. Para isso temos que ver no CC o inadimplemento… 389… tem a mora.. tem juros legais… cláusulas penais.. por isso que dá a oportunidade do pagamento em consignação..

a consequência é evitar a mora e obviamente o despejo. Cuidado que a ação de consignação tem no CPC. 539 a 549.. Mas no CPC ele chama de procedimento especial.. soa duas especiais… vale o que esta na lei da consignação de aluguel, que é mais especifica…

o locatário é autor.. e o locador é réu.. mas o locador pode reconvir, sendo assim invertendo os pólos.

Art. 67. Na ação que objetivar o pagamento dos aluguéis e acessórios da locação mediante consignação, será observado o seguinte:

I – a petição inicial, além dos requisitos exigidos pelo art. 282 do Código de Processo Civil, deverá especificar os aluguéis e acessórios da locação com indicação dos respectivos valores;

lembrando que agora é o art. 319 do cpc…

II – determinada a citação do réu, o autor será intimado a, no prazo de vinte e quatro horas, efetuar o depósito judicial da importância

indicada na petição inicial, sob pena de ser extinto o processo;

III – o pedido envolverá a quitação das obrigações que vencerem durante a tramitação do feito e até ser prolatada a sentença de

primeira instância, devendo o autor promover os depósitos nos respectivos vencimentos;

veja que o autor tem que ir depositando os valores em juízo

IV – não sendo oferecida a contestação, ou se o locador receber os valores depositados, o juiz acolherá o pedido, declarando quitadas as obrigações, condenando o réu ao pagamento das custas e honorários de vinte por cento do valor dos depósitos;

veja que aqui o honorário já é fixado, não interessa o grau de dificuldade.

V – a contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, a:

a) não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida;

b) ter sido justa a recusa;

c) não ter sido efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento;

d) não ter sido o depósito integral;

aqui ele restringe os temas de uma contestação.. matéria de fato… mas não há nenhuma matéria de direito.. pois a defesa de direito tem toda a liberdade para contestar… vide o 337 cpc.  A ampla defesa é ainda garantida.

VI – além de contestar, o réu poderá, em reconvenção, pedir o despejo e a cobrança dos valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, na hipótese de ter sido alegado não ser o mesmo integral;

olha aqui a reconvenção… e aqui se diz que a decisão é de uma única sentença… é diferente da ação dúplice que tem duas sentenças..

VII – o autor poderá complementar o depósito inicial, no prazo de cinco dias contados da ciência do oferecimento da resposta, com acréscimo de dez por cento sobre o valor da diferença. Se tal ocorrer, o juiz declarará quitadas as obrigações, elidindo a rescisão da locação, mas imporá ao autor-reconvindo a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de vinte por cento sobre o valor dos depósitos;

VIII – havendo, na reconvenção, cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos valores objeto da consignatória, a execução desta somente poderá ter início após obtida a desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos.

Parágrafo único. O réu poderá levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não pende controvérsia.

olha aqui a restrição do inicio da execução reconvenção… olhem o VI e o VIII.. reconvenção é possível… para pedir cobrança dos valores, pode pedir ou o despejo (VI) ou a rescisão contratual (VIII). A rescisão contratual pode se dar por outros fatores, outras obrigações que não são alvos de despejo. E se houver essa rescisão que não se desdobra em despejo, ocorre a ordem de desocupação do imóvel (VIII)

DAS AÇÕES DE DESPEJO

pólo passivo é locatário ou sublocatário… A natureza da ação é mandamentais… de acordo com Pontes de Miranda… são ações mandamentais. É ordem judicial. É como um mandado de segurança… ordem a ser cumprida.

Nao há o que se falar em cumprir sentença… em execução..

causas de pedir: 47 e 59..

pode ser por:

falta de pagamento dos alugueis

infrações contratuais

obras determinadas pela autoridade pública

Art. 9.º A locação também poderá ser desfeita:

I – por mútuo acordo;

II – em decorrência da prática de infração legal ou contratual;

III – em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos;

IV – para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que

não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou,

podendo, ele se recuse a consenti-las.

Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel:

I – nos casos do art. 9.º;

II – em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário estiver relacionada com o seu emprego;

III – se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;

IV – se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída em, no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em cinquenta por cento;

V – se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.

§ 1.º Na hipótese do inciso III, a necessidade deverá ser judicialmente demonstrada, se:

a) o retomante, alegando necessidade de usar o imóvel, estiver ocupando, com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado na mesma localidade ou, residindo ou utilizando imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel anteriormente;

b) o ascendente ou descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel próprio.

§ 2.º Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.

ação possessórias são interdito proibitório e ação de reintegração… há quem diga que embargos de terceiros é ação possessória

554 e seguintes CPC.

o embargo de terceiro pode afetar o bem que esta com terceiro por isso que a alguns doutrinadores dizem que é possessória..

o despejo não é ação possessória, mas sim é ação pessoal. Uma obrigação de desocupar que recai a pessoa.

Posse é um assunto complexo do direito brasileiro… imagina uma comunidade… um barraco que já passou a varias gerações… possessória é uma alma sem corpo… na ação pessoal.. o cônjuge não precisa estar junto… mas na ação possessória sim. Assim ação possessória é outra coisa…

DAS AÇÕES DE DESPEJO

Art. 59. Com as modificações constantes deste Capítulo, as ações de despejo terão o rito ordinário.

 

§ 1.º Conceder-se-á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:

I – o descumprimento do mútuo acordo (art. 9.º, inciso I), celebrado por escrito e assinado pelas partes e por duas testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para desocupação, contado da assinatura do instrumento;

II – o disposto no inciso II do art. 47, havendo prova escrita da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia;

III – o término do prazo da locação para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após o vencimento do contrato;

IV – a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação, de acordo com o referido no inciso I do art. 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei;

V – a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário;

VI – o disposto no inciso IV do art. 9.º, havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las;

VII – o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato;

VIII – o término do prazo da locação não residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada;

IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de

motivo.

§ 2.º Qualquer que seja o fundamento da ação dar-se-á ciência do pedido aos sublocatários, que poderão intervir no processo como assistentes.

§ 3.º No caso do inciso IX do § 1.º deste artigo, poderá o locatário evitar a rescisão da locação e elidir a liminar de desocupação se, dentro dos 15 (quinze) dias concedidos para a desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62.

olha só o § 1.º … cabe liminar. Inaudita altera parte, sem contraditório.. Olha a força dessa lei. E tem 9 possibilidades de fundamento. E a gente na inocência acha que é só falta de pagamento de aluguel que leva ao despejo…

olha só.. o mútuo acordo aqui no inciso I. Assim existe vários requisitos, por escrito, testemunhas, 6 meses para sair…  e se o mutuo acordo existir e não tem todos esses requisitos? Bem… é um fundamento… mas não para tutela antecipada.

O inciso II é bem específico. É quando cessa o pré-requisito do aluguel por relação de emprego.

Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga – se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel:

II – em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário relacionada com o seu emprego;

cabe despejo para temporada… veja o inciso III e cabe liminar. Pelo menos nessas causas. Se demorar muito mais de 30 dias perde o direito da liminar, mas não da ação.

 O inciso IV fala de sucessores. O  art. 11, I coloca os sucessores do contrato de locação. Assim a morte não rescinde o contrato cônjuge companheiro ou herdeiro necessário.. mas se ficar o primo? Despejo.  Olha… não cabe despejo só pela morte do locatário… além disso veja que o pólo passivo agora é composto pelas pessoas não autorizadas por lei e não o locatário.. lembrando que é uma ação pessoal. E se eu sou esse primo? Melhor procurar o locador e fazer uma sub-rogação contratual. Aí eu passo  ser o locatário, ou se prepare procurando outro imóvel para morar…

Art. 11. Morrendo o locatário, ficarão sub – rogados nos seus direitos e obrigações:

I – nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus , desde que residentes no imóvel;

II – nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o caso, seu sucessor no negócio.

No inciso V é uma sublocação conhecida. Veja que caída a locação, cai a sublocação.

O inciso VI é questão de interesse público,  questão de segurança…

no inciso VII  é falta de suplementação da garantia

o inciso VIII  é para a não residencial. A locação não residencial esta na 51… so tem 3 tipos: residencial, temporada e não residencial.

finalmente o IX é a falta de pagamento de aluguel.. mas veja quantas outras causas podem levar ao despejo. O art. 37 fala de garantias locatícias. Por isso inaudita altera pars… nao tem garantia.

Antes a retomada do imóvel era tão difícil… mas agora com essas mudanças e a possibilidade liminar de despejo ficou mais fácil.

vamos ver os demais parágrafos desse artigo

o § 2.º fala em qualquer que seja a causa. Veja como podem existir outras causas além dessas

oportunidade para elisão dos efeitos da liminar  está no § 3.º, mas a elisão só ocorre no caso de falta de pagamento sem garantia do inciso IX… e as outros incisos? Não dá… o que dá para fazer é recorrer da decisão liminar… mas tem que ser forte os argumentos…

Art. 60. Nas ações de despejo fundadas no inciso IV do art. 9.º, inciso IV do art. 47 e inciso II do art. 53, a petição inicial deverá ser instruída com prova de propriedade do imóvel ou do compromisso registrado.

aqui é uma exigência adicional da petição inicial.. prova de que é proprietário. Veja como esses casos são aqueles que envolvem o interesse público.. o 9 e o 47 falam de obras do poder público.. o 53 fala em imóveis fiscalizadas pelo poder público… veja abaixo

Art. 53. Nas locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, o contrato somente poderá ser rescindido:

I – nas hipóteses do art. 9.º;

II – se o proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável e imitido na posse, com título registrado, que haja quitado o preço da promessa ou que, não o tendo feito, seja autorizado pelo proprietário, pedir o imóvel para demolição, edificação licenciada ou reforma que venha a resultar em aumento mínimo de cinquenta por cento da área útil.

veja a exigencia… compromisso registrado

 

 

Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel:

I – nos casos do art. 9.º;

 esse artigo 9 traz os motivos para extinção do contrato… o direito imobiliário dá muit riqueza ao advogado.

II – em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário estiver relacionada com o seu emprego;

veja que retomar imóvel de locação é objeto próprio da ação de despejo.

veja que cabe nessa hipótese o inciso II… a extinção do contrato de trabalho produz efeitos jurídicos.. as vezes o contrato de locação é feito com a empresa, dentro das prerrogativas das utilidades do trabalho.

 

III – se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;

 

pedir despejo para retomar imóvel para uso próprio.. eu sei que ele quer alugar mais caro.. mas ele fala que a filha vai casar e não tem onde morar… o juiz tem sido muito criterioso nesses casos, para evitar abusos. Veja o paragrafo  § 1.º

 

IV – se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída em, no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em cinquenta por cento;

 

aqui é o interesse publico

 

V – se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.

 

 aqui é decurso do tempo

 

§ 1.º Na hipótese do inciso III, a necessidade deverá ser judicialmente demonstrada, se:

a) o retomante, alegando necessidade de usar o imóvel, estiver ocupando, com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado na mesma localidade ou, residindo ou utilizando imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel anteriormente;

b) o ascendente ou descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel próprio.

 

 

§ 2.º Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.

 

aqui volta a falar do registro.. veja que aqui exige-se o registro. Posso ser locador não sendo proprietária? Sim. Eu posso alugar o imóvel que tenho o mero direito de uso e fruto…. mas tem que registrar o instrumento que dá esse direito.

vamos deixar a renovatória para depois da prova…

a doutrina chama o 46 de  denuncia vazia. Vazia pois não é cheia de motivações do inciso 47… e assim o 47 é a denuncia cheia.

Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

§ 1º Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir – se – á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato.

§ 2º Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação.

Contratos Civil e Empresarial Aula 06 15-03-2018

Doação

Art. 563. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio termo do seu valor.

aqui lembramos dos efeitos da citação válida, que torna a coisa litigiosa..

Art. 564. Não se revogam por ingratidão:

I – as doações puramente remuneratórias;

II – as oneradas com encargo já cumprido;

III – as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural;

IV – as feitas para determinado casamento.

tem uma coisa importante aqui.. não se revoga mesmo, nem no caso de ato de ingratidão grave, como o homicídio.

Estamos pulando alguns artigos. Mas isso é porque precisamos ver o que é mais importante para os contratos..

DA LOCAÇÃO DE COISAS

a locação tem leis especiais, a lei do inquilinato, mas temos que ver o que o CC fala da locação. O mercado de locação cresceu muito, antes não se imaginavam as locações de máquinas e coisas…

antes a locação de coisas poderia ser locação de mão de obra,  o escravo era cedido por tempo determinado mediante pagamento.

 

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

locação = cessão de coisa (usufruto = uso e gozo) não fungível, com remuneração.

quais os poderes que um locatário tem sobre a coisa? Só o usar e fruir. Não tem o pleno direito da propriedade. Eu transfiro o uso e gozo de coisa.

requisitos

consentimento
ser a coisa infungivel = insubstituível
prazo  determinado ou não
preço = retribuição, alugueis

súmula stj 423. A contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins incide sobres as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis.

imóveis da união podem ser locados? Sim desde que sejam desafetados. Decreto-lei n. 9.760/46

e de estados e municípios? Tem que olhar a lei local. Estamos no direito privado.

 

classificação do contrato de aluguel:

bilateral

oneroso

contrato comutativo (não aleatório)

Não é instantâneo nem deferido, mas sim é de trato sucessivo.

não solene – muita liberdade de forma de contratação, mas olha 576

 

Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro.
§ 1.º O registro a que se refere este artigo será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel.
§ 2.º Em se tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador não esteja obrigado a respeitar o contrato, não poderá ele despedir o locatário, senão observado o prazo de noventa dias após a notificação.

 

O direito de preferência, prelação, é o direito de que a pessoa tem ser avisada de que a coisa será alienada e manifestar seu interesse em adquirir a coisa, cuidado, que aqui não é preferência, mas é vigência. O direito de se manter a vigência do contrato de locação apesar da alienação .

alienação da coisa não gera direito de permanência, mas pode gerar extinção do contrato. Assim o locatário para ter esse direito precisa consignar no instrumento cláusula de vigência, dizendo que o contrato vai vigir até certa data. E ainda tem que registrar. Ou seja, o contrato é não solene, salvo se nele constar cláusula de vigência para exercício do direito de preferência do locatário erga omnes.

lei 8245/91 lei de locação de imóveis urbanos

Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.
Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente.

cabe direito de preferência em locação de imóveis urbanos? Sim. Mas a regra geral é sem direito de preferência

a propriedade em nosso país é muito prestigiada. Esse artigo é uma forma de mostrar que a lei quer que a propriedade se reúna na mão de uma única pessoa.

O direito de preferência é inerente do contrato de locação de imóveis urbanos, não precisa registrar. É um direito do locatário ser notificado pelo locador alienante.

 

L6.015/73 lei de registros públicos

L6.015/73 Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:
I – o registro:
1) da instituição de bem de família;
2) das hipotecas legais, judiciais e convencionais;
3) dos contratos de locação de prédios, nos quais tenha sido consignada cláusula de vigência no caso de alienação da coisa locada;
(…)

veja o inciso I, 3… cabe registro de contratos com cláusula de vigência…

ou seja, cuidado… preferência e vigência é diferente. para preferência é o direito de não ser preterido no caso de alienação do bem por ele locado, já o direito de preferência é aquele que o locatário tem o direito de adquirir o imóvel pelo preço do negócio de alienação do bem, mas o direito de vigência é o direito de se manter no imóvel durante a vigência do aluguel.

Se a lei manda registrar, tem que registrar. Se o cartório averbar descumpriu a lei.

 

 

Restriçoes do objeto

coisas fora do comércio podem ser objeto de locação? Sim
objetos inalienáveis podem ser alugados.

Cuidado com o arrendamento mercantil, que é um contrato misto, que tem muito da locação, que no final de uma locação, tem 3 alternativas, posso devolver o bem, adquirir ou renovar. Nos vamos ver esse contrato, mas é importante pontuar aqui a vantagem de renovar. Assim um objeto inalienável não poderia ser objeto do arrendamento, pois não se poderia exercer essa tríplice opção que é requisito essencial desse tipo de contrato.

Preço

é chamado de alugueres. Não precisa ser em dinheiro.. qualquer retribuição cabe aqui.

Posso pagar somente dinheiro? Posso pagar em produtos? Sim.

Prazo

Determinado ou indeterminado, ou seja…não é perpétuo. existia uma forma chamada enfiteuse, que é uma locação perpétua. Se um contrato de enfiteuse fosse feito hoje, teríamos um contrato que não se poderia registrar, não tendo mais a garantia que havia no passado e só vale para as partes.

Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.
Parágrafo único. O locatário gozará do direito de retenção, enquanto não for ressarcido

é possível a retomada do bem? Sim mediante indenização. Ele tem o direito de reter o bem até que haja indenização.

o parágrafo único fala que o direito de retenção é do locatário.

No que consiste esse direito? o 578 diz:

Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador.

assim o locatário tem direito de reter até o pagamento da indenização, seja por benfeitorias, seja por direito de vigência do contrato de prazo determinado.

Retomada é feito pelo locador. Devolvido é feito pelo locatário. Se o imóvel é devolvido dentro da vigência do contrato por prazo determinado também tem direito a multa, mas a retomada pode se opor exceção pelo direito de retenção, mas a devolução não.

Cuidado olha a súmula
Sumula STF 158. Salvo estipulação contratual averbada no Registro Imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário

aqui diz que a responsabilidade pela indenização não se transmite ao adquirente.

Art. 572. Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.

A regra de ouro é a intervenção judicial no caso de onerosidade excessiva dos contratos, para proteger as partes do locupletamento ilícito, enriquecer-se sem causa as custas da outra parte.

Art. 573. A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

A locação no CC e a lei da locação de imóvel urbano tem conflito de norma… mas há regras no direito para resolver esse conflito. A lei de locação de móvel urbano é lei especial e afasta o CC. Portanto cuidado aqui.. pois a locação de móvel urbano exige a notificação. vamos estudar isso

Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.

cuidado… fica sem as nuances do contrato determinado e se transmuta.. Mas existe a principiologia das regras gerais do contrato. Aqui fala o mesmo aluguel, mas existe o principio da manutenção do equilíbrio econômico do contrato. E ainda há a lei especial da locação do imóvel urbano.. que também trata esse assunto…

obrigações das partes

Art. 566. O locador é obrigado:
I – a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;
II – a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.

pertença são bens que se agregam ao imóvel. O ar condicionado… mas olha benfeitoria não é pertença… benfeitoria é realizada pelo possuidor.. é diferente

uso pacifico é dever do locador. Se você sofre uma invasão você pode acionar o locador como garantidor.

Art. 567. Se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava.

há aqui uma terceira obrigação do locador. Ele deve abaixar o aluguel no caso de deterioração.

Art. 568. O locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores à locação.

Em certa medida isso se assemelha a um vicio redibitório. No vício redibitório o legislador da soluções, abater… medidas edilícias, quanti minoris.. a solução aqui é diferente, existe somente a responsabilidade pelos vícios e defeitos… E temos que pensar na força do 441.. o vicio redibitório. Aqui cabe perfeitamente.

tem ainda uma obrigação do locador de indenizar por benfeitorias. E a evicção?

Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

aqui é meio oblíquo… não existe alienante no aluguel… não cabe.

 

Art. 569. O locatário é obrigado:
I – a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou
presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como
tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse
II – a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta
de ajuste, segundo o costume do lugar;
III – a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros,
que se pretendam fundadas em direito;
IV – a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu,
salvas as deteriorações naturais ao uso regular.

uso convencionado merece uma razoabilidade. Alugo uma casa para fim residencial e o locatário resolve fazer doce para fora… isso é muito subjetivo.. interpretativo

qualquer turbação tem que ser comunicada ao locados.

Art. 570. Se o locatário empregar a coisa em uso diverso do ajustado, ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatário, poderá o locador, além de rescindir o contrato, exigir perdas e danos.

olha só.. uma sanção ao art. 569, I. O locatário pode ter o contrato rescindido e a responsabilidade por perdas e danos.

e se o locatário ficar na posse mesmo depois do ressarcimento previsto no 571?
é esbulho possessório, não é invasão. Esbulho possessório é posse sem causa.

Art. 572. Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.

Art. 573. A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.

Art. 575. Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito.
Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade.

 

lei 8245/91 lei de locação de imóveis urbanos

 

A lei trata de imóveis urbanos. Pois imóveis rurais estão mais próximos do arrendamento.. Se começamos a nos afastar dos centros, vamos ver os imóveis se transformando… há uma área de transição, condomínios de casas no interior… cheio de sítios.. criação de animas e hortas…

Para entender o que é urbano ou o que é rural tem que buscar na lei municipal. O munícipio cuida disso no seu plano diretor, na prefeitura local.

a lei classifica locação urbana em 3 tipos  residencial.. temporada, não residencial.. e assim vai.

preço

Art. 17. É livre a convenção do aluguel, vedada a sua estipulação em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo.
Parágrafo único. Nas locações residenciais serão observados os critérios de reajustes previstos na legislação específica.

olha só.. não pode contratar em moeda estrangeira. Qual o indicador no aluguem residencial? Geralmente se usa o IGPM.. mas as partes tem liberdade de escolher o índice, desde que esse índice não seja vinculado a moeda estrangeira, variação cambial ou salário mínimo.

 

Art. 18. É lícito às partes fixar, de comum acordo, novo valor para o aluguel, bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste.

autonomia da vontade… hoje a oferta esta enorme e demanda esta pouca… e locador se vê forçado pelo mercado a abaixar, para não deixar o imóvel sem uso

Art. 19. Não havendo acordo, o locador ou o locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço do mercado.

O aluguel deve corresponder ao preço de mercado? Não. O que ocorre é que o legislador permite que o reajuste se faça por revisão judicial. pode rever a qualquer tempo, por mútuo acordo.. mas a revisão judicial só com 3 anos.

Art. 20. Salvo as hipóteses do art. 42 e da locação para temporada, o locador não poderá exigir o pagamento antecipado do aluguel.

ou seja, aluguel é sempre pós pago. A exceção da temporada. Cuidado com a exceção do art. 42 que veremos a seguir, no caso de não haver garantia.

Art. 21. O aluguel da sublocação não poderá exceder o da locação, nas habitações coletivas multifamiliares, a soma dos aluguéis não poderá ser superior ao dobro do valor da locação.
Parágrafo único. O descumprimento deste artigo autoriza o sublocatário a reduzir o aluguel até os limites nele estabelecidos.

ou seja, o legislador impõe limite ao valor do aluguel nas sublocações. Não pode exceder o dobro.

Art. 42. Não estando a locação garantida por qualquer das modalidades, o locador poderá exigir do locatário o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo.

sem garantia pode pedir aluguel antecipado.. mas em princípio não se exige antecipadamente o aluguel