Direito Econômico Aula 05 06-09-19

Direito Econômico

Exploração Direta de atividade econômica pelo Estado

À princípio isso soa estranho, pois o fim econômico é egoístico, visa maximizar o lucro, que seria incompatível com o interesse público. Pois quem tem interesse em maximizar os lucros vai aumentar os preços quando tem oportunidade.  Mas o Estado tem o propósito de atender o interesse de todos, inclusive os transindividuais. Cada um tem sua necessidade a ser atendida.

A constituição excepciona a exploração econômica do Estado, desde que exista alguns requisitos. Primeiro o Estado não pode cobrar diretamente do particular, exceto na forma de tributo. E por isso o Estado tem que criar outras pessoas jurídicas para isso.

Há dois requisitos constitucionais.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

 

Primeiro que há necessidade de atender a segurança nacional. A ideia é a defesa do Estado e dentro disso está as forças armadas. Há uma industria de defesa nacional, que produz armas e material militar.

No Rio de janeiro tem uma escola chamada Escola Superior de Guerra, onde se desenvolveu uma doutrina sobre a segurança nacional. O Brasil é um país provido de riquezas nacionais e muitos outros países dependem dessa riqueza. E assim o Brasil precisa de uma indústria de defesa. E dessa ideia veio o ITA e o IME e também toda a industria bélica, Igesa, Embraer, etc..

E isso prosperou até meados da década de 80, pois o governo devido a forte recessão, descontinuou essa política pública. Eram empresas muito técnicas, mas tinham a direção determinada por critérios políticos, sem preparo para gerenciar.

Uma empresa pública falir é uma situação de vergonha nacional e isso ocorreu com a Igesa.

E hoje em dia há a questão do espaço, satélites… e tem toda a questão de espionagem virtual.

Outro requisito que atenda ao interesse coletivo. Hoje em dia se fala em interesse público, que não é somente o interesse coletivo, ou seja, dos diversos grupos da sociedade. Mas há também interesse difuso, que não pode ser associado a nenhum grupo.. O interesse difuso é instantâneo, pois a princípio ele pode ser de qualquer pessoa que se enquadrar naquela situação fática e momentânea.

E assim hoje se pode dizer que uma empresa estatal deve ser criada para atender o interesse público

Há dois instrumentos legais: Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

 

Empresa pública, o capital é 100% público. Mas cuidado que é uma pessoa de direito privado.

Sociedade de Economia Mista. É uma sociedade anônima, com previsão específica na lei das SA. E a adm. pública possuirá o controle, ou seja a maioria das ações com direito a voto. Petrobras, Sabesp, Banco do Brasil etc..

Cuidado. Empresa estatal só tem esses dois modelos acima. Não confunda com uma situação é diferente de empresa que tenha participação minoritária do Estado (empresa privada), que é uma situação anômala. E a empresa não se torna estatal por causa disso.

Constituição societária

Autorização legislativa – feita na competência do ente federativo. Pode ser a União, Estado, Município e o DF. E a lei é feita sob medida para autorizar a criação da empresa estatal. Hoje a empresa estatal esta em baixa. Não se cria muita empresa estatal hoje em dia. No passado se criava antes empresas sem considerar muito os requisitos, ou seja, sem atender o interesse público.

Arquivamento do ato constitutivo na Junta comercial. art. 985 CC. Ou seja o que cria a pessoa jurídica é o arquivamento de seu ato constitutivo na junta comercial.

CC Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

CC Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

CC Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Fim Econômico X Função Social art. 173 § 1º I)

 

art. 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

Há uma incompatibilidade desses princípios. A função social de uma empresa estatal é muito mais significativa de uma empresa privada. Por exemplo se encontrar linhas de crédito mais acessíveis no BNDES e na CEF, do que nos bancos privados.

Os Correios mantém agências em todos os lugares, não só onde tem mais receita. O setor privado não faz isso. Mas isso não ocorre no setor privado. Por exemplo o setor de telecomunicações, onde não existe empresa pública. Você encontra um lugar mais distante sem cobertura de celular.

Empresas Estatais

Regime próprio das empresas privadas art 173 p1 II

art. 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (…) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

 

Isonomia fiscal setor privado art. 173 p2

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Apesar de toda essa preocupação isonômica da CF, as empresas estatais possuem mais privilégios do que as empresas privadas. Por exemplo até 1995 a Petrobras tinha exclusividade para explorar petróleo. Pela lei atual a união pode licitar a empresa que vai explorar.

Os correios tem o monopólio legal do mercado postal. Houve uma ADPF que questionou a recepção da lei. O STF julgou improcedente, julgou que apesar de ser monopólio está conforme a CF.

Depósitos judiciais até algum tempo atras tinham que ser feito em bancos públicos. Houve também esse questionamento pelo banco privado.

Objeto Social

A empresa estatal costuma ter dois objetos.

Atividade econômica em sentido estrito, que  é a atividade econômica que qualquer outra empresa poderia desenvolver. É o caso da atividade bancária. Houve uma ação da Febrabam que queria afastar a atividade bancária do CDC. A tese deles é que o banco não era uma atividade econômica em sentido estrito, mas sim fazia um serviço público. Mas esse processo deu improcedente.

Prestação de serviços públicos. No caso dos correios, a criação da ECT delegou o serviço público postal com exclusividade a ECT. Então entende-se que a ECT faz um serviço público.

Com relação a falência, na lei anterior, era possível a falência de empresa que fosse de atividade econômica de sentido estrito, mas não poderia falir as de serviço público. Mas a lei atual de falência mudou isso, agora não pode falir nenhuma  empresa estatal.

Abaixo a integra do art 173:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1.º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2.º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3.º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4.º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.