Direto de Família Aula 07 21-03-19

Para a prova estudem os artigos:

art. 1511 a 1570

art 1639 a 1688

súmula 377 stf

OBS: a prova começa as 9:00 com duração de 1h. Ainda se permitirá consultar o código, mas haverá critério de correção diferente, mais severo, para quem quiser usar consulta ao código.

Aquestos são os conjuntos de bens comunicáveis. Veja que essa palavra não é exclusiva do regime de participação final dos aquestos. Há aquestos em outros regimes, como na comunhão parcial.

Esse regime não é muito usado, mas não é modo. Ele exige uma certa contabilidade. Na finalização do casamento, seja por divórcio ou morte, demanda um certo trabalho.

Como não é comum é fonte de questionamentos teóricos. Os examinadores costumam pegar no pé em relação esse regime.

É um regime peculiar. Enquanto o casamento esta durando, ate o divórcio ou morte, ele é regido pelos indicadores do regime de separação. Mas quando há a finalização do casamento, ele é influenciado pelo regime da comunhão parcial.

Assim a doutrina o classifica como um regime híbrido. Há comunicabilidade somente no final. Venho com bens e o outro cônjuge vem com os seus… Mas celebrado o casamento começa a construção de uma vida patrimonial comum. E há uma massa de bens do cônjuge A, do cônjuge B e uma comum.

Há dois conjuntos de bens, cada um de um cônjuge, exclusivos de cada um.. ai eles se casam e escolhem esse regime. Alguns bens podem ser sub-rogados… Um carro era de um ai ele troca de carro no meio do casamento.. tinha um gol quando casou e esse gol se transformou em uma Maserati… E há outros bens… bens que são comuns, este são os aquestos.   Ou seja.. há 3 conjuntos, dois exclusivos de cada cônjuge e um comum.

Mas aí ocorre a dissolução.. Agora tem que olhar o que se pactua no pacto antenupcial. Pode ser que no pacto os aquestos tenha uma certa proporção, 30% fica para um e 70% para outro.

E na sucessão ocorre muita discussão. O herdeiro tem que mostrar que um bem exclusivo se sub-rogou no bem, ou o bem veio de esforço comum. Se o casal não guardar todas as provas, mostrando a origem de cada bem, essa dissolução fica muito polêmica.

Na dissolução, cada cônjuge fica com seus bens particulares, adquiridos antes do casamento, também ficará com os bens próprios adquiridos depois do casamento em nome próprio. Ele não precisa ter receio de ter uma poupança e transformá-la em um carro. E também fica com uma proporção, geralmente a metade, relativa ao conjunto de bens adquiridos durante o casamento.

A grosso modo se exclui o que vem por sucessão, doação e sub-rogação.

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III – as dívidas relativas a esses bens.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

Lembrando-se da súmula 377.. um movimento em prol da família. Qualquer bem oriundo de esforço comum se comunica. Essa comunicação ocorre até mesmo no regime de separação.

STF 377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

Cuidado que teve um artigo que ficou lá para trás:

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Ele é coerente. Ele sabe que os bens particulares não tem grande problema. Ele flexibiliza o 1647 que trata da outorga conjugal.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

veja que no regime de separação final dos aquestos precisaria a outorga, pois ele não é de separação absoluta. Aí veio o 1656 e libera a outorga conjugal para os bens particulares, se assim estiver ali disposto.

Mas se a venda é de algo adquirido na constância do casamento? Exige-se a outorga.

Essa prova, do que é bem particular e o que foi adquirido na constância do casamento,  é difícil, mas é ônus o cônjuge alienante.

conjunto de bens e dividas que comunicam é chamado de monte partilhável. Assim monte partilhável é o patrimônio liquido, ou seja, o ativo menos o passivo.

E  as dívidas? Se comunicam exceto aquelas relativas aos bens exclusivos. Mas cuidado.. olha o 1677

Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.

aqui está o critério. Se o outro cônjuge se beneficiar, a divida comunica…

Cuidado também com a doação. É necessário ver para quem foi direcionado o ato de vontade, foi doado para o casal, ou para um só?

Aqui acaba a matéria da primeira prova.

Da União Estável

•• Vide Lei n. 8.971, de 29-12-1994.

•• Vide Lei n. 9.278, de 10-5-1996.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1.º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2.º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

•• O STF, em 5-5-2011, declarou procedente a ADIn n. 4.277 e a ADPF n. 132, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferindo interpretação conforme a CF a este artigo, a fim de declarar a aplicabilidade de regime da união estável às uniões homoafetivas.

• Vide art. 226, § 3.º, da CF.

CF art. 226 § 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Olha só, união estável não é casamento. Veja o que antecede o capitulo da união estável… é o bem de família. Ou seja a união estável não é casamento, mas é família.

A Lei n. 9.278, de 10-5-1996 vai regular esse parágrafo.

O que temos no Código Civil para a união estável? Temos 5 artigos… quase nada. Assim temos que olhar essa lei especial.  Ela estabelece os direitos e deveres dos conviventes, que se assemelha muito aos deveres do cônjuge quanto a família.

E há um dialogo da união estável com o código, que é arcaico.

o art. 1723 fala em convivência. Mas qual a diferença da união estável com outros institutos.. o noivado, o namoro…

quanto tempo é ser duradoura? Se eu moro com um colega… mostro afeto, mas entre nós não há união, mas a vizinhança acredita que sim.

O traço da união é o intuito de constituir família. Há uma questão da coabitação no sentido de constituir família. Na visão clássica a constituição de família é ter descendência. Mas hoje isso não é mais quesito.

A união estável é um fato que gera direitos e deveres. Se trata de algo a ser provado.

A prova envolve a convivência pública, contínua e duradoura, ale’m da intenção de constituir família.

A pessoa se apresenta como viúva. Ela tinha uma união estável? Que provas ele atem que a convivência dela era pública? E era contínua? E era duradoura? E havia a intenção de constituir família.

São detalhes muito práticos. Depende de cada caso. Difícil tratar isso em sala de aula. Na teoria se um casal convive deste modo e convenceu o juízo, está em união estável.

Existem vários enunciados… mas eles não são vinculantes.

Pode estar em união estável quem está impedido de casar? Não. O paragrafo único é claro. Ele até indica o artigo dos impedimentos impedientes

E ele é generoso.. pessoa casada pode estar em união estável. Mas somente no caso do separado de fato ou judicialmente.

Essas ações de estado são rígidas.. separação, divórcio etc… Mas as pessoas nesse mundo se casam e abandonam o lar e se juntam em união com outro.

Há impedimento para a união estável. Temos que ter isso em mente.

É uma situação fática que tem certa proteção do estado.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

aqui ele se aproxima muito dos deveres de família. Olha o art. 2 da lei especial:

Art. 2° São direitos e deveres iguais dos conviventes:

I – respeito e consideração mútuos;

II – assistência moral e material recíproca;

III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Lealdade aqui é confiança. Um ato desleal é algo que quebra a convivência e por isso quebra a intenção de ser família.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

 aqui ele não fala de pacto antenupcial. Ele é feito pelos nubentes antes da celebração e aqui não há ceebração.

aqui seria uma escritura de união estável. Mas tem que ser escritura pública?

L9278 Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

§ 2° A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito

aqui diz que precisa de contrato escrito para ser de regime diverso.. mas nada se fala de escritura ser pública, bastaria um contrato escrito.

muita gente tem feito isso no cartório, em escritura pública.

olha o art. 5 da lei especial.. olha o primeiro parágrafo ele fala de prova… ele dá um termo inicial da presunção, que é o inicio da união.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

aqui segue a CF que manda o estado facilitar a conversão. Teria que fazer habilitação? Não. Bastaria um pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro. O juiz aqui é o responsável pelos registros públicos. antes era uma discussão.. havia muita negativa de competência pelo juiz de registros públicos e o de família.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

o concubinato está definido aqui. Bem no finalzinho.. o ultimo artigo. A concubina não se confunde com a convivente. O que se mantém entre eles? A comunhão de leito. Não há intenção de ter família. O termo concubinato está muito embebido na moral e bons costumes.. Um impedido de casar em uma relação com outro. O Estado não é terrível, ele somente faz uma opção.  Ele protege a união estável como família e não reconhece o concubinato, que não tem essa proteção.

Qual é o maior problema da união estável? É enfrentar a prova do fato. Fatos são interpretados e quem interpreta é o juiz, que está imerso na sociedade e tem suas crenças e sua relação com os costumes e moral.

hoje se vê escrituras e contratos dessas relações.. contratos de namoro….

Há alguns entendimentos que não estão na lei.. tem origem jurisprudencial

coabitação não é indispensável para união estável

não se admite união estável simultânea

o regime de bens para maiores de 70 anos em união estável é separação legal

companheiro sobrevivente tem direito real de habitação do art. 1831

não há indenização por serviços prestados

convivente tem direito a beneficio previdenciário

convivente é sucessor de verbas e indenizações trabalhistas

convivente tem direito a previdência privada

quando eu tenho a certidão de casamento eu tenho automaticamente muitos desses direitos, mas muitas vezes eles são negados ao convivente que buscam o judiciário e conseguem esse reconhecimento

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Cautelares e Tutela de Urgência Aula 04 01-03-19

Jurisdição

poder geral de cautela = todo o juiz tem esse poder. Isso permite que um juiz incompetente dê uma tutela de urgência. Imagina um juiz trabalhista tal dá uma tutela de urgência em assunto de divórcio e na sequência remete ao juiz competente. Imagina que você entrou com um mandado de segurança para que a faculdade entre o diploma a um aluno pois ele precisa do diploma para trabalhar. Ai ele errou a competência, pois esse MS deverias ter sido protocolado no juízo estadual e ele errou e mandou no federal. O juiz federal pode deferir a tutela e manda na sequência para o estadual.

Competência

se for incidental deve-se pedir ao juízo da causa, ou seja,  o juízo do processo principal

mas se for antecedente – em tese é qualquer juízo pelo poder geral de cautela, mas recomenda-se encaminhar ao juiz autorizado para julgar o pedido principal.

Isso se for protocolar na vara. Mas se for protocolar nos tribunais, tanto em ação ordinária quanto recursos tem que direcionar ao relator da causa. Tem que dizer qual câmera e qual subseção.

E onde vejo isso? Tem tabelas de assuntos que você tem que consultar.. E essa tabelas mudam sempre, por isso melhor é consulta a tabela atualizada no site do tribunal. O relator que receber torna a câmera dele preventa.

Custas

Se for antecedente, recolhe as custas com base no pedido principal. Se for incidental ai não precisa.

Execução.

Execução da tutela segue as regras do cumprimento de sentença. Imagina uma tutela de não fazer barulho. A execução das multas de descumprimento segue o cumprimento de sentença

Fundamentação

probabilidade do direito – evidencias que o requerente é titular do direito

Perigo de dano – deterioração ou perecimento do bem da vida

Risco ao resultado útil do processo – prestação jurisdicional ineficaz ( cdc art. 6 x)

caução idônea

art. 300 § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

real ou fidejussória serve para garantir o ressarcimento dos danos e é dispensada ao hipossuficiente

um processo judicial tem característica de escritura pública. O processo é público e é feito por um juiz e um cartório. Assim se há uma decisão judicial determinando um imóvel em caução, essa decisão tem publicidade. O terceiro sempre antes de comprar um bem deve tirar uma certidão de distribuição do vendedor para verificar se esse bem foi dado em garantia. Assim um terceiro que adquirir vai sofrer evicção e não pode alegar boa fé.

denegação

no caso de perigo de irreversibilidade o juiz não pode dar a liminar

reparação

danos processuais estão no art. 79 litigância de ma-fé

e materiais – lucro cessante… danos emergentes

Contraditório

concessão da liminar = é inaudita autera pars ( sem ouvir a outra parte)

justificação prévia = audiência de cognição muito sumária.

Tutela antecipada e cautelar

Antecipada

requerimento da tutela antecipada

indicação do pedido de tutela final

exposição  da lide,

exposição do direito a realizar

exposição do perigo de dano ou risco ao resultado útil

requerimento do pedido de estabilização

os tribunais tem feito muito estudo estatístico e perceberam que são raros os casos de injustiça.

Como o pedido é feito por uma inicial incompleta, vai ter que fazer o aditamento da inicial em 15 dias após a concessão da tutela. Se a tutela não for deferida o prazo de emendar é 5 dias.

mas aqui a emenda é do pedido de tutela definitiva.. podem ser outros fatos e fundamentos

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1.º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III – não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2.º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1.º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

§ 3.º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1.º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

§ 4.º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5.º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

§ 6.º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Citação do réu vai ser para a audiência de conciliação  e ai começa o prazo da contestação do principal. Mas o prazo do réu agravar começa no momento da intimação da tutela.

aditar a inicial é o antônimo do pedido de estabilização, são incompatíveis. Se você quer estabilizada ai você não precisa complementar. Se o réu agravar você é obrigado a complementar, pois não estabiliza.

Cautelares e Tutela de Urgência Aula 03 22-02-2019

link para arquivo: AULA – TUTELA PROVISÓRIA

Professor mostrou um processo de tutela de urgência em caráter antecedente para reintegração de posse em uma empresa. O réu não recorreu da tutela e ela se estabilizou. O juiz extinguiu o processo.

Em outro processo o autor pediu em tutela antecipada contra o banco Itaú. Ele teve o nome inscrito no SPC sem nenhum motivo. Alega fumus boni iuris porque o banco não notificou  e não havia nenhuma divida liquida e certa para mora de pleno direito.  O juiz deferiu a liminar para retirar o nome do autor do banco de dados de negativados.

Em um terceiro processo, de tutela de evidência, o autor vendeu veiculo com reserva de domínio. E o comprador só pagou a primeira parcela. Juntou contrato, promissória, comprovante de protesto. O juiz deferiu liminarmente, com busca e apreensão do veículo.

Tutela Provisória

O objetivo é passar ao réu o ônus da demora do processo. Tem requisitos.

Quanto ao fundamento, é urgência ou evidência

Quanto ao objeto: cautelar ou antecipada 

Na tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada, mas a de evidencia é só antecipada.  A cautelar não é o pedido final, mas uma garantia para sua utilidade e resultado, já a antecipada se confunde com o pedido final.

Quanto ao momento: antecedente ou incidental

antecedente  – quando o pedido de tutela provisória estiver na inicial

incidental – pedido por mera petição no curso do processo

Quanto ao pedido 

Inicial imperfeita  – somente o pedido de tutela provisória

Inicial perfeita –  sem pedido tutela provisória, só definitiva

Inicial mais que perfeita – com pedido das tutelas provisórias e definitivas

Características das tutelas provisórias

Provisoriedade – não transita em julgado e pode ser discutida.

Eficácia – pode ser executada de imediato – usa os ritos do cumprimento de sentença

Reversibilidade – pode ser modificada e inclusive agravada, em qualquer grau

Efetividade – probabilidade do direito, perigo de dano, risco ao resultado útil

evidencialidade  – probabilidade do direito

sumariedade – decisão é superficial e perfunctória, com base na aparência.

tuitividade – tuição do bem da vida, ser protegido pelo direito ( tuitividade = proteção)

antinomia aparente – celeridade e efetividade e desafia a segurança jurídica ampla defesa e coisa julgada

Cautelares e Tutela de Urgência Aula 02 15-02-19

O juiz pode conceder uma tutela para se discutir depois o direito.

Competência para propor a ação.

O pedido de tutela tem conexão com o processo em curso e CPC entende que é realizada no processo em curso, seja de forma incidental ou antecipada.

Se o juízo conceder ou negar a tutela, cabe agravo de instrumento

e quem é competente para essa tutela? Na primeira instância é obvio. É o juiz do processo.

Mas e se estiver o processo em segunda instância? Se já existir recurso ou qualquer ato que dá prevenção, é para o relator prevento, mas se for antecedente ao recurso, o distribuidor vai distribuir a tutela por sorteio e aquele relator sorteado fica prevento para o recurso depois, se existir.

Art. 932. Incumbe ao relator:

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

E as custas?

quando eu protocolo a tutela antecedente, eu recolho as custas com base no pedido principal, no bem da vida, mas não com base no pedido do bem da vida.  Já a incidental independe de custas

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

tutela de urgência tem fundamento em dois principais coisas, ou pares:

urgência + risco utilidade do processo

urgência + risco de deterioração do bem ou difícil reparação do dano

veja que a primeira é o processo. O processo tem que ser útil… por isso tem que se tomar uma decisão provisória para preservar a sua utilidade. Por exemplo um bloqueio judicial para evitar que o bem da lide fique circulando…

já a segunda é outra…  é relacionada ao bem da vida.

bem da vida é objeto do processo… uma operação cirurgia antes da morte… ou bem de consumo que sai de moda. Ou produto com validade…deterioração…

CDC

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

e o art. 84 CDC já trouxe um embrião da tutela provisória:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado

prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1.º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2.º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do CPC).

§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do § 3.º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5.º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento

de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

olha liminar é sem justificação previa… E justificação previa é uma audiência preliminar para decidir a tutela, com ou sem contraditório. Isso é muito comum quando tem busca e apreensão.. sequestro de bem… caso de posse nova.. etc…

Poder geral de cautela

o pedido cautelar ou antecipatório não tem formalidade e o juiz pode conceder mais do que o pedido ou menos a fim de adequar a medida a necessidade que o caso apresenta, inclusive podendo comutar cautelar em antecipada ou vice versa ( fungibilidade)

Antes as cautelares eram pre-definidas de modo taxativo… cautelar para arresto.. etc… e as vezes não eram adequadas a tutela, pois o que era mais adequado não estava previsto.

Por exemplo para pedir arrolamento de bens você precisava ficar no deposito da coisa. Era como se você não confiasse no atual depositário. Mas hoje você pedir um oficial para ir ao local e arrolar os bens, mas não necessariamente afastar o atual depositário.

As vezes a pessoa pede uma cautelar para impedir uma visita. E o juiz pode decidir que pode ser feita de forma supervisionada.

Pelo poder geral de cautela, o juiz decide a extensão e forma da tutela, não está mais pré-formatada.

se estiver em uma situação de fácil reparação ou se o réu vai sofrer o dano, pode ser chamada de contra-cautela.

Se os efeitos forem irreversíveis o juiz deve negar a tutela. Imagina uma tutela de reintegração de posse para demolir um imóvel. Ou autorizar os crianças em litígio de guarda para uma viagem internacional… pois as crianças não podem mais voltar

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

veja que a tutela é provisória, pois pode ser modificada

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

a concessão da tutela tem que ser justificada

art. 489 § 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Cautelares e Tutela de Urgência Aula 01 08-02-19

Livro V

Da Tutela Provisória

TÍTULO I

Disposições Gerais

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Se existe uma tutela provisória, deve haver a definitiva, não é?

Sim existe, a tutela definitiva é a sentença transitada em julgado. A tutela provisória tem natureza de decisão interlocutória. O que o autor espera dessas decisões? Que tenham os seus pedidos atendidos. Vamos chamar isso de pretensão. Portanto o autor espera o atendimento da sua pretensão.

Assim na tutela provisória não há definitividade. Ela tem um caráter provisório, que pode ser modificada. Assim ela é mutável. Exemplo, um casal divorciado, o filho do casal não retorna da visita ao pai. A mãe preocupada descobre que o pai esta a caminho do aeroporto para uma viagem internacional não autorizada com os filhos, sem previsão de retorno. O que você faz?

Veja que não há tempo para um processo, com contraditório, análise das provas… assim existe muita urgência. A pretensão final da mãe é restringir as visitas. Mas há uma necessidade de atos de urgência, por exemplo que o juízo ligue para o aeroporto e mande para o avião, retirar o menor e entregá-lo a guarda da mãe.

Assim a mãe tem dois pedidos, um que se quer definitivo e outro que se quer provisório. E há uma certa independência… cada pedido tem sua causa de pedir. O art. 294 não só diz que existe uma tutela provisória, mas que ela se divide em duas, a urgência e a evidência. Duas espécies.

Urgência

Urgência é fundamentada pelo risco da morosidade. Há sérios prejuízos se a decisão não for tomada imediatamente. Esse risco pode ser de prejuízo ao resultado útil do processo ou perigo de dano irreparável ou difícil reparação.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Por que a defesa do resultado útil? Veja que o legislador assim protege a imagem do judiciário. Sabemos que o judiciário tem seu tempo… tarda mas não falha…. mas a decisão final só ocorrendo em anos pode ocorrer o caso do “ganhou e não levou”… Os bens perecem… a impunidade prevalece… Aqui se protege o processo judicial e a imagem que isso traz.

E por que a defesa do dano irreparável? Aqui se está protegendo o bem da vida. É o desejo embutido nos pedidos mediatos. Em uma execução do titulo de credito é o dinheiro. Na ação de danos morais é a indenização…

e o que é pedido imediato? São os que estão no processo mas não é bem da vida. por exemplo o pedido de astreintes ( multa diária de descumprimento), atuação de força policial, citação, oitiva de testemunhas etc…

antes se chamavam isso de fumus boni juris e periculum in mora.

fumus boni juris é a aparente e provável condição de que o requerente é o titular do bem da vida. Veja que tem a ver com legitimidade, já o periculum in mora tem mais a ver com a imagem do juízo.

Evidência

Aqui se protege a celeridade processual.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

no caso do inciso I, temos o processo já em andamento e há má-fé, ou seja, falta de lealdade processual da outra parte

no caso do inciso II é prova + súmula…

…. quem fica com o ônus? o réu e não o autor.

veja a importância da celeridade

CF art 5º LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Voltando a tutela de urgência, esta se divide em outras duas: Antecipada ou cautelar.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

veja que está no paragrafo 3 do art. 300.. mas não define o que é antecipada

a antecipada é quando o pedido definitivo

mas se o pedido da tutela provisória é diferente da definitiva, estamos diante da cautelar.

A tutela provisória pode ser antecedente ou incidental. Antecedente é quando se faz a tutela antes mesmo de se fazer o pedido definitivo, ou seja, antes da petição inicial.

Foi muito infeliz a escolha do nome antecedente, pois ela de fato inicia o processo.  Cuidado que não pode confundir com a antecipada que já definimos.

a tutela incidental ocorre quando processo já está instaurado. E assim ela abre um incidente no processo.

Mas a tutela poderia ser pedida na própria inicial…

Mas existe ainda a possibilidade de que a tutela provisória ocorra de modo isolado, sem existir definitiva.

o código não regulou como se faz a tutela provisória incidental. Assim pode ser solicitado a qualquer tempo, por simples petição.

a doutrina deu os seguintes nomes para as possíveis situações:

inicial incompleta: seria aquela que tem os elementos necessários para o pedido de tutela antecedente, mas não tem os elementos de uma petição inicial:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

essa inicial deve ser completada depois. No despacho que defere ou indefere o juiz dá 15 dias de deferir e 5 se indeferir.

inicial completa: é aquela que possui pedido definitivo, mas não possui pedido de tutela provisória. Atende os requisitos do art. 319.

inicial mais que completa : Possui todos os elementos da inicial e do pedido tutela provisória. Observe que nesse caso a tutela é antecedente

Direto de Família Aula 06 15-3-19

Atenção. Foi publicada a lei 13811/19 que não permite o casamento sem idade núbil.

estamos falando de regime de comunhão parcial de bens

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

a premissa é que existe uma comunhão em que se comunicam bens ligados a instituição de casamento. Há bens que comunicam  e que não comunicam.

o inciso I é a essência da comunhão. Não há duvida sobre isso.

Veja que o inciso II é inclui qualquer bem adquirido de forma eventual, mesmo sem o concurso do consorte.

Cuidado com o inciso III. Tem que ser para ambos os cônjuges. Ou seja… o legado tem que ser deixado aos dois. É uma situação especial..  ela apresenta aparente conflito com o art. 1.659 I, que exclui da comunhão os bens que sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão. A regra geral é a exclusão… Só vai comunicar que o vinculo for com os dois (ambos herdeiros, legatários ou donatários)

há possibilidade de existir bens particulares de um só cônjuge, mas os incisos IV e V tratam das benfeitorias e frutos desses bens, veja que isso comunica.

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

aqui pontua o momento em que se adquire… só entra na constância do casamento

Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.

tradicionalmente há bens adquiridos antes do casamento.. imagina os eletrodomésticos da casa que o casal vai morar.  Aqui tudo é uma questão de prova. as pessoas ao se juntarem estão de boa fé acreditando no sucesso do casamento. Não há nesse momento qualquer receio.. ninguém guarda as notas fiscais

Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

§ 1.º As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.

§ 2.º A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.

§ 3.º Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges

no paragrafo 1 há diferença entre um cônjuge que administra e outro que aproveita. Há uma limitação aos bens do cônjuge que aproveita, tanto na sua meação dos bens comuns quanto nos seus bens particulares.

Há famílias não existe transparência a terceiros sobre como ela se organizou internamente.  O credor vai alegar que tudo é comum e geralmente nos embargos de terceiro o outro cônjuge que deve provar essa situação.

o paragrafo 2 fala da outorga conjugal para uma situação bem específica. Para atos gratuitos. no caso de direitos reais, isso é chover no molhado.. pois a outorga conjugal é necessária para alienação ou gravação de ônus real.. Mas aqui neste cabe também o comodato que não tem característica real…

malversação é algo que é mal versado, mal trabalhado, mal administrado…

Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.

Esse dispositivo é um reforço.

Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.

aqui é também um reforço. O bem particular do cônjuge é dele e ele pode exercer com soberania os poderes da propriedade. O comando do regime de bens só produz efeitos no momento da celebração. O pacto antenupcial só tem efeito após o casamento celebrado.

Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.

se o bem é seu, que você dele cuide….

 DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Essa é a separação convencional. lembra do 1647.. a exceção era esse regime. E por ser convencional existe um pacto.

Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

aqui há uma obrigação de contribuir. Não há nenhuma massa de bens em comum.

súmula 377 STF

377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

O que é isso? Falamos de aquestos em muitos momentos… mas não demos esse nome juris. Aquestos são os bens adquiridos na constância do casamento.

Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

veja só, em vários momentos os legislador fala em dissolução, extinção… esse é o final do casamento. Aqui se estipula o quanto que se vai participar no final do casamento em relação aos bens.

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

aqui enquanto não se dissolve é similar a separação convencional.

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III – as dívidas relativas a esses bens.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

somente na dissolução se apura os aquestos.

Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.

aqui é como se a apura dos aquestos. é uma espécie de partilha.

Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.

aqui se deixa o bem em condomínio.

Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.

a presunção aqui é a favor do credor.

Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.

Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.

aqui é uma questão de provas. A presunção que deriva do ato registrário não é tão absoluta nesse caso particular. Não é mais juri et juri… mas é juris tantum. E tem mais, aqui há uma inversão do ônus da prova. É o “réu” que tem que provar a constituição do seu direito como se não valesse como prova o registro.

Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência.

a dissolução do casamento pode se dar por morte divorcio e separação. Se for divorcio ou separação é quando se cessa a convivência.  Convivência é um fato.

tem que fazer um inventário desses aquestos, uma verdadeira apuração contábil

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Senha:

Direto de Família Aula 05 07-03-19

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647;

II – administrar os bens próprios;

III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI – praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

Veja como o legislador tem preocupação com o patrimônio da família, independente do regime.

O que é oneração real? São os direitos reais de garantia. Não só os clássicos, ou seja, os previstos no código civil, mas também àqueles previstos em leis especiais como a alienação fiduciária e outros. Há um comprometimento real do bem ao credor, que pode impactar no patrimônio da família.

Administrar os bens próprios precisa ser relativisado na medida que o dispositivo sozinho não explica nada. Estamos diante das liberdades individuais e cada um cuida do que é seu. Mas o casamento cria um instituto com certos efeitos e não se pode esquecer que a decisão de um pode impactar o outro.

Há regimes que liberam e outros que afetam o patrimônio ao casal, mas não custa dizer que existe o direito de um administrar os seus bens próprios.

Existem ônus de caráter real, e o inciso I cuida disso, mas existem ônus de caráter pessoal. E o inciso iv trata disso. O aval ou fiança não exige outorga do cônjuge, mas ele pode ser anulado por esse inciso, ou seja, a lei uniforme retira qualquer anuência do cônjuge para o aval, mas aqui temos um embaraço a esse pensamento.

revindicar bens comuns não poderia ser diferente, pois podemos pensar também para o casamento vale o que vimos no condomínio comum.

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I – comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II – obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges..

veja que entre marido e mulher existe uma ideia de patrimônio comum, um condomínio. E assim o código é consistente em marcar a posição dos cônjuges sobre as despesas comuns com a solidariedade.

Art. 1.645. As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros.

aqui ele diz quem é legitimo para as ações. A legitimidade ativa está bem pontuada aqui. É somente o cônjuge prejudicado e seus herdeiros, e não  a qualquer um. Veja que não é uma demanda personalíssima, uma vez que se admitem os herdeiros.

Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.

Aqui é uma ação de regresso, imagina uma evicção… Na evicção esse regresso já era previsto, nem precisava desse dispositivo, mas o legislador pontua isso aqui como um reforço. E o regresso é importante pois independe de regime, e ai se pode chegar no bem próprio do cônjuge que não pediu anuência.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval;

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada

Essa expressão separação absoluta, não é mais usada. Ela não significa nada em nosso mapa mental. Ela é uma armadilha. Quais as separações? Temos a legal e a convencional. E aqui na verdade se fala de regime de separação, previsto no 1687 e 1688. Não existe essa qualificação de absoluto. E aqui é a separação convencional que temos que imaginar que o legislador quis dizer.

o inciso I já vimos bem. Essa autorização tem um reflexo importante, pois se o cônjuge desrespeitar esse ato está sujeito a anulação por via de ação do cônjuge prejudicado ou seus herdeiros na forma do art. 1645

e se não houve a anuência do cônjuge na escritura por equivoco das partes e do cartório? Se pode fazer uma escritura de re-rat ( retificaçao e ratificação) em que o cônjuge manifesta a outorga.

prestar fiança ou aval. Precisa também da outorga.

o inciso IV tem suas peculiaridades. Só alcança os bens comuns. Assim os bens próprios estariam fora. É diferente do I que pega qualquer bem imóvel. Ainda se amplia os bens comuns, para aqueles que podem integrar futura meação

meação é a parte que tocaria ou outro na partilha. Veja que a futura meação seria o bem que integraria a partilha no caso de partilha,mas ainda não é bem comum.

Eu posso antecipar a legitima? Sim. Mas imagina que o cônjuge sai doando aos seus herdeiros parte que teria direito o outro cônjuge.

imagina uma doação a concubina… doação que prefere um filho ao outro. Tem de tudo no direito de família.

olha o paragrafo único.. as doações nupcial não precisa de autorização

imagina um pai compra um apartamento para o filho, isso pode ser anulado? é uma antecipação de legitima. Mas cuidado.. o que ele doou? O imóvel? Não.. ele doou o dinheiro para comprar.

não confunda alienação com compra e venda, gênero com espécie.

o principio aqui é a proteção a família.. e os acórdãos vão nesse caminho…

O legislador quando fez o paragrafo unico, pensou de forma conservadora, que o filho é do casal. Mas poderia ser filho de só um dos cônjuges. E tal doação afetaria a meação do outro.. Tal questão é polêmica

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Existe certo embaraço nisso.  Não basta a mera ausência de autorização. O cônjuge que nega a autorização  tem que ter motivo justo, sob pena de suprimento judicial

Art. 1.651. Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:

I – gerir os bens comuns e os do consorte;

II – alienar os bens móveis comuns;

III – alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.

olha só… esse artigo é bem aberto, não interessa o motivo. Pode ser por ausência, por doença, etc..  Basta o cônjuge não puder exercer a administração.

e veja como ele se divide.. gerenciar pode tudo, o bens comuns e próprios do consorte, mas para alienar pode sem autorização somente os bens móveis comuns.  Já para os bens imoveis (todos ) e móveis próprios do consorte precisa de autorização judicial.

gerir não é direito, mas dever…. é um munus..  demanda prestação de contas… tem que guardar os comprovantes para prestar contas depois.

Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável:

I – como usufrutuário, se o rendimento for comum;

II – como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;

III – como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.

olha que é quase um complemento ao artigo anterior, mas é ainda mais amplo. Veja que a mera posse do bem já atrai a responsabilidade pelo bem. Ele deixa de ser mero possuidor de fato.

O depositário é a figura mais gravosa. O depositário é um dos sujeitos do contrato de depósito.. cheios de obrigações e responsabilidades Veja que o código já trouxe aqui institutos que já vimos ao longo do curso.

REGIMES

DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL

Esse regime era o regime padrão anterior a lei do divórcio.  Mas hoje ele está em desuso. Ele dá ao patrimônio uma espécie de unidade. Só existe um.

Com isso se o objetivo é a unidade, em princípio ele trabalha com a comunicabilidade dos bens.

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

A tendência é a unidade patrimonial em pró da família. Ainda que na matricula só conste um dos cônjuges, a comunhão universal tudo comunica… os presentes e os futuros. Presentes quando? No momento da celebração.

A pessoa faz um pacto antenupcial.. mas não celebra… não há o que comunicar. Se aparecer no seu escritório uma “viúva” que não casou… mas celebrou o pacto antenupcial.. não tem direitos.

Tem coisa que não comunica… veja o artigo seguinte

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Veja o inciso I. O que é bem sub-rogado? Eu posso doar ou deixar em testamento bens a terceiros.. mas nesse momento posso clausular a incomunicabilidade. As vezes esses bens também são clausulados com a inalienabilidade. E esses bens podem ser vendidos com autorização judicial, sub-rogando tal cláusula a outro bem. É a ação de sub-rogação de vinculo.

o inciso II guarda relação com a sucessão testamentária. Vamos deixar isso para um outro momento quando formos tratar esse assunto. Só para matar a curiosidade veja o que é esse tal de herdeiro fideicomissário

Da Substituição Fideicomissária

Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

Deixo para você, mas quando tiver um filho, o legado fica com o filho. É um direito de herança que se resolve com condição ou termo em favor de outro. E assim o direito do fideicomissário se extingue com a condição.

inciso III aprestos são as comprinhas… os contratos para  celebrar o casamento.. a conta da festa. Dividas anteriores não comunicam por padrão, só aquela para a família… seja para a festa do casamento ou seja para o bem comum do casal.

Havia uma escrevente bonita e charmosa. Ela foi aprovada no MP. E ela começou a namorar outro membro do parquet. Marcou casamento.. tal… e ai o noivo desistiu do casamento. Mas o casamento já estava marcado.. já havia aprestos.. Como se resolveria isso? Não é por esse artigo. Não há casamento nesse caso e portanto não se aplica o regime. Isso se resolve pelo caminho do ato ilícito e da responsabilidade civil,

O regime vigora a partir da celebração.

Veja que existem bens incomunicáveis por expressa determinação legal. Nem na universal se comunica. É o caso de alguns incisos do art. 1.659

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

o que é bem de uso pessoal… isso é muito subjetivo.

provento do trabalho é salário.. pro labore… tanto os proventos como as pensões tem um aspecto comum, que é a natureza alimentícia.

casou e o pai ajuda… Como você chama isso? De ajuda.. tem natureza alimentar e não comunica

 Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.

olha só.. suponho que uma casa com incomunicabilidade não comunica… mas os alugueis comunicam

Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens

veja que o capitulo antecedente é o regime parcial

Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro

olha aqui.. a responsabilidade não dura pela eternidade. A partilha resolve a responsabilidade.

Deixar a partilha para depois é problema… Se você é credor e tem como devedor um casal. Aí você pega a certidão de casamento atualizada.. O que você faz? Houve divórcio, houve partilha?

Quem quer casar precisa fazer o pacto antenupcial. E discutir a incomunicabilidade dos bens pode ser interessante.

DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL

esse é o regime dominante em nosso país. Ela verdadeiramente se traduz na opção de não realizar o pacto antenupcial.

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

O que sobrevem? O que se adquire após a celebração.

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

imagina que você é um notário e uma casal aparece lá com a necessidade de doar para a filha… clausular… etc… e tenho receio porque acho que se eu falecer o marido teria direito a esse bem.  O notário falaria ao casal.. Olha.. é desnecessária essa escritura, pois os bens que sobrevierem por sucessão se excluem da comunhão.

Olha… o bom tabelião diria ao casal para tirar uma certidão no CRI do domicilio dos cônjuges.. para ver se há pacto antenupcial. Em não se havendo. Não é necessária a escritura.

Tem que ter domínio sobre a aplicação desse dispositivo.

Cuidado que comunicação não é direito de sucessão. Aqui se diz o que é de cada um, o que não é bem comum, que não se comunica.

o inciso II trata dos bens adquiridos em sub-rogação…

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

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Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 06 19-03-19

Desacato

Há determinada corrente que esses crimes podem formar a chamada consunção, que consiste na absorção em relação a crimes que se estabelecem na forma do crime menos grave é absorvido pelo mais grave. Vimos esse efeito no estelionato.

Mas o problema é estabelecer o crime mais grave. Aqui a questão não diz respeito a gravidade, mas sim a finalidade. Os fatos tipificados podem ser condutas autônomas,  a consunção é possível. A desobediência e a resistência podem se subsumir, se exaurir no desacato, mas o contrário não. Não é possível o desacato se exaurir na desobediência.

O desacato esta no desprestígio, no menoscabo, no desprezo, não a pessoa em si considerada, mas em relação a função. O desacato não pode ser direcionado a pessoa em si considerada, mas sim àquilo que representa.

Aqui é o que a pessoa está e não o que é. Se o crime é contra a pessoa, é crime contra a honra, e ai pode configurar injúria.

Injúria

Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2.º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3.º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Pessoa jurídica pode ter sua honra atingida, mas o estado em si não pode ter a sua honra atingida, pois o estado é uma representação formal do poder público. Constituído esse poder pela função jurisdicional, como por exemplo o chamado poder de polícia.

Não é possível o desacato contra a coletividade, na hipótese, o crime contra a honra individualmente considerado e a segunda hipótese, mais remota, o crime contra a honra da corporação, pois a corporação em si considerada é o estado.

O poder de polícia é o poder de controle e fiscalização, exercida pelos agentes públicos para a proteção de um bem em sentido lato, um bem público, privado, ou mesmo privado em uso público. É possível a consideração do bem privado a público por equiparação, desde que a destinação do bem seja de uso público. Mas o uso público depende de lei, decreto ou portaria. Ele não é presumido, mas sim legal.

O agente público ao cuidar da coisa pública enquanto funcionário público, ele tem um dever, que para ser exercido ele deve estar investido de um poder que enfrenta dois limites: a omissão, ou a comissão inclusive por omissão, no que diz respeito ao ato necessário para o exercício deste poder.

Omissivo por comiseração ( pena… dó.. misericórdia) ou um comportamento para satisfazer um interesse pessoal, ainda que traga benefício ao estado, é um crime chamado prevaricação.

Na mesma linha de raciocínio, se o agente pratica o ato se excedendo no exercício deste dever legal. Este poder, este dever é controlado pela legalidade. Ou seja, o menos implica na prevaricação e o mais ( excesso) constitui em crime de abuso de autoridade.

Só que de um mesmo lado, da mesma maneira que há o poder/dever legal, há um múnus público, não um direito que esta a critério do agente, é uma obrigação. Há um pode de um lado, há um dever de outro, uma obrigação.

E aqui entra a desobediência, sempre guarda essa diferença, exige como pré-requisito uma ordem legal.

Desobediência

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

ordem não é pedido, mas sim determinação. Para caracterizar a ordem , o agente público manda. Mandar pode se representar formalmente pelo ato requisitório. A requisição tem natureza jurídica de ordem. Desde que este poder de requisição decorra de lei, inclusive de lei orgânica. A função requisitória gera a obrigação à outro agente público e em carácter excepcional ao particular desde que este particular esteja interferindo em um ato funcional, público direito ou indireto.

Por exemplo: a requisição no curso de uma investigação.  Isto vai interferir no conceito de ordem. A desobediência consiste na oposição formal, consciente, dolosa em não atender a ordem legalmente emanada por aquele que detém o poder de polícia de controle e fiscalização.

Ordem judicial se cumpre, depois se discute. A ordem precisa ser legal.

Em um primeiro momento a legalidade é presumida e pela presunção revestida pela fé pública. Por esse motivo possui natureza cogente. É uma imposição. É a força do estado em relação ao particular.  Com a legalidade presumida pela fé pública e pelo caráter cogente, não cabe ao particular questionar essa ordem, em uma interpretação pessoal, ou seja por mera cognição de que essa ordem é injusta. Não compete o agente a pretexto da injustiça da ordem deixar de cumprí-la.

O último lugar em que se encontra a justiça é o direito. O que se encontra no direito é solução.

A injustiça permite interpretação, mas ilegalidade não, salvo se for manifesta. Uma ordem manifestamente ilegal que é aquela  que se revela inconsistente diante da análise ou avaliação primária do homem médio.

A desobediência não está restrita ato jurisdicional próprio ou impróprio. Porque também acompanha o poder de polícia administrativo. A ordem emanada pela autoridade administrativa sem reflexo legal que estabeleça pelo descumprimento de sanção administrativa não configura ou não caracteriza o crime de desobediência. pois nesse caso o ato administrativo  é autônomo (legalidade stricto senso). A violação de um ato administrativo que gera efeito administrativo próprio. Tira o carro senão vou multar. A multa é a sanção própria. O ato administrativo que por si só já estabelece uma sanção administrativa. Nesse caso não é desobediência.

“o crime de desobediência é subsidiário e somente se caracteriza nos casos em que o descumprimento da ordem emitida pela autoridade não é objeto de sanção administrativa, civil ou processual” (STJ, AgRg no AREsp 699.637/SP)

Medidas protetivas previstas na lei Maria da Penha que venham a ser descumpridas por parte do agente, com restrições estabelecidas de natureza penal, de acordo com o TJSP. O descumprimento voluntário das medidas protetivas diante da sua natureza jurídica, e cautelaridade, não possuem característica de ordem assim considerada. Por esse motivo, o descumprimento dessas medidas não constituem crime de desobediência. A criminalização das medidas cautelares pode dar ao ato a exigência formal para revestir a legalidade  que se cobra da desobediência.

“… Na espécie, o descumprimento de medida protetiva, no âmbito da Lei Maria da Penha, não enseja o delito de desobediência, porquanto, além de não existir cominação legal a respeito do crime do artigo 330 do Código Penal, há previsão expressa, no Código de Processo Penal, de prisão preventiva, caso a medida judicial não seja cumprida.
[…]” (HC 394.567/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)

OBS: cuidado aqui. Houve uma mudança na lei Maria da penha que tipificou a desobediência a medida protetiva

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13641.htm

A desobediência é crime de natureza formal, sempre dolosa. Incompatível com a tentativa. O descumprimento reiterado partindo da mesma ordem é crime único.

Somente haverá continuidade delitiva se da mesma autoridade emanar mais de uma ordem.

A desobediência parcial descaracteriza o crime, salvo se esse ato parcial implicar no cumprimento da ordem em si considerada.

Se abstenha de ter música ao vivo no ambiente que deve ser fechado até que isso se regularize. A função é a interdição do estabelecimento.

A mera violação do lacre conferido ou determinado em ato interditório não constitui crime. Essa conduta é atípica. A regularização do ato administrativo ou a obediência posterior não afasta a desobediência, pois é crime formal.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 05 12-03-19

Desacato

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Já houve discussão que o desacato é inconstitucional. Sempre que se discute constitucionalidade, não pode simplesmente alegar inconstitucional, pois é necessário dar a devida fundamentação, qual o princípio que está sendo violado.

O STF já teve a oportunidade de verificar a inconstitucionalidade do desacato. Ele estaria em oposição à liberdade de expressão, a manifestação e ao pensamento. Seria o direito de crítica que qualquer pessoa possui. O que dá maleabilidade, flexibilidade aos conceitos constitucionais é, além da razoabilidade, é a norma infraconstitucional de natureza regulamentar. Compete ao preceito infraconstitucional regulamentar, dar vida àquilo que a CF assegura. A garantia preserva o que o direito concede.

A garantia é indisponível, enquanto o direito se reserva a disponibilidade.

É reconhecido o tribunal do júri na forma que a lei o regulamentar. A Constituição fala de soberania dos vereditos, mas há um conceito constitucional que flexibiliza essa soberania, que é o duplo grau de jurisdição. A norma infraconstitucional não inibe, mas regulamenta e assim uma decisão de tribunal do júri está sujeita a recurso na forma do 593, III CPP.

A própria liberdade de expressão, dentro do direito de critica em relação aos crimes contra a honra se delimitam por esse direito .

Quando falamos da critica jornalística, quanto a obra literária controladas por essa razoabilidade, por essa relação infraconstitucional é pautada pela razoabilidade.

Houve uma critica uma vez…  um jornalista alegou que tinha um carro que sempre furtavam um toca-fita e acabou desistindo de comprar toca-fitas novos, melhor deixar sem.. e um dia de calor deixou um par de meias sujas e furadas no porta luva. E havia no banco de trás um livro de um certo autor. E o ladrão levou as meias e não o livro… E ele disse que o ladrão não levou aquele livro porque era do determinado autor… se fosse um autor melhor o ladrão levava…

isso é critica forte… mas não chega a escapar da critica e ir para a ofensa…

crime de desacato exige dolo específico.. Exige a chamada tipicidade material. A tipicidade formal é a conduta de superfície. A material é o prejuízo ao bem jurídico tutelado.

A condição de funcionário público é elementar do tipo penal. O que se espera para um funcionário público enquanto representação formal do estado é o atendimento dos princípios constitucionais apresentados no art. 37 CF. Legalidade, moralidade Probidade, sendo que a ausência desses pressupostos implicam em crime próprio.

Se o agente público se afasta desses princípios, implica em crime, um desvio de poder ou excesso, como por exemplo o abuso de autoridade.

Legalidade – abuso de autoridade diante da manifesta ilegalidade e possível excludente de ilicitude  quanto de culpabilidade.

Retorsão imediata. Não exclui crime, mas interfere na culpabilidade, ou seja isenta ou diminui a pena. O agente repele uma injuria com outra injuria. O cometimento de um crime não justifica o cometimento de outro. Não há um caráter compensatório entre crimes.

o que espera de um funcionário público diante de um atendimento de um particular? O seguimento dos princípios do art. 37 CF.

Para que o desacato seja tratado como liberdade de expressão, o agente deverá se utilizar de gestos ou palavras, insinuações que se limitem a critica sobre ato do funcionário público que implicassem em ausência dos princípios constitucionais da moralidade, probidade e legalidade, dever de urbanidade e pelo principio da eficiência.

o agente deverá demonstrar o seu inconformismo ainda que sob exaltação de ânimo mas sem interferir no elemento subjetivo do injusto.

Restrita pelo inconformismo da conduta, omissiva ou comissiva, não integra o crime de desacato.

Exemplo, em 2016 o senador Pimentel fez o seguinte discurso sobre Sergio Moro, na época juiz de primeira instância: “Se tivermos um mínimo de respeito ao Estado democrático de Direito, não podemos ficar calados. No Brasil, não, um juizinho de primeira instância acha que é o dono da verdade e resolve pegar uma gravação em que não competia mais a ele o processo”

Abstraindo a questão que ainda vamos discutir, a imunidade parlamentar, a conduta acima é exemplo de desacato quando há um abuso que interfere no elemento subjetivo do injusto, pois usou o termo juizinho, menosprezando a função publica. Se tivesse somente afirmado “juiz”ao invés de “juizinho”o seu discurso estaria se limitando à critica ou conduta do funcionário público.

A exaltação de animo e a embriaguez não afastam o crime, mas interferem na culpabilidade.

Actio libera in causa… embriaguez involuntária.. acidental… completa…

Aviltar de forma direta ou indireta. Aquilo que aquela pessoa por preposição exerce ou está exercendo por desacato atinge a função, não é necessário que o agente esteja no exercício da função, desde que o menoscabo, desprezo ou aviltamento se dê em razão da função.

 A vitima não é a pessoa, mas sim a administração pública, pois aquela pessoa naquele momento é somente uma representação do estado. Quem esta ali é o estado. Se a intenção do agente é atingir a pessoa, isso se caracterizará em crime contra a honra e não o desacato.

O crime de desacato pode ser praticado em concurso formal com crime contra a honra. Somente haverá o crime quando houver no pólo ativo o particular. O funcionário poderá figurar como sujeito ativo no crime de desacato se no momento da ação não estiver na condição de funcionário público

Não há desacato entre funcionários públicos se ambos estiverem no exercício da função. O sujeito ativo necessariamente deve ser o particular. Esse menosprezo pode ser de forma direta ou indireta. gestos, palavras, insinuações… sarro, zombaria

o comportamento ou conduta deselegante ou a falta de cordialidade, não integram o crime. No mesmo sentido que o comportamento rude que não tem a característica de desrespeitoso.

desrespeito, falta de educação não integra o crime. No mesmo sentido a repulsa justificável diante do excesso do comportamento do agente público.

Comportamento gestual. Aquele jogo de ombros indicando que nem liga. Esse comportamento por si só não configura o crime.

Um réu se virou de costas durante um julgamento. Isso é desacato

Pergunta: um determinado cantor no curso do seu show entendeu que o grupo de policiais que ali estava, que naquele momento coibia o uso de drogas ilícitas pela plateia interrompeu o show e de forma genérica, passou a proferir diversas ofensas coletivas, dentre elas “vão prender bandido”, “bando de ignorantes”, “bando de vermes”, dentre outras expressões aviltantes, mas desdirecionadas. Entretanto de forma clara,  como um todo, direcionadas à policia militar. Há crime de desacato neste comportamento?

Resposta: Não há crime, pois as expressões, embora aviltantes, não eram direcionadas a nenhum funcionário público em específico, mas sim eram coletivas. O desacato exige que as ofensas sejam direcionadas a funcionário público determinado e específico.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 04 26-02-19

Peculato e suas formas.

Vimos que a Administração Pública, ao tratar a natureza penal, interage com o particular, como também interage com si mesmo, com a própria Administração Pública. Quando a Administração Pública se auto protege (autotutela) se faz de forma preposta, portanto se vincula a quem a representa de forma delegada.

A situação de funcionário público. independe de estabilidade ou de forma. O próprio particular pode estar no execício de uma função pública, ainda que essa função pública não o integre. O prestador de serviços por si só não pode ser considerado funcionário público. É necessário que nessa prestação de serviço, o agente tenha um vínculo ou especial condição que venha facilitar tornar o acesso mais fácil, em relação a administração pública.

A Adm. pública se auto preserva, de algumas formas. A Administração pública diz respeito ao seu patrimônio. A Adm. Pública também se protege de outras vertente, protegendo da sua própria administração, por exemplo a sua probidade.  Probidade esta que é uma condição principiológica constitucional, no art. 37 CF

Legalidade, moralidade, probidade, eficiência… cuidado que moralidade não é probidade. A probidade esta mais próxima da legalidade do que da moralidade. A probidade é uma exigência legal. O ato administrativo depende da sua forma preposta, a conduta é do funcionário público.  A condição de funcionário público é essencial.

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa

§ 1.º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2.º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

§ 3.º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

No peculato o que se procura proteger é o bem , a coisa pública. Este patrimônio é tal como o particular. Ele é em regra, mas não necessariamente todo o bem que tenha expressão econômica.

os crimes patrimoniais por si só em si considerados exigem um decréscimo, uma perda com caráter efetivo. Como qualquer crime de natureza patrimonial, a reparação do dano é efeito da condenação. A reparação do dano nos crimes comuns vincula a concessão de benefícios. Aqui não é diferente.

Surcis e livramento condicional exigem essa reparação do dano quando possível repará-lo.

A reparação do dano quando se tratar de bem público de natureza patrimonial, no crime de peculato, admite a reparação do dano,  permite privilégio, mas somente na sua forma culposa, permitindo a extinção da punibilidade ou causa especial de diminuição da pena.

Para que o funcionário possa fruir desse privilégio, a reparação deve ser espontânea ( voluntária) e tem que ser integral. Não basta que ocorra a mera reparação do dano. Tem que ser espontânea e de livre vontade. Não serve confisco ou sequestro de bens, ou mesmo qualquer ato cautelar de bloqueio, pois tem origem na vontade de terceiro.

Todo e qualquer meio que o administrador publico se utilize para recuperar a coisa pública não pode ser considerada a forma privilegiada. Isso retira a espontaneidade ou voluntariedade. Não pode ser por provocação.

Outra condição exigível para a condição do privilégio é que essa reparação seja integral. Não se admite a forma privilegiada com a reparação parcial.  A reparação parcial pode interferir na aplicação da pena, nos termos do art. 59 CP. Existe aqui uma questão importante. A reparação do dano, total ou parcial não é sinônimo de confissão. Isso significa que o agente pode obter o privilégio ainda que não tenha confessado o crime. Pode reparar o dano ainda que não tenha causado o crime.  Não precisa confessar nem tentar usar o objeto do crime. O agente público deverá ter concorrido para a produção do resultado, ainda que não tenha sido diretamente responsável por ele.

É por esse motivo que a forma privilegiada somente se aplica as formas culposas.

Sempre o interesse público predomina em relação ao interesse do particular.  Não existe paridade entre você e a administração pública, sobre a ideia da relação patrimonial. Bem publico é coletivo, bem particular é patrimonial.

todas as vezes que falarmos de bem ou coisa econômica, a preocupação principal é a reparação do dano. Isso é mais forte do que o caráter punitivo. Assim se justifica a extinção da punibilidade ou diminuição da pena.

O momento em que ocorre esta reparação. Se ocorrer no curso do processo, é causa extintiva da punibilidade. Incentivar o funcionário a devolver a coisa pública. A extensão que o privilégio alcança é até mesmo a coisa julgada. A partir do momento que houver coisa julgada soberana, a reparação é efeito da condenação. Que ainda que proferia sentença penal condenatória, o funcionário público pode reparar o dano e se beneficiar pelo privilégio.

A quem compete proceder essa causa de diminuição da pena? O juiz de piso, o juiz de grau esgota sua jurisdição com a sentença. Se a coisa julgada não for sobreana, quem poderá reconhecer o privilégio é o tribunal. Havendo coisa julgada, cessada a jurisdição do juiz da condenação, esse reconhecimento fica a cargo do juiz das execuções criminais. Ele não pode dar nova sentença, mas ele pode alterar benefícios, conceder ou revogá-los.

Há o efeito lógico da condenação que é a perda do cargo ou da função pública, seja essa função transitória, mandatária ou delegada. Tabelião público, leiloeiro oficial…

Se o agente houver sido absolvido administrativamente, não faz diferença. Predomina a sentença penal condenatória. Diferente seria que, diante de causas extintivas da punibilidade antes da sentença.

Como a perda do cargo é consequência de condenação, se o agente for absolvido não há possibilidade de aplicar esse efeito.

Insignificância.

É possível na mesma medida da relação patrimonial comum. Não se pode comparar o bem público com o valor desviado, mas sim o atingimento do próprio particular.  A doutrina e jurisprudência reconhecem o peculato de uso. Ela só é prevista no condigo penal militar.

O peculato de uso interfere na culpabilidade, mas não afasta a tipicidade, assim a conduta é punida de outras formas, administrativamente por exemplo. Funcionário público se utiliza da xerox da administração pública para fins particulares. Leva o grampeador para casa para usar no trabalho escolar. É peculato. A circunstância para se reconhecer uma causa excludente de culpabilidade não afasta a tipicidade.

Não se aplica ao peculato pela própria quantidade da pena e pela natureza jurídica do bem tutelado a lei 9099/95 Jecrim, no que diz respeito a transação penal, entretanto embora não se reconheça o menor potencial ofensivo, poderá aplicar o artigo 89 da mesma lei, chamado de suspensão condicional do processo.

O peculato é crime próprio. A condição funcional é elementar do tipo. Transformar o tipo penal. Retirada a condição de funcionário público, se transforma em crime comum, furto ou apropriação indébita.

Crime próprio mas não é de mão própria. De acordo com usa modalidade, sua forma, o peculato permite a co-autoria. Essa co-autoria também de acordo com a forma do peculato, seja própria ou imprópria, o estranho poderá concorrer de forma imediata, cometendo o núcleo do tipo penal, ou de forma mediata, concorrendo ou facilitando a realização do peculato. Por isso é crime próprio mas não de mão própria, de forma livre. Sendo que o funcionário público pode praticar o peculato ainda que não esteja no exercício da função, desde que o peculato para sua realização dependa desta função pública.  Funcionário público de férias, suspenso.. pode ainda praticar o crime. O funcionário público exonerado ou aposentado não é mais funcionário público, ainda que se utilize da função publica.

Se o funcionário público se aproveita não da função pública, mas da circunstância que envolva o fato, responderá por crime comum e não por peculato.

Exemplo, um policial militar vai atender uma ocorrência e após atendimento dessa ocorrência verifica que dentro de um veículo há uma carteira com dinheiro e subtrai a carteira. Aqui ele não se valeu da função pública, mas sim da oportunidade. Aqui é crime comum de furto.

O funcionário da municipalidade que em caráter transitório falsamente valendo-se desta condição insere dados eletrônicos que isentam terceiros de encargos municipais. Peculato eletrônico.

O funcionário público agindo por incúria (desleixo desídia) deixa um computador ligado e plugado na sua senha e terceiro se utiliza dessa condição para se autobeneficiar ou beneficiar a outro. Quantos crimes tem aqui? O funcionário responde pelo peculato culposo. E o terceiro sem relação com a função pública responde por estelionato.

João, funcionário terceirizado de empresa particular que presta serviço público, verificando que um funcionário público esqueceu um cofre aberto, subtrai dinheiro do interior desse cofre. João responde pelo crime de furto. O agente se aproveitou da circunstância e não da condição de agente público que exerce dentro da repatição pública.

E se este prestador de serviço contasse com o auxilio do funcionário público? O funcionário dolosamente deixou o cofre aberto para que houvesse a subtração. Esse agente se vale do ato praticado pelo funcionário público. Aqui é peculato

O vinculo do estranho com o funcionário publico existe desde que o funcionário público de alguma forma concorreu para o terceiro praticar o ato.  Isso é peculato. O erro, mesmo que não traga desvantagem ou prejuízo para administração publica é crime de peculato mediante erro. Este erro tanto pode partir do particular como da própria adm publica.

quando se trabalha o tributo não confundir com o excesso de exação, pois o excesso de exação está em tributar além daquilo que está previsto em lei.  O funcionário público recebe valor maior que é devido por erro, quer do estranho, quer da própria adm pública. O erro não pode ter sido provocado, induzido.

Esse erro está no vicio quanto a forma. Exemplo: funcionário público tem direito a ser ressarcido por despesas realizadas no exercício da adm. pública. Tem direito a 10 diárias. A adm. publica se equivoca e paga 15 diárias. É crime de peculato, na forma da apropriação. Se o funcionário público dolosamente se utiliza do bem público para ato particular, ainda que posteriormente venha a restituir a coisa da qual se utilizou não afasta o peculato.

Pergunta 1: A empresa Y está prestando serviços de obras públicas ao estado. João e José, funcionários dessa empresa subtraem para si material que seria utilizado naquela obra. Por qual crime devem responder?

Resposta: Aqui é crime comum de furto, pois a mera prestação de serviço não transforma o agente em funcionário público.

Pergunta2: X está prestando serviços de informática para uma empresa pública que é encarregado de entregar uma determinada carga destinada a adm. pública. Entretanto no trajeto resolve se assenhorar da carga. Por qual crime deve responder. Ocorre que para realizar o ato é necessário que Y, funcionário público, encarregado desse fornecimento, dê a devida baixa, o que ocorre. Qual crime os agentes praticaram? Veja que

Resposta: X está somente prestando um serviço público, portanto não se inclui em nenhuma das figuras previstas no art. 327. Ele não tem múnus público, portanto responderá por crime comum.  Veja que para que um particular possa responder por peculato, deverá de forma direta estar incluído no rol do 327, ou de forma indireta ocorrer a participação ou coatoria do funcionário público, ainda que por equiparação. Peculato só pode ser praticado fora dos art. 327 em coautoria com quem se enquadre.

OBS: Veja que o exercício acima o enunciado dá a entender que X realiza o ato criminoso baseado na oportunidade, pois resolveu se assenhorar no trajeto. Quando o enunciado diz que para realizar o ato seria necessário que Y, funcionário público dar a baixa, não significa que Y tenha de fato dado a baixa. Assim temos que parar por aqui no exercícios. Se o enunciado afirmasse que Y deu a baixa, isso poderia ser entendido como um ato necessário para que não se dê falta da res furtiva. Mesmo assim o ato de Y não concorre para o crime de furto, pois ele já se consumou no momento que X subtraiu. A baixa, se realizada por Y, seria um crime de falso, pois deu-se baixa em um item que não chegou ao destino pois foi furtado.  Mas este seria um crime independente do fato de X. Por exemplo, se a baixa fosse dada por meios informáticos, seria o crime do art. 313-A. Se foi por meio de um documento físico, carimbo etc.. seria um crime de documento falso, que já vimos semestre passado.

Inserção de dados falsos em sistema de informações 

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 05 18-03-19

Prova:

10:00 as 10:45   – turma 8A

10:46 as  11:30  – turmas 9E e 8B

Custas

O que é preparo? É o pagamento das custas e recolhimento do depósito recursal.

O pagamento das custas é um percentual do valor da causa. Tem um mínimo, R$10,64 e no máximo 4 vezes o maior valor do beneficio do RGPS, que é mais ou menos uns 22 mil.

E o depósito recursal? Serve para garantir a execução. Quando teremos uma execução? Quando há condenação em pecúnia.

Cuidado pois é possível uma sentença meramente declaratória, em que o juiz declara ou não o direito ou uma relação jurídica.  A regra geral é que se tenha sentenças declaratórias e condenatórias. O exemplo mais comum é a relação de emprego. Ela não tem efeito pecuniário, salvo se pedirem os direitos decorrentes da relação de emprego.

Fulano trabalho em um escritório, como estagiário, há mais de 25 anos…  mas não tinha nada de contrato… poderia pleitear o reconhecimento do vínculo de emprego, sem pedir nenhuma outra verba. Isso porque tem a prescrição. Não dá nenhum outro efeito, nem para o fulano nem para o escritório.. nem ao INSS também. Essa sentença é de relativa validade perante ao INSS. Imagina que as partes simulem… o empregador e empregado simulem uma ação declaratória para que o empregado conseguisse reconhecer tempo de serviço. O INSS não aceita essa sentença.. ele exige mais provas.

A declaratória só busca uma declaração, não tem efeito pecuniário. Como toda a ação tem que ter valor, se dá um valor baixo para essa ação..

Uma ação de reintegração se pede o salário desde a rescisão ate a reintegração. E se o advogado não pedir? Ai não tem condenação em pecúnia… Um erro do advogado. Um pedido básico, elementar….

Na declaratória não tem depósito recursal.

Súmula nº 161 do TST
DEPÓSITO. CONDENAÇÃO A PAGAMENTO EM PECÚNIA 

Se não há condenação a pagamento em pecúnia, descabe o depósito de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 899 da CLT (ex-Prejulgado nº 39)

Deposito recursal tem um teto. O atual valor é R$ 9.513,16. Para o recurso de revista é o dobro 19 mil e pouco..

a cada vez que se recorre tem que depositar? Sim até chegar ao valor da condenação.. Imagina uma condenação de R$ 15 mil.. Já paguei R$ 9500 no RO.. agora vou fazer o recurso de revista.. devo pagar só o que falta.. R$ 5500.

Reconvenção… pode ser que a sentença condene as duas partes… as duas foram condenadas em 5000 cada uma.. a reconvencao e o processo principal são independentes

O que não tem deposito recursal é embargos de declaração e agravo de petição.

O agravo de petição não precisa de deposito pois o juízo já foi garantido quando o executado fez os embargo a execução.

A execução provisória para na penhora. Teve um caso que o valor homologado foi muito maior em embargos a execução foi diminuindo o valor homologado. Assim sobrou dinheiro. Foi devolvido ao executado.

O excesso de penhora não pode ocorrer. A penhora tem um limite.

Bacenjud – convenio entre o juízo e o banco central para a penhora online.

Embargos de declaração

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

§ 1o Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.\

§ 2o Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção de vício na decisão embargada e desde que ouvida a parte contrária, no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3o Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura.

o embargo de declaração é um recurso diferente. Não tem custas, não tem deposito recursal e é julgado pelo órgão que proferiu a decisão.  É um recurso sui generis. Ele veio depois para o processo do trabalho… em 2000

ele tem prazo para ser julgado. Entre uma sessão ou outra no tribunal dá uma ou duas semanas. Mas na vara isso não tem sido muito observado.. entra na fila… e geralmente o juiz fica irritado.. acha que é procrastinatório.

Na regra geral ele não tem efeito modificativo. Só dá para modificar em teoria por meio de um recurso. Mas a lei admite o efeito modificativo. Veja que é necessária a oitiva da parte contrária em 5 dias.  Quando é para completar apenas, o juiz não da vista à parte contrária. Mas a sentença de embargos é encaminhada para ambas as partes.

Você tem duas sentenças. A original e a dos embargos. Dificilmente o juiz se omite no pedido central. O que ele as vezes se perde é nos detalhes. Assim quando vocês receberem uma intimação para tomar ciência dos embargos.. há grande chance de mudar alguma coisa.

Em regra geral ele decide e manda intimar as partes da decisão.. Se ele manifesta a parte contraria que houve o pedido de embargos.. ai vem mudança.

o paragrafo 1 fala sobre erro material. Erro material é um erro pequeno, uma digitação.. na prática se evita entrar com essa historia de simples petição… já entra falando que é embargos.

Pega a sentença.. imagina que ninguém vai recorrer. Imagina que você vai apresentar o calculo de liquidação.. se você ali percebe que a sentença esta incompleta, ganhei tudo o que pedi? tudo foi colocado na sentença? Por exemplo a prescrição. Tem dois prazos.. 2 anos e 5 anos. Dois anos se conta a partir da rescisão. Proposta a ação dentro desse prazo não esta prescrito. Mas aí eu vejo o conteúdo dos pedidos. Pego os direitos dos últimos 5 anos do ajuizamento da ação.

o direito de ação nasce na lesão e a prescrição é 5 anos.

fulano pede 10 anos de horas extras. A contestação impugna e o juiz na sentença deu improcedente por falta de prova por exemplo. E o tribunal reverte e condena as 10 anos de horas extras. Isso porque o juiz não reconheceu a prescrição na sentença e a reclamada não embargou.  Tem que ver com cuidado a sentença…

A prescrição é matéria de defesa no direito do trabalho, diferente do civil que pode ocorrer de ofício.

Art. 895 – Cabe recurso ordinário para a instância superior:                     (Vide Lei 5.584, de 1970)

I – das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e                          (Incluído pela Lei nº 11.925, de 2009).

II – das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.                    (Incluído pela Lei nº 11.925, de 2009).

§ 1º – Nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário:                           (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

I – (VETADO).                            (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

II – será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor;                      (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

III – terá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer, com registro na certidão;                          (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

IV – terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão.                         (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

§ 2º Os Tribunais Regionais, divididos em Turmas, poderão designar Turma para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.                      (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

qual a diferença da terminativa ou definitiva? O mérito. A definitiva atinge o mérito e não permite reproposição de ação.

Cuidado. Cabe recurso ordinário para decisão do TRT quando decorrentes de processos de competência originária. Essas açoes se originam no TRT e existe recurso ordinário no TST.

Mas o recurso de revista cabe só no TST. Não cabe recurso de revista para processo originários no TRT.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 04 11-03-19

Pressupostos Recursais (requisitos)

Intrínsecos

Cabimento
legitimidade (partes, terceiros interessados e MP)
interesse processual – isso diz respeito à sucumbência. Mas a perda nem sempre é econômica.

Extrínsecos

regularidade formal. Lembrar que o processo do trabalho menos formal que outros ramos do Direito. Tanto é que o recurso pode ser por simples petição. Isso por causa do jus postulante. As partes tem o direito de postular independente de advogado.

Essa história de que jus postulante da celeridade é balela.. O juiz diz isso, mas isso na verdade é a situação de imposição de autoridade do juiz sobre as partes sem assistência de advogado. As partes diante do juiz se rebaixam e o advogado não deixaria essa prevalência de autoridade, pois a lei do advogado o coloca no mesmo nível do juiz.

A diferença do veneno e remédio e a dose… Se você acha que advogado deixa o processo lento, sem ele fica mais lento ainda. Os advogados têm todo um sistema de intimações automáticas, tem modelos e peças processuais quase prontas…

Os recursos se classificam quanto à fundamentação em livres ou vinculados. poderíamos pensar que os recursos mais simples, que fossem livres, podem ser feitos por simples petição. A única exceção é o embargos de declaração que é simples mas é vinculado.

há algumas semanas atrás saiu um acórdão tratando da procuração tácita. Sujeito contratou advogado que substabeleceu para outro.. mas foi um terceiro no lugar.. e foram feitos todos os atos.. E descobriu-se que o advogado que fez todas as peças estava sem procuração. a parte contraria pediu nulidade, mas foi reconhecido o mandato tácito do advogado.

Súmula nº 383 do TST
RECURSO. MANDATO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CPC DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º 

I – É inadmissível recurso firmado por advogado sem procuração juntada aos autos até o momento da sua interposição, salvo mandato tácito. Em caráter excepcional (art. 104 do CPC de 2015), admite-se que o advogado, independentemente de intimação, exiba a procuração no prazo de 5 (cinco) dias após a interposição do recurso, prorrogável por igual período mediante despacho do juiz. Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não se conhece do recurso.
II – Verificada a irregularidade de representação da parte em fase recursal, em procuração ou substabelecimento já constante dos autos, o relator ou o órgão competente para julgamento do recurso designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de 2015).

 

Tempestividade. Há prazos para recurso. Antes ou depois é fora do prazo. Em regra geral o recurso trabalhista tem 8 dias. Embargos de declaração tem 5 dias. Antigamente era diferente.. havia prazo de 48h para embargar sentença e 5 dias o acórdão. E na época havia somente suspensão da contagem de prazo do recurso principal.

Além desses pressupostos tem as custas e deposito recursal. A falta de preparo leva a deserção do recurso. Se não for feito no valor correto é deserto.

Por que se paga custas? Perdeu ou quer recorrer. Quem perdeu paga. Quem quer recorrer paga.

Custas está no art. 789. Ela vai de R$ 10,64 ate aproximadamente R$ 23.200,00 = 4 X R$ 5.800,00 que é maior valor do RGPS. O valor é 2% sobre o valor do acordo ou condenação. Na improcedência, é sobre o valor da causa. Com a reforma exige-se pedidos líquidos. E os advogados já estão juntando memorias de cálculos nas petições iniciais trabalhistas.

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas:
I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor;
II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;
III – no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;
IV – quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.
§ 1o As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.
§ 2o Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais.
§ 3o Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.
§ 4o Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.
Art. 789-A. No processo de execução são devidas custas, sempre de responsabilidade do executado e pagas ao final, de conformidade com a seguinte tabela:
I – autos de arrematação, de adjudicação e de remição: 5% (cinco por cento) sobre o respectivo valor, até o máximo de R$ 1.915,38 (um mil, novecentos e quinze reais e trinta e oito centavos);
II – atos dos oficiais de justiça, por diligência certificada:
a. em zona urbana: R$ 11,06 (onze reais e seis centavos);
b. em zona rural: R$ 22,13 (vinte e dois reais e treze centavos);
III – agravo de instrumento: R$ 44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos);
IV – agravo de petição: R$ 44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos);
V – embargos à execução, embargos de terceiro e embargos à arrematação: R$ 44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos);
VI – recurso de revista: R$ 55,35 (cinqüenta e cinco reais e trinta e cinco centavos);
VII – impugnação à sentença de liquidação: R$ 55,35 (cinqüenta e cinco reais e trinta e cinco centavos);
VIII – despesa de armazenagem em depósito judicial – por dia: 0,1% (um décimo por cento) do valor da avaliação;
IX – cálculos de liquidação realizados pelo contador do juízo – sobre o valor liquidado: 0,5% (cinco décimos por cento) até o limite de R$ 638,46 (seiscentos e trinta e oito reais e quarenta e seis centavos).
Art. 789-B. Os emolumentos serão suportados pelo Requerente, nos valores fixados na seguinte tabela:
I – autenticação de traslado de peças mediante cópia reprográfica apresentada pelas partes – por folha: R$ 0,55 (cinqüenta e cinco centavos de real);
II – fotocópia de peças – por folha: R$ 0,28 (vinte e oito centavos de real);
III – autenticação de peças – por folha: R$ 0,55 (cinqüenta e cinco centavos de real);
IV – cartas de sentença, de adjudicação, de remição e de arrematação – por folha: R$ 0,55 (cinqüenta e cinco centavos de real);
V – certidões – por folha: R$ 5,53 (cinco reais e cinqüenta e três centavos).

antes do procedimento sumaríssimo, os advogados colocavam baixos valores da causa. O advogado do reclamante sempre teve direito a sucumbência, se o reclamante tivesse salário menor de 2 sal. mínimo e estar assistido por sindicato. Mas agora a sucumbência é devida sempre.

Se a ação não for condenatória, ou seja for constitutiva ou declaratória, aí é o valor da causa. Para que peço uma sentença declaratória? para buscar uma condenatória depois. Exemplo peço declarar o vinculo trabalhista e depois peço em outra ação as verbas decorrentes do emprego. Ou posso pedir a declaração de que não tem cargo de confiança… os advogados queriam evitar o risco da condenação em sucumbência,

é justo o sujeito trabalhar e não receber pelas horas extras? Não.. Mas é justo não trabalhar e ganhar essas horas? Também não. A sucumbência puniu a dúvida. Se o tribunal tivesse punido as aventuras, com litigância de ma fé não teria esse problema.

Por ultimo, o valor indeterminado, sobre o que o juiz fixar… Isso prevalece para as ações em curso.

Cuidado.. na trabalhista se pode emendar a petição antes da entrega da defesa.

Depósito recursal

a parte condenada que quer recorrer tem que depositar em favor da parte vencedora até o teto de 10 vezes o salário mínimo. Cuidado que 10 vezes é para recurso ordinário, mas recurso de revista e embargos no TST,  os recursos extraordinários, o depósito  é maior, o dobro.. também é o dobro em ação rescisória.

Quando se entra com recurso, se apresenta as razões, as guias comprovando o pagamento das custas e também do depósito recursal.

Art. 899 – Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.
§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vêzes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.
§ 2º Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o depósito corresponderá ao que fôr arbitrado, para efeito de custas, pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vêzes o salário-mínimo da região.
§ 3º (Revogado).
§ 4º O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança.
§ 5º (Revogado).
§ 6º – Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de 10 (dez) vêzes o salário-mínimo da região, o depósito para fins de recursos será limitado a êste valor.
§ 7º No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.
§ 8º Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no § 7o deste artigo.
§ 9º O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.
§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

Se a reclamada não recorre, é bom ou ruim? Se a empresa não tem dinheiro para o depósito… não vai ter dinheiro para executar…

Agravo de instrumento. Nessa hipótese o deposito é de 50% do valor do depósito do recurso que foi trancado.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 03 25-02-19

Recursos ordinários e extraordinários, já falamos na última aula.

ordinários:

recurso ordinário

embargos de declaração

agravo de petição

agravo de instrumento

extraordinários:

recurso de revista

embargos no TST

Quanto a fundamentação: livre x vinculado.

livre de fundamentação é o recurso que não requer a indicação dos fundamentos. No processo do trabalho pode. Qual o fundamento de poder recorrer sem indicar fundamento? O jus postulanti. A ideia é que como a própria parte tem o direito de se apresentar em juízo sem o apoio técnico de um advogado. Assim a parte pode apresentar recursos sem a obrigação de indicar a fundamentação.

fundamentação vinculada é que exige a demonstração de fundamento precisa de advogado. O Recurso de Revista, os embargos no TST, esses dois precisam de advogado. O jus postulanti é afastado e o recurso tem que ser assinado pelo advogado.

Atenção: Tem um recurso quanto a finalidade ordinária que requer fundamentação. São os embargos de declaração. Podem ser feitos pela própria parte, mas exige apontar o fundamento. O embargo de declaração cabe em face da sentença. Cabe em caso nos acórdãos… Mas o embargos de declaração no caso do TST ( recurso de revista ou embargos no TST ) obviamente depende de jus postulanti

Os embargos de declaração aponta omissão, contradição ou obscuridade. E precisa demonstrar isso. pode fazer por simples petição. Mas será que o leigo sabe que tem que pagar custas, que tem que fazer depósitos recursais, que tem que pagar a guia… quem faz isso geralmente tem um só processo na vida. Mas imagina uma empresa. Será que ela vai deixar de ter advogado se tiver vários processos?

Quando se exige fundamentação vinculada, são recursos mais técnicos, com pressupostos próprios.

Imagina que perdi um pedido de horas extras. Não é garantido que esse recurso vai subir. No ordinário discute tudo.. provas, qualidade das provas.. mas se estamos falando de um recursos de revista, tem requisitos, divergência jurisprudencial. Para fundamentar o recurso, tem que demonstrar a divergência, juntando outra decisão.

A petição é cheia de requisitos.. Tem que indicar corretamente a divergência. onde está no acórdão aquele pedaço que lhe interessa, e isso não é fácil nem comum. Se não fundamentar não pode recorrer, não é aceito o recurso.

Há um requisito mais novo, com a reforma, que é o requisito da transcendência. Ninguém sabe direito isso. As pessoas até sabem mas não conseguem apontar de forma precisa. O supremo também chama isso de repercussão .

As vezes a ação é pequena, mas a tese discutida pode atingir vários trabalhadores.

Com relação aos tribunais os recursos são um funil, um triângulo invertido. A ideia é restringir quanto mais se sobe as instâncias, pois se entende que dois graus de jurisdição seriam suficientes. Para quem perde, nem mesmo se tivesse 10 graus seria justo ou suficiente. Tem que pensar na celeridade. Ter o trânsito em julgado em tempo adequado, portanto a restrição aos recursos ordinários tem esse fundamento, garantir a celeridade dos processos, salvo se houver um bem maior, afetar outros trabalhadores.

Violação da lei. Se é matéria de direito, é possível encontrar a violação a lei. O poder judiciário não serve para criar normas ou executar as leis, mas sim interpretar e aplicar a lei. O que foge disso é ativismo judicial. Por omissão do poder legislativo, o próprio judiciário estipula a norma, demonstrando que o legislativo seja pouco efetivo. O ativismo é um ataque ao poder legislativo e viola o equilíbrio entre os poderes.

Existe a necessidade a tripartição dos poderes, se você tira o legislativo, quem faz a lei? O rei? E se o rei se omite, o judiciário?

Os embargos para o TST também é um recurso extraordinário e tem seus requisitos. Imagina o acórdão de recurso de revista cabem os embargos a câmera de dissídios…

Quanto a extensão do inconformismos:  parcial x total

quando é total? quando a sentença  for improcedente. E quando a sentença atender parcialmente nosso pedido, o recurso vai discutir somente o que sucumbir. Imagina que pedimos horas extras e férias. Ganhamos as horas extras e perdemos as férias. O credor pode fazer a execução provisória, contra uma decisão que não transitou em julgado, portanto possui um recurso pendente.

Uma decisão parcialmente procedente com recurso pendente possibilita a execução provisória. por que interessa a execução provisória. Quando você começa a execução, tem que liquidar a sentença. Vai haver uma discussão e vai se fazer o cálculo das horas extras

Eu estou adiantando a execução da parte que eu ganhei. E como a sentença é provisória ela vai a te a penhora. O pedido de horas extras, o juiz homologou o valor, vai citar e penhorar. Não vai citar para pagar, pois esta se recorrendo. Depois de penhorar a execução fica parada.

 Qual a vantagem?

imagina um trabalhador que ganha em primeira instância, não faz a execução provisória e a empresa quebra.. ai a pessoa não se habilitou na falência e fica sem nada.

Pode a execução definitiva ocorrer junto com a provisória?

imagina que se ganha todos os pedidos e só se recorre de um. Aquele pedido que não se recorreu, se transita em julgado e teoricamente poderia se fazer a definitiva sobre ele. Assim já se corre na definitiva. e se faz também a provisória para o que não transitou.

Qual o recurso para a penhora? Nenhum. É uma ação autônoma: embargos à execução, ou embargos de terceiros ou impugnação a conta de liquidação.

Princípios dos recursos

Duplo graus de jurisdição – No mínimo dois graus. O primeiro e o recurso.

Taxatividade– somente recursos previstos em lei podem ser utilizados. A parte não tem direito adquirido aos recursos. Ou seja, tem direito a recorrer com os recursos existentes no momento apropriado. Se revogarem a lei que dá o recursos e, reforma processual, não se tem direito aos antigos recursos.

Obviamente interessa saber os recursos que existe, mas serve também para o que dizer, saber o que argumentar. Exemplo o agravo de instrumento. Serve para destrancar recurso. Vamos alegar fundamentos que permitem a apreciação do recurso. Não o mérito do recurso que está trancado. É comum no inicio da vida profissional não saber o que escrever ou não saber o limite do que se escrever. Faça um tópico de introdução, diga o que tenta com o recurso.

Singularidade ou unirecorribilidade– Um recurso para cada vez. tem que prestar atenção no prazo do recurso. Quando o recurso é intempestivo? Antes e depois. O apressadinho também perde.

Súmula nº 434 do TST
RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE. 
I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado.
II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente

O prazo dos embargos de declaração é 5 dias. E de recurso é 8. Quando abre de novo o prazo? quando o juiz publica a decisão dos embargos.  Cuidado com os embargos. Quem julga é o próprio prolator da sentença embargada… então aborde com cuidado. As vezes o juiz pode condenar com multa acusando a parte de meros embargos protelatórios. Qual a forma de evitar isso? A parte entra com os embargos e na sequência entra com o recurso e paga o deposito recursal. Aí não dá para falar que era protelatório.  E isso estaria certo? Não seria intempestivo pois os embargos interrompem o prazo do recurso. E ainda tem o perigo do valor do deposito recursal subir. E ai tem dois vícios, a intempestividade e a deserção. Os embargos de declaração não visam alterar a decisão, somente em casos extraordinários. Os Embargos não tem contraditório. Só tem contraditório quando o juiz percebe que vai mudar a sentença.

Fungibildiade– um recurso que pode ser admitido como se fosse outro. As aços também. Imagina dois recursos contra uma decisão. Ai eu digo que se o juiz não aceite como esse recurso, mas sim como outro. Mas o recurso certo tem seus pre-requisitos. E o juiz vai observar isso. Imagina uma execução que o juiz manda penhorar bens de um devedor que o juiz acha que é solidário, mas a pessoa na verdade é terceira. Ele entra com o que? Embargos de execução ou embargos de terceiro? Se eu entro como embargo de terceiro o juiz pode achar que não cabe pois não sou terceiro. Assim coloca no recurso o pedido de fungibilidade. Se o juiznão achar que eu sou terceiro, que os presentes embargos  de terceiro sejam recebidos como embargos à execução.

Irrecorribildade das decisões interlocutórias. O que é uma decisão interlocutória. A homologação do calculo é decisão recorrível? Não.

Súmula nº 214 do TST
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE 

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

Proibição da reformatio in pejus. Isto quer dizer que o seu próprio recurso não pode piorar a sua situação.  Mas o recurso da parte contrária pode.

Prinicípio da remessa necessária ou recurso de ofício. Quando tem a fazenda pública envolvida no processo.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 02 18-02-19

Recursos trabalhistas

Qual o objetivo dos recursos?

Anular, reformar, integrar, aclarar.

Quando pensamos em recurso, pensamos na reforma de uma decisão, mas não é só esse único possível objetivo. Podemos pensar em anular a decisão, por exemplo, onde existe um problema de nulidade voltado ao cerceamento de defesa. Esse é o mais comum. Não se pede a reforma do julgado, mas sim um novo julgamento por quem já deu o julgamento, anulando o julgamento anterior. Pois reformar é o resultado de quem recebeu o recurso. Mas quando se alega o cerceamento de defesa, você esta pedido para anular a sentença e que seja feito o novo julgamento.

A nulidade ou anulação da sentença, pode ser por nulidade nela, intrínseca a .. mas quando se pede nulidade do processo por conta de ato anterior à sentença, esta também se anula. Pois no processo do trabalho não há recursos sobre decisão interlocutória. No processo civil você pode corrigir por meio do agravo de instrumento, mas no processo do trabalho você pode fazer algum coisa para se registrar que ali ocorreu uma nulidade, mas serve só para pontuar e ressaltar, não há qualquer efeito recursal. No final, se a nulidade ocasionar prejuízo, ou seja gerou a sentença que julgou improcedente seu pedido, ai sim pode se recorrer sobre o fato.

E assim como só existe recurso para a sentença e não para o processo, você no recurso ordinário faz uma espécie de preliminar e argumenta sobre a nulidade e o prejuízo que sofreu.

Imagina que esta em uma audiência, você tem direito a 3 testemunhas e o juiz só deixa uma ser ouvida. Ou você pede uma pergunta a testemunha e o juiz indefere. E ai ocorre a nulidade por cerceamento de defesa. O tribunal se acolher a nulidade, diz que é nulo a partir da audiência e volta lá para audiência.. O juiz tem que fazer a audiência de novo.

As vezes o juiz profere a mesma sentença, pois a testemunha a mais nem trouxe nada novo no processo.

Teve um processo famoso. Um processo contra a Samarco, do desastre de Mariana. O pedido era indenização e pensionamento para a viúva. O fato era a constatação da morte e de que o marido estava trabalhando e que foi acidente de trabalho.  Encontraram somente cabeça e tronco dele. O fato é incontroverso. A morte. A discussão é de direito. Dependência foi provada pelo imposto de renda…

Distribuída a ação. Juiz marcou audiência. Advogado da reclamante pediu o julgamento antecipado da lide. A juíza negou. O advogado insistiu pediu na audiência… questão de ordem.. disse que não sabia o que teria que provar aqui.. a juíza disse calma vai por mim que é melhor… e ai escutou a testemunha da Samarco. Obvio que foi inútil,   deu a sentença e condenou a Samarco em 6 milhões de reais.

Mas porque a juíza deferiu a oitiva da testemunha se a morte era fato incontroverso? Pois aí Samarco não poderia arguir cerceamento de defesa, pois sua testemunha foi ouvida.

Custo da reforma de Mariana… indenizações tudo.. é o faturamento de 1 mês da Vale.

Sempre temos que pensar para que serve o recurso.. qual a finalidade.. E ai você pensa nos argumentos. Se você quer anular a sentença, vai pensar nos fatos que suportam essa nulidade.

E lembrando que isso tem um princípio aplicável. Se não der, se não for acolhida a nulidade, pensar no principio da eventualidade… já fala da reforma… vai que a nulidade é indeferida.

Reformar é o mais óbvio… mais comum. A reforma exige um pressuposto. E esse pressuposto é o interesse que é a existência da sucumbência. Portanto só recorre o que perdeu.  Ninguém recorre para confirmar…

O acórdão pode vir a integrar a sentença… Se os pedidos são parcialmente procedentes, (procedência dos pedidos e não da ação) se há procedência em parte, significa que parte dos pedidos você perdeu e parte você ganhou… significa que o acórdão integrou  a sentença… vale o mesmo para os embargos, que servem para aclarar.

Não é certo pedir a alteração do julgado por meio de embargos. Qual o objetivo dos embargos? Esclarecer.

Vai falar do que? da duvida? da nulidade? das horas extras?

Temos que fazer um exercício de imaginação… ganhei a sentença e não vai ter recurso.. Estão presentes todos os dados para eu executar? Esta tudo certo para eu fazer o cálculo? Se falta algo tem um embargo ai.

Fundamentos do recurso

1) aprimoramento das decisões judiciais.

A proximidade com as partes tem vantagens e desvantagens. O juiz de primeiro grau tem proximidade, o que permite ele a explorar mais, detectar mais os detalhes… mais sensibilidade, mas por outro lado pode se contaminar com a causa. E a segunda instância é ao contrario.. tem as vantagens e desvantagens da falta de contato.

E a segunda instância tem juízes mais experientes, que podem aprimorar as decisões.

2) inconformismo das partes

quem perde não se conforma. Pelo menos não se conforma com uma única decisão. Temos que reduzir aumentar ou manter da forma que estão os recursos.

Será que 2 graus de jurisdição já não é suficiente? Será que tem tanto erro judicial assim?

3) Falibilidade humana

todos erram , inclusive o juiz erra, se equivoca e se confunde pois são humanos. Será que todo o dia ele está bem, todo dia está disponível para executar perfeitamente a sua função? Claro que não

Classificação dos recursos

não tem classificação  certa ou errada. Os doutrinadores criam uma classificação para ensinar, cada um cira a sua.

Classificação quanto a:

1) finalidade = ordinários x extraordinários

Veja que é a classe e não o nome do recurso.. não vai confundir com o RO…

Recursos ordinários são os recursos ordinários trabalhistas, onde se discute fato e direito, inclui-se aqui o recurso ordinário e o agravo de petição.

Recursos extraordinários já não se discutem mais os fatos, somente o direito, é o recurso de revista e os embargos ao TST.

sempre que se publica uma decisão cabe embargos de declaração. Aqui não se discute o mérito. Aqui só se pede que o juiz declare alguma coisa que esta omissa obscura ou contraditória.

Nos embargos se fala somente para esclarecer: Pediu algo e o juiz não viu.. a partir de uma publicação o juiz não pode alterar sua decisão, mas eventualmente no embargo de declaração ou no caso de erro material pode.

E o recurso ordinário é julgado pelo TRT, se for dissídio individual.

se for dissídio coletivo vai no tribunal TRT. E segue igual… petição, citação conciliação entrega da defesa e resultado, que é o acórdão, que em o nome de sentença normativa. E pode ser recorrido no TST por recurso ordinário

E o acórdão do recurso ordinário no dissídio individual pode ser recorrido por recurso de revista

Assim cuidado com a finalidade do recurso. Para que serve o agravo de instrumento? No processo civil tem uma finalidade diferente do trabalhista, que serve somente para destrancar recurso que teve seguimento negado.

Imagina que um recurso não subiu só porque não assinou.. não pagou a custa, não respeitou prazo, não tem interesse…

o problema de ganhar ou perder é que alguns pensam somente no aspecto econômico. Imagina um terceiro que faz tudo certinho.. paga.. no prazo… mas o juiz nega seguimento dizendo que não há interesse, ta deserto.. ou intempestivo..

e pode recorrer. o que se vai tratar nesse agravo? Trato dos motivos pelos quais o recurso não foi admitido. Não vou falar do mérito do recursos que quero destrancar..

No máximo um resumo do recurso a ser destrancado..

hoje agravo de instrumento tem deposito recursal. Antes não tinha.

O agravo de instrumento é o único que aceita juízo de retratação. Se você demonstrar as coisas o juiz pode voltar a trás.

Teve muita chuva no RJ… e o TRT suspendeu os prazos por meio de portaria. E ai o juiz nega o processo.

Controle de tempestividade.. coloca o dia da publicação e conta os prazos…

Aí você entra com um agravo de instrumento discutindo os prazos e o juiz revoga o despacho e manda seguir. Esse recurso de agravo pode ser interposto fora do prazo.

nas contrarrazões a parte contraria vai preliminarmente atacar a intempestividade. E depois vai, pelo principio da eventualidade, discutir no mérito, como se fosse tempestivo.

no processo de execução existe o agravo de petição.. que e o primo do recursos ordinário..

a execução começa com a liquidação.  A reclamada apresenta 1000 e o reclamante apresenta de 100 mil. E o juiz nomeia perito. A homologação é decisão interlocutória. Não tem recurso para isso. Cuidado.  É expedido o mandado de penhora e avaliação. Conseguiu penhorar alguma coisa, abrem os prazos para 3 possibilidades:

embargos à execução, embargos de terceiros e impugnação do valor da causa.

 e as três são ações, não é incidente.

A impugnação do valor da causa é do credor que não concorda com o valor homologado.

Se é ação, pode ter audiência, pode ter provas.. e vai ter uma sentença. E esta sentença tem recurso. E o nome desse recurso é agravo de petição.

Vai ser julgado por quem? Pelo tribunal. A execução corre no juízo que prolatou a sentença. Não tem recurso ordinário no processo de execução. DO mesmo jeito que não tem agravo de petição no processo de conhecimento.

Mas cuidado, na execução só cabe recurso de revista em violação à constituição.

No processo de conhecimento cabe recurso de revista por 3 hipóteses:

divergência jurisprudencial entre TRTs..

divergência jurisprudencial entre a sentença e julgado do TRT

e violação a lei federal e a constituição

tem também a transcendência que vamos ver depois

Para os recursos extraordinários, além do recurso de revista, tem embargos no TST, que é outro recurso.

O agravo de instrumento é um recurso que deixa o TST muito lotado.

Hoje é tao difícil demonstrar uma divergência que os escritórios comemoram quando tem um recurso de revista julgado.

Execução Trabalhista e Procedimentos Especiais Aula 01 11-0219

No semestre passado vimos o processo de conhecimento.

Reclamação trabalhista RT – Defesa – Audiência e sentença e paramos aí.

Portanto ainda não vimos os recursos, embora o nome da disciplina pareça focar na execução, os recursos fazem parte do programa deste semestre. Tem uma parte chamada de teoria geral do recursos.. vamos desmembrar isso.. em cada um dos recursos vamos ver seus pressupostos. Só existem os recursos previstos em lei. Para que serve cada um dos recursos. Vai chegar um momento que você enfrenta uma situação e ver que não tem recurso…. e ai torna definitiva a decisão.

Se você não recorre ou se você não apresenta ao cliente a possibilidade de recorrer, ou mesmo se você não dele a manifestação de que não quer recorrer.. você pode ser chamado para indenizá-lo.

E ao ver qual recurso… vamos ver os argumentos… Há recurso para reformar decisão.. e tem recursos para ir contra uma decisão que não deixou meu recurso ser apreciado… não deixou o recurso subir.  E nesse recurso não vou entrar no mérito do recurso que não subiu… mas sim vou só atacar as razoes que impediram o meu recurso de subir. Preciso falar de tudo nos recursos? Não.. só do que perdeu. É um erro falar demais ou de menos.

Embargos de declaração. Cabe em qualquer decisão em que cabem recursos. Isso veio do processo civil. Depois que veio ao trabalho. Antes de ser expressamente permitido no processo do trabalho, ele já era aplicado.

Há uma necessidade de se suprir contradições e omissões. É nesse caso que tem que fazer.

O embargo de declaração interrompe o prazo do recurso principal. E as vezes usam para retardar o andamento do processo, E nesse caso cabem multa de 1 a 10 %.

O prazo dos recursos trabalhistas é de 8 dias. E o prazo do embargo é 5 dias

tem que pagar custas e realizar o deposito recursal. Isso é o preparo. Se não pagou o recurso é deserto e assim não sobe.

O nome embargos de declaração vem para que o juiz declare alguma coisa… Ele declara corrigindo o vicio.

E é o próprio órgão prolator da sentença que julga

Até o recurso ordinário cabe jus postulante… depois dele tem que ser feito por advogado. é similar a apelação cível.

Matéria de fato ou de direito.  Matéria de fato é o que ocorre na vida da gente… tinha ou não aquela jornada.. O ônus de provar horas extras é matéria de direito. Quem distribui esse ônus? O juiz? é a lei 818 clt com a nova redação da reforma. Isso exige interpretação. E é o juiz quem dá a interpretação.

Não adianta prova disso. Você acha que teria cabimento que uma testemunha manifestasse que o ônus é do reclamante ou reclamado? Testemunha diz o que ouve.. o que vê… sobre os fatos. Ela não diz que há direito de horas extras.. mas sim diz qual era a jornada.

No RO, vamos discutir os depoimentos, as testemunhas… pois os demais seguintes recursos é só matéria de direito.

O RO tem 8 dias. o RO é interposto na vara do trabalho. Há um juízo de admissibilidade. O juiz verifica os pressupostos e manda a parte contrária fazer as contrarrazões em 8 dias e ai vai tudo para o TRT, onde é feito outro juízo de admissibilidade.

Hoje é eletrônico. Mas antes era físico. O juiz de uma vara do interior gosta de jogar futebol… e não tem juiz suficiente para formar o time só de juízes, e assim o juiz jogava no time dos advogados… criava uma amizade.. E o advogado juntava o recurso atrasado e o juiz tolerava.. e assim passava no primeiro juízo de admissibilidade

a proximidade do juiz com as partes é boa pois o juiz conhece melhor as partes e pode julgar com mais critério, mas ele pode se contaminar por uma amizade ou inimizade… e no tribunal não tem isso. e ele pode negar seguimento.

Embargo de declaração não tem contraditório.. salvo se houver efeito modificativo da decisão. Assim se aparecer um despacho pedindo manifestação da parte contraria em apelação.

quando pegar uma sentença, já temos que imaginar a execução. Se não for possível executar, precisa de embargos de declaração, pois tem uma omissão. Embargos é uma petição curta.. 2 a 3 páginas.

opostos os embargos, interrompe o prazo para as partes… mas se uma parte interpõe recurso, quando vem uma sentença dos embargos deve confirmar os recurso ou aditá-lo..

no TRT sai um acórdão. Qual recurso cabe? Embargos de declaração e recurso de revista. ( cuidado pois pode ser recurso ordinário se o acordão for de competência originária)

O dissídio Coletivo, o Mandado de segurança.. esses processos são originais no TRT. O recurso ordinário também cabem nos processos de competência ordinária nos tribunais. Uma decisão do TRT pode ser recorrida por recurso ordinário que vai ser julgado no TST.

são os processos originários do TRT: dissídio coletivo, mandado de segurança etc…

Os recursos de natureza extraordinária servem a unificação da jurisprudência. Não basta só não gostar da sentença.. precisa de um julgado nos tribunais que diga que você tinha razão.  Isso é divergência jurisprudencial… e tem que ver se não contraria a própria jurisprudência do TST.

Assim o  objetivo não é a justiça do caso particular, mas sim  unificar a forma de julgar no pais inteiro.

De fato tem pouca divergência jurisprudencial. Mas o problema é de proporção… tem muito julgado e se somente 1% desses julgados estiverem em divergência já lota o TST

Feito o RO, o relator verifica a admissibilidade e manda a outra parte fazer as contrarrazões e sobre ao tribunal. E ai cabem Embargos de declaração e embargos aos outros tribunais..

Ao todo são 27 ministros. Há um tribunal pleno… e depois do pleno tem os órgãos especiais, com os ministros mais antigos.  e Tem as sessões, individual e coletivo… e por sua vez a individual tem a subseção I e II… e embaixo tem as turmas

Assim é possível propor embargos para a outra seção, se o acordão da sua lhe foi desfavorável… mas tem que existir julgado na outra a favor

Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias:

(…)

II – das decisões das Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. 

Há um outro recurso que cabe aqui no conhecimento e na execução. Embora tem o mesmo nome de um do processo civil, tem finalidade distinta. O agravo de instrumento serve para destrancar um recursos que tiveram o seguimento negado. Quando ocorre isso? na admissibilidade o juiz nega o seguimento. O agravo de instrumento não tem como ser trancado.. a outra parte faz as contrarrazões e o TRT decide o prosseguimento. Se a parte contraria já tiver feita as contrarrazões, o tribunal não só manda seguir como também já julga o mérito do recurso que foi trancado

Execução

Agora a petição inicial deve ter valores líquidos… e se houver condenação ela já é liquida, no máximo tem que fazer atualização e juros. Liquidar é encontrar a expressão econômica da condenação.

Primeiro apresenta o cálculo, a outra impugna o cálculo… e com ou sem perícia, o juiz homologa o valor por um despacho de liquidação, que é uma decisão interlocutória.

Depois é expedito o mandato de Citação Penhora e Avaliação (MCPA). Devo não nego, mas não tenho nada… É o ganha mas não leva. Empresa quebrada e empresário rico… de cada 100 execuções só umas 30 chegam no final com satisfação do crédito.

48h para pagar.. se não indica bens começa a penhora.. e ai bloqueia alguém coisa no Bacejud.. mas ai fica… e o processo fica parado.

Garantido o juízo pode ocorrer a discussão. Embargos à Execução ou embargos de terceiro ou impugnação a conta de liquidação, que é a ação do credor para rever o valor de liquidação.

Embargos a execução é ação. Embargos de terceiro é ação… e isso tem defesa… e tem sentença e cabe recurso… cabe embargos de declaração ou agravo de petição.

No processos de conhecimento cabe Recurso de Revista se existir divergência jurisprudência, lesão a lei federal ou à  CF.

Mas na execução,  o Recurso de Revista só cabe em eventual lesão a constituição, portanto não cabe na divergência jurisprudencial nem na lesão a lei federal.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 03 19-02-10

Peculato tem como núcleo a exigência. Essa exigência formal tem uma apresentação objetiva

Essencial para a caracterização do tipo o temor, chamado justo receio. Este temor não se dá em relação a pessoa, mas sim o que essa pessoa representa: a Administração Pública, em qualquer uma de suas formas.

Lembrando que a Administração  Pública se apresenta de forma preposta. Representada pela figura do funcionário público.

lembrando o art. 37 CF, em que existem princípios que norteiam a ad publica , temos a moralidade a probidade, legalidade e princípio derivado , que é a eficiência do ato administrativo.

Eficiência não se confunde com eficácia.

Dentro do campo da probidade, vamos encontrar o desvio da corrupção  e do peculato. Há um desvio de pelo menos a legalidade e a probidade. Legalidade é um requisito objetivo. Não se discute. Consequentemente a exigência ou solicitação independem da legalidade do ato.

Ou seja, o ato, ação e omissão que conduz a esta solicitação necessariamente não precisa ser ilegal ou legal. Exigência e solicitação estão no campo da probidade. A probidade trabalha paralelamente, sem ser palavra sinônima, com a moralidade.

Moralidade implica em uma relação mais  social do que legal. Necessariamente um não é consequência do outro. Na ideia de comportamento, por ser ilegal, ele acaba sendo tratado como imoral. O que se espera do estado é a lei. E espero do estado é que a lei seja cumprida e respeitada. Há probidade do ato da administração pública. Por isso que nós tratamos dos crimes de improbidade administrativa.

A improbidade administrativa é uma transferência do princípio da legalidade para o abuso ou desvio de poder. Este poder não esta no sentido de força ou cogência. O poder a que se vincula a probidade é a capacidade legal em relação ao poder é a legitimidade. Não é a força, mas fato do servidor que esta legitimado a praticar o ato administrativo próprio. Vimos que o poder ou característica de legitimidade na sua forma preposta se dá pelo funcionário público.

quais as etapas para se conquistar a condição de funcionário público?

Ela não exige em um primeiro momento uma situação estável. Não se exige estabilidade ou permanência, é possível ser em caráter transitório. Este caráter transitório não é uma característica que traga direitos administrativos próprios. Não lhe transforma em funcionário público. Ela passa a representar o estado.  A pessoa “está” funcionário público. Exige-se de seu comportamento enquanto representante do estado, as mesmas exigências de que se cobra do estado.

Do funcionário público pode se exigir comportamentos funcionais, previstos na  maioria das suas vezes em estatutos próprios. Em lei orgânica da magistratura nacional, lei orgânica da promotoria pública, etc… Há violações de atos funcionais próprios, aplicados de forma direta ou subsidiária.

Por exemplo o dever de urbanidade. O que se espera daquele que é ou está como funcionário público não é um comportamento funcional próprio, mas aplicável a qualquer funcionário.

os conceitos do art. 327.

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2.º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

O que se protege com a classificação não é a mera definição de quem é funcionário público para fins penais. Não se trata de uma questão de mera classificação. Até porque esse artigo não é numerus clausus, não é definição contida ou fechada, mas sim uma variante. O que se vai exigir para esse reconhecimento é o múnus público.   Essa pessoa pode ser qualquer pessoa, mas uma pessoa que de forma preposta está representando a administração pública diante de um poder que não é dela, um poder delegado, um poder conferido. O mesmo estado que confere o poder, controla esse poder, na teoria de freios e contrapesos, para evitar o desvio quanto a sua finalidade e o abuso. Abuso em relação a forma de exercício.

Um exemplo é a “Usurpação”. Quanto a legitimidade, dentre os limites está a quantidade e intensidade desse exercício de legitimidade. Ir além dessa legitimidade implica em usurpação. A conquista com relação a funcionários públicos pode se dar pro intermédio de concurso de provas e títulos, que passa por algumas fases.

Aprovação,

Nomeação

Posse,

Lotação

Efetivo Exercício

Para os crimes aqui previstos, o agente não precisa estar na última fase, em efetivo exercício. O agente pode estar ainda na aprovação por exemplo, pois o particular já tem o seu temor ou faz a sua solicitação, ou de acordo com o tipo, pela condição funcional, ainda antes de assumir, mas o agente já está na condição funcional na sua forma imprópria, antes de assumir.

O assumir que o tipo penal faz referência não esta no efetivo exercício. Ainda antes de assumir está no momento em que o agente já passa a estar e não a ser legitimado, ainda que de forma potencial, ou possível, ao exercício deste poder.

o agente deve estar investido, ainda que indiretamente, impropriamente, da condição de funcionário público. A condição própria somente a partir do pleno exercício.

O agente continua sendo pessoa, ele não perde a condição pessoal. Ele pode ser autor ou vitima de crimes comuns. Há um estranho, um terceiro que concorre para o crime pode ser autor mediato em coautoria ou em participação.

Quanto a sua natureza jurídica, o crime tem verbos múltiplos, que são concorrentes. Esta concorrência que se dá pela multiplicidade de verbos é que classifica o crime de corrupção.

O crime de corrupção se dá pelo verbo, sempre pela forma comissiva. Isso porque a forma comissiva poderá se desdobrar em um resultado pela omissão. Chamamos de comportamento comissivo por omissão. É chamado de omissão impropria.

O crime não está na dependência do resultado, mas sim o resultado pode em razão do comportamento ativo, resultar em um prejuízo do ato. Ou da não realização do ato.

Prevaricação
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

O crime de prevaricação 319 é consequência, não constitui crime autônomo. A prevaricação que se dá no resultado e não na conduta, não constitui crime próprio. Ela está implícita e portanto absorvida pelo crime de corrupção. A corrupção é crime formal, instantâneo, e ainda que contido pelos verbos, independe da produção do resultado. o resultado é o exaurimento, pois ele se consuma com a integralização do verbo.

Se é crime instantâneo e formal, há divergência para se considera a forma tentada. Isso significa que é relativa incompatibilidade com a tentativa.  A linha que a doutrina e jurisprudência dominante segue é que existe uma possibilidade, ainda que remota, na sua forma ativa. Se o crime é formal, basta a pratica do verbo. O caráter formal do crime impede a tentativa. A tentativa é possível e se o sujeito passivo não pratica e nem cogita a possibilidade de conquistar a vantagem que é oferecida.

Se o agente oferece a vantagem e o funcionário público finge aceitar para conquistar, para assegurar o esclarecimento de um outro crime mais grave ou não,  torna o crime impossível. A situação de flagrância na hipótese é permanente, diante da natureza instantânea do crime.

Se aquele que oferece, mente ou simula uma vantagem que não tem condições de cumprir. Exemplo ofereço uma quantia que não possui, que não disponho. Isso torna o fato atípico ou crime impossível? Não. A natureza formal do crime e a circunstância da vantagem está no exaurimento e não na consumação.

Na Lei n. 10.763, de 12-11-2003 que alterou o CP, o legislador avançou na corrupção, que é o crime que não integra nenhuma modalidade de violência, seja real ou ficta, no que diz respeito a concussão, pois esta guarda pelo próprio verbo, ainda que impropria e indiretamente, uma forma de violência ficta, pois o justo receio é velado. Isso não quer dizer que a exigência sempre esta pautada pela violência ficta e presumida. Essa exigência sempre vai conduzir a um temor. Isso faz com que a concussão seja um espelho, uma forma próxima do criem de extorsão.

A concussão é uma forma de extorsão, mas a vitima é a adm. pública.  A vítima reflexa ou indireta é quem cede, mas o objetivo é o mesmo, é a vantagem. Mas lembrando que a vantagem é qualquer, não necessariamente de natureza patrimonial. A concussão é mais grave que corrupção, mas corrupção é a palavra da moda.  E o legislador, que não senta para conversar com a doutrina, manteve a pena base para os dois crimes, entretanto aumentou a pena para o crime de corrupção.  Hoje a pena de concussão tem pena menor.

O legislador acrescentou a corrupção passiva, uma forma privilegiada. e por entender e interpretar que o crime de corrupção passiva guarda uma gravidade abstrata maior do que a gravidade concreta  da concussão. A vitima dos dois crimes é a mesma, a administração pública e assim o estado. E assim a pena deve ser maior.

O supremo em forma difusa de constitucionalidade, mas não em relação ao crime, mas em relação a pena, que entendeu que a pena para o crime de corrupção é desproporcional. Qual o resultado disso? Não se reconhece desproporção por conta da  extensão ou ampliação do bem juridicamente tutelado. Ou seja, os efeitos da corrupção seriam maiores do que os efeitos da concussão. Na ideia de que a ofensa ao bem juridicamente tutelado merece maior reprovação em decorrência dos seus efeitos.  Tanto é que temos hoje um pacote anticorrupção e não um pacote anti concussão.

Corrupção ativa

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 02 12-02-19

A adm. pública pode ser sujeito ativo e passivo do crime, ou seja, ser a vitima ou o próprio agente. Por isso o legislador apresenta suas formas: crimes praticado pela adm. pública contra o particular e, em um segundo momento isso se inverte, pois há os crimes praticados pelo particular contra a adm. pública. E nessa forma imprópria, não necessariamente formal, mas de modo didático, há a possibilidade dos crimes da adm. pública contra a própria adm. pública.

A Adm. Pública enquanto sujeito ativo, a adm. pública atua de forma preposta, pois atua por meio daquele que reúne condição legal para representá-la. Sempre o objetivo é proteger a adm. pública, o bem juridicamente tutelado. A proteção do estado democrático de direito.

Adm . pública pode ser representada por um ou mais de seus poderes. Exemplo: a adm. pública enquanto o exercício da função jurisdicional, ou em relação as finanças públicas (o que o estado precisa para sobreviver, que é a tributação, a arrecadação) e também quanto a sua própria manutenção. Por exemplo no crime de concussão.

A adm. pública é abstrata e tem necessidade de se representar de forma concreta, daí a necessidade de existir um funcionário público. O art. 327 define o funcionário publico. É uma norma explicativa, estabelecendo os parâmetros para se definir o funcionário público para fins penais.

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2.º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

é muito importante essa definição, pois permite diferenciar quem é e quem não é funcionário público. Quem efetivamente o é ou quem está transitoriamente como funcionário público. Isso pode ocorrer durante a vigência de um convênio firmado entre a Adm. Pública e o particular. Aquele ainda que integre a adm. privada pode estar no exercício de um múnus público, ainda que em caráter transitório. Naquela situação a pessoa representa o Estado. Isso é importante quando estudarmos o crime de desacato. Hoje se discute se o crime de desacato é constitucional.

Este conceito de funcionário público não é fechado. A definição genérica está no art. 327 mas ela permite interpretação. Este conceito é aberto e está vinculado ao múnus publico, exercido de forma permanente ou transitória. E o múnus público pode estar presente de forma transitória por lei orgânica, ou ato normativo ou provimento, como também por ato de delegação ou mero provimento.

Quando se pede para alguém te representar, não se estabelece limite para esta representação? Não se estabelecem os poderes e suas limitações? O estado também. Há crimes de usurpação de função pública ou prevaricação.

Há determinados crimes que deixam de ser considerados comuns por força do múnus público. São os crimes próprios, que o agente só pode ser considerado por reunir em si certas prerrogativas ou características. Na ausência dessa condição de funcionário público não há o que falar de crime, quer na sua forma ativa ou passiva.

O crime previsto no artigo 316, que é o crime de concussão, é uma forma própria de extorsão. É uma extorsão que tem como sujeito ativo o funcionário público. A concussão guarda as mesmas características de forma da extorsão, mas é um crime específico com relação a característica funcional do agente ativo.

Concussão
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Extorsão
Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Assim como a extorsão, o elemento subjetivo do injusto, o núcleo do tipo, é a exigência. O exigir nesta condição é uma exigência ilegal, ou mesmo que legal, extrapola os seus limites. O ato em si considerado até pode ser legal, mas a exigência está além dos limites dessa delegação do estado.

Exigir no estrito cumprimento da delegação é atípico. O dever legal exercido na forma estrita é excludente de ilicitude. A omissão também fora desses limites é crime. O exercício fora desses limites configura o crime de prevaricação:

Prevaricação
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Agir alem do limite é crime e deixar de agir é crime.

Assim como a extorsão, o crime se configura no momento em que ocorre a exigência. Essa exigência pode ser para realizar um ato tanto comissivo quanto até mesmo deixar de praticar o ato (omissivo). Exemplo: exijo se não vou prender. Ou exijo para não prender.

A natureza jurídica do crime de corrupção e de extorsão é formal. O crime se auto exaure na conduta. Consequentemente é incompatível com a tentativa.

Concussão é crime formal, então é incompatível com a tentativa. O crime estaria consumado no momento em que ocorre a exigência. E estaria exaurido no momento em que o funcionário público recebe a exigência.

HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL E FLAGRANTE PREPARADO. CRIME FORMAL, CUJA CONSUMAÇÃO OCORRE COM A SIMPLES EXIGÊNCIA DA VANTAGEM ILÍCITA. ORDEM DENEGADA. 1. Paciente denunciado pela suposta prática do crime de concussão (art. 316, do Código Penal), por ter exigido, no mês de outubro de 2010, o valor de R$2.000,00 para manipular inquérito policial, de forma a facilitar a tese a ser sustentada pela defesa. 2. Diversamente do quanto indicado pelo impetrante, não há de se falar em flagrante preparado, pois o crime de concussão é classificado como formal, consumando-se apenas pela conduta da pessoa, independentemente de produzir resultado. Portanto, não é preciso que o agente público obtenha a vantagem ilícita que exigiu, pois, com a simples exigência dela, já terá cometido o delito. Se o autor da concussão vier de fato a receber a vantagem indevida, isso é o que se chama de exaurimento do crime, no Direito Penal, mas não é indispensável para consumação da concussão. Precedentes. 3. No caso vertente, a exigência da vantagem ilícita já teria sido feita antes mesmo de preparar a escuta, o que afasta por completo as alegações do impetrante, sendo irrelevante, para efeito de condenação, se houve ou não recebimento do dinheiro. 4. Na verdade, a declaração de fl. 19/2o é bastante a lastrear a denúncia levada a termo, cabendo ao juiz primevo, finda a instrução do feito, analisar se o valor recebido era devido ou não, como sustentado pelo impetrante, não podendo tal afirmação ser acolhida em sede de ação mandamental. 5. Ordem denegada, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça. (Classe: Habeas Corpus,Número do Processo: o016462-61.2016.8.05.0000, Relator (a): Luiz Fernando Lima, Primeira Câmara Criminal -Primeira Turma, Publicado em: 30/11/2016 )
(TJ-BA – HC: o0164626120168o50000, Relator: Luiz Fernando Lima, Primeira Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 30/11/2016)

a vantagem é indevida pela manifesta ilegalidade ou pela omissão. Esta exigência em relação ao sujeito passivo, deve revelar justificável temor. Medo. Receio. Consequentemente essa exigência deve se revelar por um temor idôneo. Se a exigência for feita de modo a não gerar o temor, o fato será atípico. Esse temor é direcionado daquele que é resultado da função. Ele tem que temer a função e não a pessoa.

Se a exigência for de caráter pessoal, desclassifica-se o crime para o crime de extorsão. O crime de extorsão em relação a concussão será sempre subsidiário. Na medida em que a exigência não pode ter caráter pessoal. Ausente o caráter funcional, é extorsão.

A vantagem decorrente dessa exigência na concussão não necessariamente deve ser econômica. Qualquer vantagem mesmo que não tenha natureza patrimonial.

O bem juridicamente tutelado é a adm. publica. Ao contrário da extorsão, pois é o patrimônio o bem jurídico tutelado. Na concussão há o desvio da finalidade no exercício funcional próprio. Embora seja o crime próprio, não é um crime de mão própria. É possível a co-autoria no crime de concussão se o co-autor não for funcionário público, mas na sua forma mediata, isso porque o que leva ao temor é a função. O co-autor que realiza a exigência sempre estará revestido do múnus público. Assim há possibilidade de uma participação imprópria, ou seja, a presença ou a condição do terceiro particular é dispensável, se ocorrer é na condição de participe. Assim a co-autoria é impropria.

 

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -CONCUSSÃO – CO-AUTORIA DE PARTICULAR. CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS ISENTAS DE DÚVIDAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE – CONSUMAÇÃO E EXAURIMENTO CONSUMADOS – PALAVRAS DAS VÍTIMAS – PROVAS CONTUNDENTES NOS CRIMES DA ESPÉCIE EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS – LIBERAÇÃO INDEVIDA DE MERCADORIAS IRREGULARMENTE ADQUIRIDAS NO PARAGUAI. APELO DESPROVIDO. 1. O conjunto probatório é harmonioso e converge para a formação de convicção segura para alicerçar decreto condenatório do co-autor de delito de concussão. 2. As vítimas confirmaram o pagamento de vantagem indevida para a liberação de mercadorias ilegais e do ônibus apreendidos. 3. “Admitindo o art. 316 do Código Penal que a exigência da vantagem possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que alguém, mesmo não sendo funcionário público, possa ser co-autor do delito de concussão” (STF- in RT 576/433).
(TJ-PR – ACR: 1392641 PR 0139264-1, Relator: Mário Helton Jorge, Data de Julgamento: 26/06/2003, 2a Câmara Criminal, Data de Publicação: 6425)

 

Por exemplo se o particular junto com o funcionário público faz a exigência, a vítima atende não pelo temor ao terceiro, mas sim a adm. pública que o funcionário representa.

Cuidado, existe uma corrente, que é a teoria pluralista, que diz que mesmo concorrendo pelo mesmo ato, cada agente responde pelo seu crime, mas o Brasil não adota esse critério, salvo em raras circunstâncias. Nosso código é monista, pelo art. 29. A jurisprudência considera possível a corrente pluralista, como no infanticídio. A mãe responde pelo infanticídio e o terceiro que concorre com ela responde pelo homicídio.

Mas isso não é adotado no caso do concurso de agentes no crime de concussão. Assim a exigência sendo feita pelo funcionário público, como o temor se dá pela adm. publica, o particular que concorre responde pela concussão, na teoria monista do art. 29.

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Mas se a exigência partir do particular mas sobre o escudo do funcionário público também é concussão. Isso porque o temor é da adm. pública.

Mas se o agente público não usa sua seus poderes funcionais para a ameaça, aí o crime é de extorsão.

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,analise-do-crime-de-concussao-na-perspectiva-da-jurisprudencia-principais-doutrinas-nacionais-e-certames-jurid,53414.html

É possível o concurso formal ou material com outros crimes, sejam próprios ou impróprios ou funcionais, desde que a exigência na concussão decorre direta ou indiretamente da prática de um ato ou da omissão em relação ao ato que se cumpre ou deixe de cumprir em virtude da satisfação desta exigência. Exemplo concussão e a prevaricação

Existe proximidade entre a concussão e a corrupção passiva. A concussão para estar caracterizada vai exigir o temor (receio ou medo) justificado não se incluindo aqui o chamado temor reverencial, mas sim a gravidade, a consequência dessa exigência. Na corrupção passiva não existe a exigência, mas sim a solicitação.

 

Corrupção passiva
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1.º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2.º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

 

temor reverencial não se da pela idoneidade ou legalidade, mas sim pelo “respeito” a “credibilidade”.

Se o funcionário público pratica a exigência sobre outro funcionário público é plenamente compatível a concussão, desde que a “vitima” não esteja sob condição funcional própria. A vítima de fato é a adm. pública. A vítima também pode ser mediata ou próxima. A vitima próxima ( imediata) é a adm. publica e a vítima mediata é a adm. pública.

Concurso em relação a outros crimes. A corrupção pode concorrer com outros crimes que não sejam inerentes ou correspondentes a exigência ou aos efeitos desta exigência. A concussão e a prevaricação por exemplo.

Exemplo. Policial deixa de conduzir um sujeito que praticou crime em flagrante ( prevaricação), depois vai até a residência da família do sujeito exigir quantia por seu ato em benefício do sujeito (concussão)

Caso real:

Narram os autos que, no dia 27.9.2002, na rua Pedro Celestino , esquina com a rua XV de Novembro, em Cami Grande-MS, o soldado PM XXX abordou YYY, em companhia de ZZZ conduzindo uma motocicleta sem os documentos obrigatórios. Ao invés de apreender a motocicleta e lavrar t. auto de infração, Jair, a pedido do também soldado PM AAA, liberou os dois indivíduos. No dia seguinte, XXX se deslocou até a floricultura de propriedade do pai de YYY, ZZZ, e exigiu, e razão da liberação operada ilegalmente, a quantia de R$ 200,00, paga com a emissão de uma lâmina de chequ no valor mencionado. Em 19.10.2002, os dois acusados estiveram novamente na floricultura e exigiram, novamente por causa liberação da motocicleta, que ZZZ enviasse um ramalhete de rosas para a esposa de XXX. OS agentes foram condenados por concussão e prevaricação. Abaixo a ementa.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONCUSSÃO. AUTORIA COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO. PREVARICAÇÃO. INVIABILIDADE. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. USO DE DOCUMENTO FALSO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO COMETIDO À LUZ DO DIA E EM LOCAL DE GRANDE MANIFESTAÇÃO. AFASTAMENTO. CONCURSO MATERIAL. CABIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. PENA PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DA PENA DE MULTA. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DEPENDE DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO CONDENADO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. NÃO É EFEITO AUTOMÁTICO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. I. Para efeito de configuração do delito de quadrilha ou bando, basta a demonstração de que mais de três agentes se associaram, de maneira estável e permanente, com a finalidade específica de cometimento de mais de um crime determinado. As provas são conclusivas no sentido de que os réus participavam de quadrilha especializada no cometimento de crimes contra a paz pública, a fé pública e a Administração Pública. 2. Comprovado que os acusados utilizaram arma de fogo, necessário o reconhecimento da causa especial de aumento de pena, consistente no fato de a quadrilha ser armada, prevista no parágrafo único do art. 288 do Código Penal (com redação dada pela Lei n. 12.850/2013). 3. Incabível a absolvição dos acusados, pois devidamente demonstrado que a conduta perpetrada por eles se amolda perfeitamente ao crime previsto no art. 316 do Código Penal, em sua forma tentada, pois devidamente demonstrado a abordagem da vítima com o propósito de obter vantagem econômica indevida, em razão da função exercida por um dos acusados (policial civil). 4. Na análise dos crimes de concussão e de prevaricação, observa-se que, no primeiro, a conduta consiste no verbo “exigir”, enquanto, no segundo, o núcleo do tipo são os verbos “retardar ou deixar de praticar”. Comprovado pelas provas carreadas aos autos que a conduta do recorrente consistiu em “exigir” vantagem indevida, em razão da função, é incabível a pretendida desclassificação para o crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP. 5.O fato de o crime ter sido cometido em local de grande movimentação e em plena luz do dia não é suficiente para valorar negativamente as circunstâncias do crime. 6. O art. 71 do Código Penal dispoõe que haverá continuidade delitiva quando o agente, “mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes”. 7. Verificado que os crimes analisados não são da mesma espécie, não há falar em continuidade delitiva. 8. O lapso temporal máximo entre os delitos admitido pela jurisprudência para a formação da cadeia continuativa é de 3o dias. Precedentes. 9. Os crimes em análise foram praticados em concurso material, haja vista que decorreram de condutas distintas, apresentando os réus desígnios autônomos na consecução dos crimes. lo. A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 11. Em que pese a cassação de aposentadoria do acusado não ser efeito extrapenal da condenação por crime cometido na atividade, não há óbice, todavia, à possibilidade de cassação na via administrativa, em procedimento próprio, conforme estabelecido na legislação concernente. 12. Apelações criminais conhecidas e parcialmente providas.
(TJ-DF 20130110830900 DF 0021402-17.2013.8.07.0001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/09/2017, 3a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/10/2017 . Pág.: 242/245)

 

A concussão pode concorrer com o crime de associação criminosa. Aplicando-se de forma igualmente independente aqueles crimes que correspondam a exigência que impliquem em violência real. A violência ficta ou presumida (grave ameça) integra o próprio tipo. A promessa de mal grave ou injusto.

 

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 01 05-02-2019

Administração Pública é um conjunto, um conglomerado, composto em forma preposta em razão da sua formação abstrata, embora o ente público em sua relação adversa coma a administração é concreta. A administração pública é o Estado em todas as suas formas. O estado democrático e de Direito, quanto a sua legitimidade. É o Estado legítimo. “Governo”. O Estado é intangível, é abstrato. Ele não é sozinho. Ele tem uma ramificação. Mas ele precisa ter uma representação concreta. O ente público abstrato precisa estar representado e formalizado. Esta representação é concreta.

E esta representação para ser considerada concreta se personifica, apresenta uma personalidade preposta que é o funcionário público.

O Direito Administrativo personifica o funcionário publico em duas vertentes, sejam direitos e obrigações. E estas obrigações podem ser legais ou funcionais.   Funcionais são próprios, com natureza personalíssima ou impróprios, que são tratados de forma geral.

Os funcionais próprios são aquelas exigências de conduta e comportamento que são próprios a todos, independente da categoria que personifica, são tratados, ou melhor, compilados, no estatuto do funcionário público.

Exemplo. O dever de urbanidade. Isso em relação à população, mas também entre funcionários públicos.

Funcionais impróprios, são restritos, limitados a uma categoria de funcionários. São carreiras específicas. E por conta dessa especificidade tem um tratamento jurídico próprio, compiladas pelas chamadas leis orgânicas. Há um principio basilar no direito, lei especifica afasta lei geral. Assim não significa que o funcionário público não esta submetido a regra geral, mas sim naquilo que a lei orgânica é omissa, ou não trate, aplica-se o estatuto. Assim ambas convivem. A lei geral, ou seja o estatuto do funcionário público, se aplica subsidiariamente.

As obrigações legais não podem se confundir com as obrigações funcionais. Elas são distintas. As obrigações funcionais são mecanismos, formas do exercício da representação  e assim vão ser diferentes a cada funcionário.

O mesmo em relação aos direitos

As obrigações legais delimitam, controlam a própria representação do Estado. A administração pública, por atender um caráter legal vai atender um comando constitucional no Estado democrático de Direito. Uma relação de freios e contrapesos. O estado interage com os princípios constitucionais. E este mesmo estado que controla e mitiga esses princípios. O Estado é o único legítimo para interferir em garantias constitucionais.

Ele pode interferir na liberdade individual. Ele legitima ao exercício da prisão, mitigando o exercício da liberdade individual, mas ele tem limites. Ele pode realizar a prisão, mas ele tem que respeitar os limites. Não pode realizar sempre que quiser. O controle que se dá a adm. pública é um controle constitucional.

Ato administrativo é uma forma de exercício de controle pela administração pública, praticado por seu representante, o funcionário público. O ato administrativo por si considerado, se submete a regência do art. 37 da CF.

A legalidade – lei exercida sob o controle e limite da CF. É a chamada prévia legalidade. Não há crime sem a lei que anteriormente  o defina. Não há pena sem a prévia cominação legal.

A probidade – acaba se confundindo com a moralidade. Mas são relações distintas. Se fala em improbidade administrativa. Ma se há extrema extensão do dano, isso fere a moralidade.

A eficiência é o utilitarismo. Eficiência esta na conduta. Eficácia esta no resultado.

O ato administrativo se concretiza pelo funcionário público. Há muitas normas que definem o funcionário, mas para fins penais, o funcionário público tem uma apresentação própria, formal, e tem uma apresentação impropria, por equiparação. Essa equiparação se dá por meio de lei. São aqueles que muito embora não sejam funcionários públicos, por força de lei representam a administração pública e por isso o exercício dessa representação para fins penais, os agentes são considerados funcionários públicos por equiparação.

O funcionário público é aquele que ocupa uma função pública, mesmo que em caráter transitório. É o que chamamos de múnus. Múnus é uma obrigação , não é direito. E essa obrigação é legal. E revestem e caracterizam aquilo que representam, o ramo da administração pública. O jurado por exemplo. É um cidadão comum que naquele momento esta investido do múnus público, representando o estado-juiz. Ele esta naquele momento.

Outro exemplo é o mesário. É um ótimo exemplo pois é uma forma de controle do próprio Estado Democrático de Direito

Respeitado os limites constitucionais, a equiparação pode ocorrer por convênios, firmados pela administração pública delegando funções ou atividades próprias ao particular. O estado transitoriamente confere ao particular um serviço que propriamente seria seu, mas que entretanto permite que o particular o represente. Exemplo, a CET com o marronzinho.

O código penal no art. 327 define os principais.:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública

sempre para fins penais. Sempre.

Uma representação preposta do estado.

Direitos e obrigações serão encontrados  entra a própria administração publica, entre particular e administração publica e vice versa.

Para nos proteger a adm. publica deve se proteger. Se ela não se proteger, não tem como proteger a sociedade. Assim não é só o particular que pode praticar crimes contra a adm. pública.  Mas a adm. publica pode praticar crimes contra si mesma, em todas as suas formas de representação.

Exemplo a justiça, com o falso testemunho. Assim o agente ofende a adm. publica. Corrupção passiva é o particular ofendendo a adm. pública, mas na ativa, é a própria adm. publica que pratica contra si.

Condição funcional própria tem por acesso, uma relação licitatória que é o concurso de provas e títulos. Reservadas as proporções do art. 37, o concurso serve a capacitar aqueles que podem representar o estado. Há fases. Aprovação, Nomeação, Posse, Lotação e efetivo exercício.

Da mesma forma que o estado confere uma parcela de si, esse estado pode tomar de volta aquilo que é dele. Por isso pode exercer atos de controle e retomada daquilo que concede por representação. Respeitado o devido processo legal, é possível a exoneração, a demissão, mas ainda no controle funcional próprio, sem que seja essas situações extremas, o funcionário pode estar limitado de suas funções. e Aqui é a suspensão, mas não necessariamente afastando da função. Mas existe a possibilidade de iniciativa do próprio funcionário como é a licença..

aposentadoria – pode se dividir em duas, por tempo de serviço e a compulsória. A aposentadoria compulsória por sua vez pode ser classificada legalmente, na forma de direito adquirido, como compulsória pelo critério etário de 75 anos de idade. Essa forma de aposentadoria ;e unilateral, pura imposição do estado na forma de direito adquirido. Mas existe a compulsória como punição. administrativa. Esta é sempre proporcional ao tempo de serviço  e enquanto durar poderá ser cassada, se a ação civil para a perda do cargo decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado

O ato de disponibilidade

o funcionário público propriamente definido em disponibilidade, permanece com as mesmas restrições como se ainda fosse funcionário, portanto recebendo este tratamento para fins penais. Ele é funcionário público que não pode exercer as funções, seja própria ou impropria. A disponibilidade não tem prazo.

Direto de Família Aula 04 28-02-19

Os deveres conjugais são conceitos abertos, na melhor técnica legislativa, Ele não diz adultério, mas dever de fidelidade

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

o paragrafo único diz sobre a interferência judicial no caso de divergência, mas na pratica isso não ocorre, pois antes de levar isso ao juiz o casal certamente já se divorciou.

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

aqui é a proporcionalidade, desonera o peso sobre o homem que antes se considerava na sociedade patriarcal.

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

domicílio é eletivo, ou seja, é decisão do casal. E não pode ter domicilio separado.. Casou ambos os cônjuges tem o mesmo domicílio.  Domicílio é coisa importante, pois estabelece lei aplicável e competência. Lembra da LINDB (Decreto-Lei 4657/42):

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º – O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.

já falamos disso… mas cuidado aqui. Administrar tem que prestar contas.

Antes de falar da dissolução, vamos falar do regime.

O regime é decidido por ocasião do casamento, em principio é decidido no momento em que se habilita para o casamento. Assim ele esta deslocado no código.. esta no 1639 e seguintes, mas seria coerente estar próximo à habilitação. Assim esse salto é lógico, não estamos deixando para trás os artigos seguintes.

O casamento é um instituto jurídico com aspectos éticos e morais, mas existe um aspecto patrimonial. E o regime de casamento trata sobre esse aspecto. Podemos dizer que o regime jurídico é um estatuto patrimonial, que disciplina os efeitos patrimoniais do casamento.

Muito do que se diz do regime pode ser aplicado à união estável. A regra é de aplicabilidade, mas quando não for aplicável vamos apontar.

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1.º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2.º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

a escolha do regime é livre e permite clausulação. Aqui foi uma inovação em relação ao código de 16, pois antes era uma espécie de pacto de adesão. Hoje o regime é questão importante de decisão do casal e deve ser explicado pelos serventuários na ocasião do casamento.

Primeiro se vai ao cartório de notas, lavra-se um pacto antenupcial e esse é um documento que é levado à habilitação. O regime padrão é da comunhão parcial. Se o casal quer um regime diverso, deve se levar o pacto antenupcial para a habilitação.

Embora seja uma escritura, o pacto só pode produzir efeito a partir da celebração.

Os conviventes em união estável podem regrar o regime patrimonial entre eles. Isso tem sido reconhecido, mas não é pacto antenupcial, uma vez que não há intenção de casamento. O que os conviventes fazem é colocar as cláusulas na escritura de declaração  de união estável. Como não há celebração de casamento, recomenda-se que essa escritura regule a sua própria eficácia. Essa escritura serve a proteger os interesses de terceiros, principalmente dos sucessores.  Isso dá muito mais trabalho.

Os notários segundo as regras da corregedoria, não podem por a data da união. Como é fato, demandaria provas.

Voltemos ao artigo.

o parágrafo segundo fala de alteração. Mas vamos ver isso depois.

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

veja que o pacto antenupcial é o instrumento. Há diferença… se não obedecer a forma é nulo.. mas é somente ineficaz se não casar…

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Aqui cuidado.. menor aqui é o menor de 18… hoje vale o suprimento judicial de idade núbil… se aplicaria para esse também, mas lembrem-se do projeto de lei que vai impedir qualquer casamento de menor de 16.

Existem situações onde a lei determina de modo absoluto a separação obrigatória…. pessoas sob condição suspensiva. Pessoas que podem casar mas não poderiam. E aqui diz que se o regime for de separação, a lei já protege, por isso independe de aprovação de representante legal

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei

nem precisava desse dispositivo… o cc já diz que é nulo qualquer negócio jurídico. Por exemplo não posso doar todos os bens pela via do pacto. não posso negociar herança futura.. etc…

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

aqui temos que explicar o que é esse regime… vamos falar sobre isso depois

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges

resumo

escritura publica

não tem eficácia se não tem casamento

e deve ser registrada no cartório RI ( esta lá o 167 da Lei de registros públicos)

só tem eficácia após a celebração, isso para os cônjuges, mas só tem eficácia perante terceiros com o registro.

olha só o cartório de notas tem publicidade relativa. Mas o registro de imóveis tem publicidade absoluta. E o legislador definiu que ali se registra, mesmo que o casal nem tenha imóveis. Se o domicilio é no exterior, ai vai no primeiro cartório de registro de imóveis da cidade.

Toda escritura pública precisa de advogado.. é o lobby da OAB.

Pode-se mudar os regimes. Isso está previsto no 1639 § 2.º

Art. 1.639. § 2.º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

olha só, nenhum cartório esta autorizado a receber um pedido de alteração de regime. Isso tem que ser feito judicialmente. Olha ainda os critério do juiz para autorizar. Tem que ter pedido motivado, ambos os cônjuges, tem que apurar a procedência das razoes e tem que ressalvar os direitos de terceiros.

Isso é para proteger terceiros. Por exemplo, ofereço um bem em hipoteca e o casal muda o regime…e ai precisa de autorização do outro… isso prejudica terceiro

No menor risco de blindagem patrimonial em prejuízo a terceiro o juiz não autoriza.

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo- se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

aqui reforça-se o regime geral adotado, o regime parcial

assim podemos dizer que há um regime convencional ou legal. Os legais são os obrigatórios.

Agora vamos dar um salto ao fim do código, na parte das disposições finais e transitórias. Imagina alguém que casou sob a égide do código anterior. E como se faz o divorcio disso?

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1.º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

Assim não podemos jogar o código de 16 fora.. ele é aplicável nesse caso. A ideia é não prejudicar de supetão, não surpreender. Aqui a ideia é que a proteção a família existe, mas não pode prejudicar terceiros.

O regime de bens é meramente patrimonial, assim o legislador é correto ao colocar essa regra transitória.

Há um paradigma. A uma ideia de promoção da vontade dos nubentes, quando se permite a escolha do regime, mas a formalidade e registro visa a proteger os interesses de terceiros.

E um casal que se casou antes de 77? Ele poderia mudar o regime? Mas o código anterior não previa isso.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial

imagina um tutor e tutelado.. O tutelado se torna capaz com 18 anos.. E ai ocorre a paixão e ele quer casar. Ele está sob condição suspensiva? Se ainda não prestou contas…

A tutela é levada ao registro civil sob averbação. E o registrador vai obrigar o casal a adotar o regime de separação. Ai o tutor presta as contas e as mesmas são entendidas como boas. E assim a obrigatoriedade deixa de existir a causa suspensiva e o regime pode ser alterado.

A mudança de regime tem suas divergências. Quando começa? Qual o termo de início? É retroativo?

é como se estivesse em uma novação.. a doutrina diz que é ex nunc. Há quem diga que é ex tunc. É questão polêmica e um melhor posicionamento exige certa pesquisa.

Lembre-se de Pontes de Miranda. Qual a natureza de uma decisão judicial que modifica o regime? É constitutiva? seria ex nunc. É declaratória? Ex tunc…

Há julgado para os dois lados. Olhem esse julgado por exemplo:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE E CABIMENTO. MARCO. DECISÃO PROFERIDA. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.105/15. REGÊNCIA PELO CPC/73. FAMÍLIA. CASAMENTO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
1. A análise dos requisitos de cabimento e admissibilidade do recurso deve considerar a lei processual vigente ao tempo em que foi proferida a decisão recorrida. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
2. A Lei 13.105/15 – Novo Código de Processo Civil – não se aplica à análise de admissibilidade e cabimento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes de 18 de março de 2016.
3. Os efeitos da modificação do regime de bens autorizada no §2°, do art. 1.639, do Código Civil, podem ser retroativos à data da celebração do casamento, se esta for a vontade manifestada dos cônjuges, desde que ressalvados os direitos de terceiros. Primazia da ampla liberdade de estipulação e princípio da autonomia da vontade.
4. Recurso conhecido e provido.

(Acórdão n.949207, 20150111277827APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2016, Publicado no DJE: 24/06/2016. Pág.: 135/149)

Lembrem-se de observar o CPC:

Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

§ 1o Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

§ 2o Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

§ 3o Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Quem deve casar na separação de bens? maior de 70. É uma defesa aos interesses dos idosos. Há pessoas que discursam que isso viola a vontade e a liberdade individual.

Há certa vulnerabilidade no idoso em relação ao discernimento, são pessoas passiveis de ser enganadas.

e o suprimento judicial? Idade núbil. vide PL 56/2018

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647;

II – administrar os bens próprios;

III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI – praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

olha o I – há liberdade. O regime não serve para diminuir a liberdade de ninguém, a única exceção é alienar  e gravar de ônus reais imóveis

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

E também o caso do empresário individual, no exercício de sua profissão. Imagina um empresário individual em comunhão universal ele vai a junta comercial e declara que um imóvel é da empresa. Não houve uma transmissão… a empresa não é outra pessoa.. ele exerce a empresa como empresário individual Há uma colisão com o art. 978…

 

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

tem uma confusão aqui… precisa ou não  de outorga conjugal para alienar esse imóvel?

essa discussão foi bem tratada aqui: link

 

e o inciso II  fala em administrar… administrar não é alienar

e o inciso III diz que quando se grava bem precisa de consentimento, mas há liberdade para desobrigar ou reivindicar, ou seja para desonerar.

famílias não foram feitas para ser lógicas.. Elas são contraditórias por sua natureza. E por isso a família é protegida. Não se presume que o casal esta alinhado nas intenções. e aqui existe um imóvel gravado sem seu consentimento e o cônjuge prejudicado tem direito a proteção.

súmula 377 STF

377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

olha como essa súmula é a principio contraditória.. precisamos ver como essa súmula surgiu. Tem que ler os julgados precedentes. A súmula é uma solução para uniformizar julgados. Imagina um marido de modo racional dizendo que casou em regime de separação legal. O que é meu é meu e o que é dela é dela… E aqui a súmula diz que há comunicação de bens? Há uma proteção há família, que transcendem o direito individual.

Veja os precedentes aqui.

Tem que ler os recursos que deram causa a essa súmula. Ela parece atentar contra a segurança jurídica.

O esforço do cônjuge para a aquisição do bem tem que ser levada em conta. As vezes a separação legal leva ao enriquecimento ilícito de um dos cônjuges em detrimento ao esforço do outro, somente porque a titularidade de um bem ficou em nome de um só.

Tudo o que é meu é meu. O que é comprado por mim é meu. Ai eu caso. Mas o que se compra na constância do casamento seria dos dois mesmo que o ato de compra seja realizado por um dos cônjuges.

olha o alinhamento disso com o inciso V, um terceiro, um concubino recebe bens de um cônjuge.  É a chamada doação inoficiosa. Veja que o cônjuge tem poder para buscar bens na mãos de terceiros. Mas aqui é um terceiro diferente, um terceiro que agora possui certo patrimônio em comunhão com o cônjuge. Se o cônjuge interessado conseguir provar que foi na constância do seu casamento que se construiu aquele patrimônio, portanto não foi na constância da união estável do seu cônjuge e concubino.

Então esse artigo é um artigo que protege a família e os direitos dos cônjuges de regimes prejudiciais.

Protegido: Direito Internacional Público Aula 04 26-02-19

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Direto de Família Aula 03 21-02-2019

Como provo o casamento? Pela certidão do casamento. Aqui se prova o estado de casado, da mesma forma que a propriedade de um imóvel se prova com a certidão da matrícula.

Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.

Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.

Veja a importância da prova. Provo de qualquer maneira somente em caso de falta ou perda justificada.

Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

A posse do estado de casado. O que é isso?

Há pessoas mais antigas que são reconhecidamente, socialmente tidas como casadas, na comunidade, no clube, na igreja…  mas não tem registro de casadas. O casamente anterior aos regulamentos do registros públicos da década de 70 podem ser reconhecidos. E quem esta na posse do estado de casado pode estar em uma situação de impedimento. E o direito dá o o casamento com a certidão, mas o código reconhece varias provas de casamento como já vimos, mas aqui tem uma situação de uma pessoa falecida que não se sabe se era ou não casada com a pessoa que é tida como cônjuge. Veja que casado não é, pois para se casar é necessário que a pessoa esteja livre de impedimentos. Mas se houver, há essa proteção a prole comum contra as impugnações ao casamento que não foi celebrado. Assim não se contesta o casamento dessa pessoa.

E posse aqui é um fato. O direito eu provo com certidão, mas a posse eu provo com os elementos do fato.

Cuidado aqui. Estamos vendo a prova do casamento. A posse do estado de casado se confunde com a união estável, mas aqui é casamento, outro instituto.

Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.

Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.

Isso tende a desaparecer com a digitalização dos documentos e registros.

Validade do casamento

como casamento é ato jurídico solene, é cercado de formalidades. Do código anterior, a invalidade do casamento se dá por infringência dos impedimentos do art. 1521.

São situações eleitas pelo legislador que gera nulidade do casamento. São os impedimentos impedientes.

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I – (Revogado pela Lei n. 13.146, de 6-7-2015.)

II – por infringência de impedimento.

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

veja que a nulidade é grave e pode ser invocada por qualquer interessado. Uma ação declaratória de nulidade de casamento. Não é anulatória. Cuidado com o nome. Nulidade e anulabilidade são diferentes.

São impedimentos de ordem publica. E o MP é fiscal da ordem publica por isso é legitimo. Mas cuidado aqui. Que seria o legítimo fora o MP? Quem é o qualquer interessado? Na visão da professora, por ser de ordem pública, qualquer um se torna interessado.

Édipo rei. Complexo de Édipo.  Sófocles. A ideia é perceber que existem situações que trazem desequilíbrio tão grande que a sanção vem , se não pela lei, senão pela providência divina.

Hilário consultou um oráculo. E descobre que seria morto pelo seu filho que casaria com sua esposa. E abandona seu filho, que volta e cumpre a profecia. E Édipo sem saber mata seu pai e se apaixona por sua mãe. Quando descobre fura os próprios olhos, pois não se aguentava olhar no espelho.

E vemos que não só no Brasil, mas em outros ordenamentos pelo mundo, se vê o impedimento a união de casamento entre mãe e filho.

Diferenças de idade, gênero.. muitos dos impedimentos caíram por terra.. mas esse continua.

1548  e 1549 tratam da nulidade do casamento, mas o 1550 trata da anulabilidade.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I – de quem não completou a idade mínima para casar;

II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitaçãon entre os cônjuges;

VI – por incompetência da autoridade celebrante.

§ 1.º Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

§ 2.º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontadei diretamenteou por meio de seu responsável ou curador.

Olha só. A nulidade não tem prazo, mas a anulabilidade tem. E tem um prazo para cada situação.. Esse prazo é decadencial.

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:

I – cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;

II – dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;

III – três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;

IV – quatro anos, se houver coação.

vamos voltar ao 1550.. vamos analisar seus incisos

o inciso I é de quem não atingiu idade núbil

há um projeto de lei PLC 56/2018 modificou o 1520 CC

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitarm imposiçãoou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

E passará a seguinte redaçao:

Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.”(NR)

não sabemos se será sancionado… mas se for, ai não haverá nenhuma exceção para a proibição do casamento infantil.

Isso é uma questão social profunda. O casamento corrigiria uma vulnerabilidade, que é a gravidez infantil?

Assim é anulável o casamento de quem não completou a idade mínima para casar. A norma é proibitiva. Assim seria nulo ou anulável?

Pela leitura do código, é anulável.

o inciso II é quando há falta de autorização. dos representantes

o inciso iii fala do vicio de vontade. vamos ver isso com detalhes em breve

o inciso IV fala do incapaz de manifestar a vontade. Cuidado com o estatuto do deficiente.

o inciso V é defeito de mandato. O legislador reconhece esse vício, esse ruído na comunicação da vontade e se permite a anulação. E ela volta ao estado de solteiro. Mas aqui o legislador coloca uma situação que se chama de coabitação. A doutrina entende isso como relação sexual entre o casal.

finalmente o inciso VI fala do vicio da incompetência da autoridade. Um juiz de paz que não é juiz de paz implica que o casamento nem sequer existiu.. Mas aqui se toma um juiz de paz relativamente incompetente, por exemplo. Cuidado, pois no casamento nuncupativo não tem autoridade celebrante, portanto não há o que falar de incompetência deste.

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil

veja que a incompetência do juiz de paz não afasta o casamento automaticamente, ele permite a subsistência.

Na questão da anulatória, existe também a questão de legitimidade.

No caso da nulidade, pode propor qualquer um interessado e o MP, mas no caso na anulabilidade temo o 1552 e 1559

Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:

I – pelo próprio cônjuge menor;

II – por seus representantes legais;

III – por seus ascendentes.

Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação,

havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557.

veja que a legitimação é exclusiva do cônjuge no caso de erro ou coação

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

o que é erro essencial? Nessa hipótese há certa subjetividade por parte do outro nubente. São dois quesitos, o erro é anterior à celebração e ocorra desconhecimento por parte do outro nubente.

Imagina um pastor que conhece uma jovem. Essa jovem frequenta o culto, se mostra adepta aquela religião.. e ai se casam. Mas depois de casados essa pessoa começa a praticar atos de outra religião. Seria isso erro essencial? Veja a subjetividade desse assunto. Na jurisprudência há casos de toda a sorte.

O nubente teria plena certeza que aquela pessoa tinha determinadas características e depois da celebração se revela o erro.  Alguém que usasse droga, ou tivesse vida pregressa com qualquer mácula…

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

olha os chavões… tornar a vida em comum insuportável.

no caso do crime, não é qualquer um.. tem essa mesma questão da insuportabilidade da vida em comum.

pessoas inférteis não estão nessa categoria. Não somos matrizes de reprodução, mas sim sujeitos de direito. Mas o que se pode pensar aqui? Qual o defeito que põe em risco? Uma doença transmissível por exemplo. Não é um aspecto moral aqui. Tenho o direito de não colocar em risco a minha descendência futura.

impotência coerundi – impotência para o ato. Essa é capaz de transformar um casamento em algo insuportável.

impotência generandi – infertilidade

o legislador considerou o casamento como uma instituição para dar guarida às relações sexuais. Por isso geraria a anulabilidade.

Uma pessoa faz uso de medicação para conseguir a ereção, mas devido a uma nov a condição de saúde fica impossibilitado para tomar a medicação.. isso seria motivo.

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

ainda existe isso no Brasil? O pai diz vai casar se não eu te mato…  Isso e sim ou não? Agora imagina o pai dizer… casa ou te deserdo. E isso não é fundado temor de mal considerável para a vida, saúde ou honra. Uma questão meramente patrimonial não serve aqui.  Ainda mais que no Brasil nem existe esse instituto, aa deserdação.

Casamento putativo. O que é um crime putativo. Suposta legítima defesa putativa do segurança do extra no Rio de Janeiro. Um segurança deu uma mata leão em um rapaz até que morreu de sufocamento. O segurança alega que o rapaz pegaria a arma dele.. é verdade isso ou é putativo.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1.º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2.º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão

veja a questão do casamento putativo, que aparenta mas não é. O casamento produz os efeitos ate a sentença anulatória. Veja a importância da boa fé subjetiva.

Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.

a separação de corpos é uma medida cautelar. Ela tem mais a ver com direito processual do que material. Veja que se aplicam não só na invalidação, mas em outras situações como divorcio etc…

O processo civil eliminou as medidas cautelares preparatórias, mas aqui é possível, pois nem sempre o cônjuge tem tudo em suas mãos. Falta um laudo.. falta alguma coisa…

Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado.

por exemplo.. tenho 3 anos para anular casamento em caso de erro. Ai imagina que passou um tempo e o casal comprou um imóvel e depois se anulou. Veja que essa compra não se prejudica. Não se prejudica efeito nem de negócios jurídicos tratados, como desse exemplo, ou mesmo de decisões judiciais, como uma condenação.

Como o legislador explica, os efeitos retroagem. As anulatórias podem ter efeitos ex tunc ou ex nunc. No caso do casamento é ex tunc, retroagem.

Se o casamento é averbado a margem da certidão de nascimento,  a anulação também é. Eu não vou saber o motivo da anulação. Mas o fato esta averbado ali na certidão.

Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá:

I – na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente;

II – na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial

Eficácia do casamento.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis

pelos encargos da família.

§ 1.º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2.º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

O casal assume mutuamente a condição de responsável pela família, ambos ficam responsáveis pelos encargos. O casamento produz também o direito ao nome.

Agora se adota o nome de qualquer um… nome é personalíssimo, mas aqui um cede ao outro.

O planejamento familiar é livre. Mas até hoje vemos pessoas querendo intervir. Isso é lamentável.  Temos que mudar nossa cabeça.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

Fidelidade recíproca. Entenda isso como a extensão que se possa ter, não existe mais crime de adultério.

Vida em comum. Mas então não poderia ser casado com alguém que vive em outra casa?

Mútua assistência. O crime de abandono material.  E mutua assistência perdura mesmo após a quebra do vinculo, a família se forma, e se mantém mesmo com a dissolução. Imagina um marido invalido. Agora a esposa quer divorciar? Até pode divorciar, mas há necessidade de muita assistência de qualquer forma. Continua a obrigação. O mesmo ocorre com a guarda e educação dos filhos, perdura.

E o respeito e consideração? O sujeito humilha o outro, não só no seio da família como no campo social. Essas humilhações podem ser causa de desrespeito aos deveres conjugais. O assédio moral entra aqui.

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

o casamento é uma sociedade conjugal. o código continua usando marido e mulher… mas temos que interpretar isso de modo mais aberto.  E o CC  no parágrafo único ainda coloca o judiciário para resolver problemas nessa seara. Poderia usar conciliadores.. mediadores etc…

Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens

olha aqui.. há exclusão da gerência do outro que está ausente. Imagina um casal em separação total de bens. Se um sumiu, o outro administra. Não há nada sobe a questão do regime. Independente do regime, as despesas da sociedade conjugal provém dos dois.

Há certas peculiaridades.. fora do código.

A fidelidade reciproca por exemplo. A infidelidade existe, adultério não. Há muito pedido de separação com quebra de dever conjugal, com quase adultério.  Antes quando se pensava em adultério, era o que estava previsto no CP. Não precisava manter conjunção carnal com outro. A infidelidade pode se configurar pelo quase adultério… as caricias… isso seria infidelidade… e as petições dizem isso.. quase adultério.. E isso tem a ver com o aspecto social, com assédio..

O tema aqui é fidelidade reciproca. O nome quase adultério não é muito certo. Existe a questão da infidelidade praticada pelo meio digital. houve um caso em Brasília. Havia troca  de e-mails, fotos.. chats de conversa.. tudo no mundo digital. Os dois nunca se encontraram pessoalmente e o juiz aceitou isso como quebra de dever de fidelidade e falta de respeito e consideração.

olha como a filiação pode se fruto de um processo artificial. E assim se considera, filho é fito não interessa de onde veio.. tem o natural, os adotados.. os concebidos artificialmente…

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha

prévia autorização do marido.

A inseminação com material alheio, ou seja heteróloga poderia ser prova de infidelidade, pois o material genético pertencem a ambos os cônjuges, não há o que se falar de quebra de dever de fidelidade. A heteróloga precisa da autorização do outro sob pena de quebra desse dever de fidelidade recíproca

Protegido: Direito Internacional Público Aula 03 19-02-19

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Direito de Família Aula 02 14-02-19

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Olha só… para casar os nubentes menores maiores de 16 e menores de 18 precisa de autorização dos pais. Mas se por algum motivo relevante um dos pais não autorizar, não ocorre. Mas se o for uma simples negação de autorização, pode o judiciário substituir a vontade dos pais

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

E nesse caso, se houver suprimento judicial, o regime deve ser de separação de bens

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Em resumo: idade núbil é maior de 16. Se menor que 18 precisa de autorização de ambos os pais e no caso de ausência ou motivo relevante pode ser suprida a autorização pelo judiciário, que nesse caso é obrigatório o regime de separação de bens.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

de fato é somente a gravidez. Pois a questão penal já foi superada em nosso ordenamento jurídico.

quem tem idade núbil pode escolher o regime de bens, mesmo que dependa de autorização dos pais para casar. E hoje se pode mudar o regime de bens posteriormente, antes não se podia.

Impedimentos  x causas suspensivas

são tão próximos que as vezes confundem… mas cuidado aqui. No impedimento ou impediente não pode em nenhuma hipótese. No caso das causas suspensivas tem caráter recomendatório.

Impedimentos art. 1521

ascendentes com descendentes. parentesco natural ou civil. Um adotante e adotado tem ascendência civil. Em primeiro momento é uma questão de consanguinidade, mas também é uma questão moral.

afins na linha reta. Genro com sogra… é o parente por afinidade. Mas pode casar com a cunhada, pois o impedimento é só na linha reta

o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante

os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive. primos podem por um decreto lei. art. 1.º a 3.º do Decreto-lei n. 3.200, de 19-4-1941, que permite o casamento de colaterais de terceiro grau. o decreto exige laudo de dois médicos atestando sanidade e nenhum impedimento de saúde para a união.

o adotado com o filho do adotante as pessoas casadas

o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

veja. qualquer um pode opor até a celebração… E se for oposto após a celebração? O casamento até foi celebrado, mas seria nulo.

causa suspensiva art. 1523

pode casar, mas fica obrigado o regime de separação de bens do 1641

Art. 1.523. Não devem casar:

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

veja o inciso I. A ideia é proteger o filho do viúvo em relação a seu direito e herança. Se não há filhos não tem problema. Também é necessário fazer o inventário, mesmo que não haja bens. O chamado inventário negativo.

Se a gente não olha o 1598 não consegue entender o inciso II.

Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597.

a ideia aqui é proteger um possível filho do anterior marido.  Fixando a filiação de alguém.

no caso do inciso III é para proteger os divorciantes de qualquer confusão patrimonial.. Aqui não se considera a questão de filhos.

olha que interessante o parágrafo único. Ele é uma modo de superação das causas suspensivas. Mas isso não compete ao registrador civil fazer essa verificação sozinho.  Aqui quando se fala juiz não é o juiz de paz, mas sim o juiz responsável pela competência administrativa dos cartórios, chamado juiz corregedor de registros públicos. Não é uma apreciação jurisdicional, mas sim uma atividade de um juiz de natureza administrativa

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguida pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

veja que não é qualquer um que pode arguir causa suspensiva, diferente do impedimento impediente.

 Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

II – por infringência de impedimento.

no caso da causa suspensiva, o legislador coloca que só é permitido o regime de separação legal de bens, mas no caso de impedimento, a consequência é a nulidade de um casamento.

veja a lei de registros públicos art. 64 a 67… lá tem os detalhes do que o registrador tem que fazer para habilitar um casamento

Processo de habilitação de casamento

é um processo prévio a celebração do casamento, mas tem casamentos que a habilitação é feita posteriormente, por exemplo o casamento realizado no religioso e depois para ter o efeito civil faz-se posteriormente a habilitação.. mas há outras situações como na eminencia de morte etc..

resolução  175/13 É vedado ao registrador questionar a homoafetividade do casal, ou se negar aos atos registrais por esse fato.

Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I – certidão de nascimento ou documento equivalente

II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;o CC.

III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

veja que o casamento pode ser feito por procuração, seja a habilitação seja a própria celebração 1524. Na habilitação pode ser um procurador para os dois e a procuração não precisa ter poderes especiais. Mas a celebração tem que ser procurador separado e tem que ter procuração com poderes especiais.

Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.

Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.

Aqui em SP o MP só participa se solicitado pelo registrador. Precisa interpretar isso conforme as normas da corregedoria extrajudicial do estado.

Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

habilitação passa por um processo de publicitação. Um edital para que as pessoas impugnem. E no caso de urgência dispensa… Por exemplo um doente em estado terminal.

Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

o oficial tem o dever de esclarecer. Assim ele tem que conhecer essas regras. Assim o nubente não precisa contratar advogado para receber esclarecimentos sobre invalidade ou regimes

Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas

um incidente no processo de habilitação. Isso é colhido pelo registrador em um termo de oposição à habilitação que é disponibilizado aos nubentes

Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.

Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.

esse certificado de habilitação é o que se espera do processo de habilitação.

Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

tem prazo. Se passar o prazo tem que fazer tudo de novo

DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

Veja que a lei coloca que o registrador designa a data do casamento, mas na pratica os nubentes escolhe a data junto com o registrador.

Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.

§ 1.º Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

§ 2.º Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

veja a solenidade. E se não se souber escrever, aumenta o numero de testemunhas.

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:

“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

A LINDB permite que autoridades diplomáticas realizem casamentos

LINDB Art. 7.º § 2.º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

aqui tem 2 hipóteses. Ou se casam no consulado brasileiro no estrangeiro e assim se submete as regras brasileiras, e aí a autoridade consular passa a exercer  ou procure o casamento local e leva a registro em 180 ias

na lei de registros públicos diz que a habilitação pode ser feita na localidade de um  dos nubentes

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I – recusar a solene afirmação da sua vontade;

II – declarar que esta não é livre e espontânea;

III – manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

em qualquer dúvida sobre a espontaneidade o casamento deve ser suspenso

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 1.º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2.º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3.º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4.º Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

espécies de casamento

regular

por procuração

em caso de moléstia grave 1539

nucumpativo 1540

olha no caso de moléstia grave

Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

§ 1.º A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

§ 2.º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em 5 (cinco) dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Não existe autoridade celebrante ad hoc, mas sim ad hoc é o registrador civil

casamento em extremis ou nuncupativo

Art. 1540 Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

olha aqui… diferente dos demais casamentos, messe caso as testemunhas não podem ser parentes.

 E aqui se necessita de autoridade judicial, com a competência territorial de onde ocorreu o casamento.

 

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I – que foram convocadas por parte do enfermo;

II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

§ 1.º Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o

requererem, dentro em quinze dias.

§ 2.º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3.º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4.º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5.º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

Direto de Família Aula 01 07-02-19

Direito de Família

essa é a parte mais dramática do direito. Mas há muitos casos e há farto material para estudo.

O direto de família está no livro IV do CC.  Vamos perceber que temos 2 títulos. O primeiro é o direito pessoal, art. 1511 e seguintes. A família e as pessoas e o que esses institutos representam para as pessoas.

Depois, a partir do art. 1639 se trata da parte patrimonial. Assim quando falamos em direito de família, temos que encarar o direito pessoal e patrimonial. Como nosso direito tem uma grande influencia da moral cristã, temos um certo pudor de tratar assim. Mas o legislador não teve esse pudor. Ele tratou desses dois aspectos do Direito de família.

Temos que encarar de um modo científico. Seria o casamento um contrato ou uma instituição… essa resposta esbarra na moral cristã. Mas sejamos objetivos. O casamento é uma instituição com aspectos patrimoniais.

O direito de família é um complexo de princípios e normas. Implica a celebração de casamento. Parentesco. União estável. Estudo dos vínculos…

O direito de família se ocupa desse complexo de vínculos e princípios que envolvem pessoas com relação de parentesco. Para complementar essa resposta, vamos olhando os títulos do código e completando os assuntos tratados.

Na verdade percebe-se que muito mudou.  Quem estudou no código de 16… viu a chegada do estatuto da mulher casada em 65… e hoje tem muito o que dizer que nosso direito mudou. Há um visgo daquela época machista, e a mulher vem buscando uma igualdade na sociedade.

Antes a mulher não era parente, não herdava… Antes a sociedade era patriarcal bem marcada. O homem era o cabeça da família. O homem era o responsável pela família no aspecto mais genérico. E isso no veio também no aspecto patrimonial. Hoje podemos dizer que a sociedade é matrimonialista. A união de dois seres para formar uma família. E esses seres não precisam ser mais homem e mulher, pois hoje já temos uma igualdade de gênero.

lei 4221/65 estatuto da mulher casada. Ela recebeu uma série de direitos, direito ao trabalho, etc… um papel mais colaborador e menos submisso.

O grande salto é o art.  226 CF 88

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1.º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4.º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7.º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Veja, o estado protege a família mas não intervém. Veja no caput e no parágrafo 7.. veja que o estado tem que propiciar recursos mas não pode interferir. O verdadeiro objetivo aqui é proibir o estado de interferir. Existem estados, principalmente na Ásia ( China) que permite a intervenção no planejamento familiar.

E pensemos que a CF é de 88. Ainda havia muita influencia da sociedade machista… vê-se a palavra paternidade e não maternidade… vê-se casal e não se abre ali espaço para outras formas de família. Mas é preciso interpretar isso historicamente, nas possibilidades de família de hoje.

Assim o paragrafo 7 revela o não intervencionismo estatal.

O paragrafo 4 revela a pluralidade das famílias. Uma comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes. Isso é só um indicativo. Família não é aquela tradicional, homem mulher e filhos… Na verdade família é qualquer comunidade. Uma mãe solteira é uma família…  Um pai e seu filho é uma família.

no parágrafo 3 se reconhece a união estável como família. Há uma compreensão da pluralidade de famílias. É uma porção de formatos.

Ele não fala mais evidentemente o casamento é uma possibilidade de família.

A união homoafetiva é uma família. Há uma expansão dos modelos de família. Se é errado ou é retrógrado… isso é opinião.. o que a CF nos dá é essa possibilidade.

as concubinas… pessoas que viviam em união com seus companheiros.. e eram chamadas de amantes… e eram a outra…..

 o paragrafo 3 e 4 revelam também outro princípio alem da pluralidade das famílias. O principio de que a família matrimonialista cuja a base era o casamento deixou de existir exclusivo. Hoje guarda menos relação com o casamento e mais com a afetividade. Hoje um padrasto e enteado podem alcançar uma condição de família.

Olha o que diz o ECA:

Da Família Natural

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

O estatuto é de 90… mas o paragrafo único é de 2009. E ele trouxe a dimensão da pluralidade da família.

no espólio do Macsoud havia uma convivente… uma amante. E havia um rapaz que foi morar com o avo Macsoud, neto dessa amante. E esse neto teria direito de herança, mas o advogado na contestação alegava que a avó era a outra…uma espécie de neto ilegítimo… essa advocacia antiquada esta fadada ao fracasso. Veja aqui

E voltando a CF… o capitulo não fala só da família… fala da criança, do idoso etc… tem a questão da violência doméstica. Esse capítulo tem uma série de recursos para alimentar uma causa.

no Código civil

1511 a 1638 direito pessoal

1639 a 1732 direito patrimonial

1723 a 1727 união estável

1728 a 1783 direito protetivo – tutela e curatela

a tutela e curatela poderia estar perto da capacidade.. mas o legislador preferiu colocar aqui. Parece deslocado, mas a ideia é apoiar alguém que se encontra em relação de órfão ou necessidade. E o magistrado sempre procura alguém da família.

Vamos definir família? Para a maioria da doutrina é uma comunidade de parentes consanguíneos, afins, civis ou uma comunidade na qual alguém se integra em busca de sua felicidade e realização pessoal. (Eudomonista)

A felicidade é um direito universal. Cada um de nós tem direito a felicidade. E isso é uma pauta muito abrangente. Desenvolver-se como pessoa humana. E a família é uma boa base para esse desenvolvimento. A felicidade de cada um deve ser buscada. Não interessa a forma de que isso é obtido.

Família é célula mater da sociedade. Era assim que estava no código anterior.

Modelos de famílias.

na verdade não tem modelo… pode fazer o modelo que quiser… mas a doutrina classifica as mais usadas.

Família formal. é a família do 1514… a família do casamento, do matrimonio. Ninguém se gosta ali… mas foi constituída.

família não formal é a do 226 § 3.º  e ainda o 1723 CC, da união estável. não tem um momento de constituição… mas sim isso deve ser interpretado.. quando surge a eudemonia, a intenção de formar família…

antes os seguros não reconheciam a união estável e não indenizaram os companheiros sobreviventes.

Família monoparental CF 226 p4 um pai solteiro, uma mãe solteira e seus filhos…

No ECA vemos muitas possibilidades de família. Deixemos o preconceito de lado.

família mosaico ou pluriparental. O meu os seus e os nossos. Por exemplo viúvos que se juntam para criar seus filhos. há múltiplas raízes de parentela

famílias paralelas. Não é união estável. A união estável é quando pessoas estão juntas mas não podem ou não querem se casar. Aqui é a amante, a concubina…

imagina o seguinte caso. Shuazeneger teve o filho com a baba do outro filho. Shuazeneger morre e deixa aposentadoria. A baba pode pleitear parte da aposentadoria? Sim pelo discurso da família plural.

no estado SP houve uma escritura revelando a família paralela. E o tribunal cortou isso…

não significa que a amante não tem direito.

Anaparental família que se forma entre colaterais.. duas irmãs… tia e sobrinho…

226 p 7 ou 25 pu do eca…  família por afinidade..

família tem deveres.. dever de proteger de cuidar. E surgem esses deveres quando se reconhecem estes tipos de família

família unipessoal – criação jurídica em prol da defesa do bem de família. Uma execução em que se está sofrendo, reconhece o imóvel como bem de família para ter excluído o crédito. O bem de família tinha um sentido de ser. O estado protege a família.

família eudemonista. A base na afetividade e na afinidade, todos em prol da busca da felicidade.  Assim precisamos ser muito elásticos para reconhecer o núcleo familiar

família homoafetiva. Essa tem uma história de construção. A CF fala da união entre homem e mulher, como se fosse pessoas de gêneros diferentes.. E assim hoje a questão de gênero não pode impedir a união. Esse caso envolveu muito mais um aspecto politico e social do que jurídico, pois o STF acabou por legislar e reinterpretar a constituição  contra a literalidade, que diz homem e mulher.

Antes quando chegava um caso de dissolução de união estável entre dois homens, os juízes diziam que nem era competência da vara de família, pois entendiam aquilo como dissolução de condomínio, um caso de sociedade civil.

CC Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição e família.

•• O STF, em 5-5-2011, declarou procedente a ADIn n. 4.277 e a ADPF n. 132, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferindo interpretação conforme a CF a este artigo, a fim de declarar a aplicabilidade de regime da união estável às uniões homoafetivas

O supremo não mudou o texto, mas de fato reinterpretou a CF e este artigo, aplicando-se a união homoafetiva também.

Assim quem gosta de se instruir deve ler esses acórdãos. São votos que formam um novo paradigma, que acrescentam muitos argumentos a discussão sobre isso.

ADI n. 4.277

ADPF n. 132

As coisas não pararam ai. Na verdade temos que pensar que também é da constituição a possibilidade de converter a união estável em casamento. Assim se pode interpretar a possibilidade de que possa existir o casamento de pessoas do mesmo sexo. Na lógica jurídica isso é possível. Mas para promover essa mudança, o casal passa por um procedimento no cartório.

O primeiro caso ocorreu em Jacareí… O notário fica perdido e faz uma consulta a Corregedoria, que autoriza esse casamento. E ai começa a pipocar esse tipo de casamento. Veja a decisão aqui

A corregedoria não é órgão consultivo. Geralmente ela faz assim, orienta ao notário que proceda e se fizer errado será punido.

leiam o CGJ 41/2012. O Conselho geral da justiça é o órgão que controla o direito registral no Brasil.

Resolução 175/2013 CNJ

Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013

Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais,

CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013;

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;

CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;

RESOLVE:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro Joaquim Barbosa

essa resolução avança e ainda diz que é possível habilitar o casamento homoafetivo. Aqui o apoio é da família.

veja a lei maria da penha 11340/2006

Art. 2.º Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

Art. 5.º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

 Veja como a orientação sexual não prejudica a proteção à mulher vitima de violência doméstica

Qual a finalidade de um casamento? É a constituição de família.

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

há autores que dizem que o casamento disciplina  as relações sexuais.. mas a doutrina majoritária entende que de fato ocorre um pacto de fidelidade e lealdade.

Disciplina as relações sócio afetivas, tanto intima quanto externa. Sou apresentado como casado… tem um aspecto social. Isso disciplina uma relação patrimonial.

Também serve para proteção da prole.

E por fim o casamento assegura mútua assistência. Um pode exigir que o outro lhe preste assistência.  Cônjuge passa a ser parente. E isso é um fato que gera obrigações.

Princípios que norteiam o casamento

liberdade – caso com quem eu queira desde que não haja impedimento. 1521 e seguintes

solenidade – há palavras fundamentais. H;a muita formalidade.

Monogamia – bigamia é punida

Comunhão de vida – vida em comum, mas não significa coabitar na mesma casa. banheiro senhor/senhora. Há uma dose da sexualidade humana, mas há casamento sem sexo… responsabilidade em comum de despesas da vida em comum, etc…

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

O casamento é gratuito? Não. Só a sua celebração. Mas o processo de registro habilitação e certidão são pagas salvo para pessoas declaradas pobres.

juiz de paz exerce um múnus público. Ele não recebe por celebrar o casamento, mas pode receber para uma diligência

combine com o 1515

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Assim o casamento é civil ou religioso com efeitos civis.

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

não interferência

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

aqui é o juiz de paz e não o juiz de direito. Olha a solenidade. O legislador estabeleceu um momento. Vontade tem que ser inequívoca

casamento civil tem manifestação e declaração. isso esta no 1514

casamento religioso com efeito civil vale desde a celebração, mas é necessário o registro no cartório de registro de pessoas naturais..  e retroage para o dia da sua celebração.  Ex tunc.

Assim ambos produzem efeitos a partir da celebração

a habilitação é diferente do registro. A habilitação é um processo administrativo, que busca varias certidões… de forma a certificar os requisitos que no final deixa hábil o casamento.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil

§ 1.º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2.º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

§ 3.º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

Veja como há exigências. O pastor ou líder religioso deve conhecer os requisitos para poder celebrar um casamento obedecendo a solenidade.

Existe a possibilidade de previa habilitação e pôs habilitação.. Tem que fazer uma leitura combinada com a lei de registros públicos.

DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631

idade núbil é de 16 anos. Mas a capacidade plena é de 18 anos. Veja que aqui se exige que ambos os pais, não é só um. E quem resolve a contenta no caso de não haver concordância é o juiz que decide. E o juiz só vai indeferir se houver motivo justo e relevante.

Protegido: Direito Internacional Público Aula 01 05-02-2019

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Direito do Consumidor Aula 04 01-03-19

Direito do Consumidor

lei 8078/90 Código de defesa do consumidor

Até a aula passada vimos a parte comum das suas matérias, os tópicos do direito ambienta e consumidor. Direitos fundamentais de terceira dimensão ou geração. Em nome mais técnico, são chamados de interesses transindividuais, pois não se limitam ao patrimônio jurídico de um único individuo. Mesmo que cada um de nos não nos tomemos como parte ativa em nenhuma ação em específico, esse interesse existe para todos.

Uma ação benéfica no meio ambiente ajuda a todos. Uma ação maléfica prejudica a todos.

O problema de enxurrada se dá pelo depósito de lixo nas ruas e bueiros. Todos sofrem. É o resultado concreto de natureza transindividual. Um único papel de bala não é significativamente prejudicial, mas o ato insignificante de milhares de pessoas podem geram prejuízo significante.

Imagina que você compra um saco de café e percebe que tem menos, pois esta muito leve. O fabricante ao invés de colocar 500 mg coloca 450 mg. Para você é um prejuízo de 50 mg… mas para o mercado é muito se considerar todos os produtos que aquele fabricante colocou no mercado e todos os consumidores lesados.

O que você faz? Um vídeo de denúncia? Pesa o café e filma e coloca no youtube? Isso é um inicio. Mas a prova disso teria que ter fé pública. O Inmetro é uma autarquia federal que cuida exatamente disso. O laudo do INMETRO tem fé pública e serve para mover uma ação, seja coletiva ou individual ou uma ação civil púbica.

Isso é um exemplo típico da tutela de interesses transindividuais. O fato transborda o interesse individual e afeta todos os consumidores.

O direito do consumidor no Brasil é previsto na CF art. 5 XXXII. A defesa do consumidor é direito fundamental e é considerado clausula pétrea.  Há proteção infraconstitucional. O Código de Defesa do Consumidor. Esse nome já reconhece a vulnerabilidade do consumidor.

CF Art. 5 XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

No inicio o CDC teve certa resistência, pois as regras do código civil da época presumia igualdade das partes e o pacta sunt servanda. Todos os contratos civis, exceto as relações de trabalho, eram regidos por estes princípios do CC, ou seja, o contrato faz lei entre as partes e o estado não deveria intervir. O CDC inaugurou uma nova fase do direito.

O princípio da vulnerabilidade está no art. 4 CDC.

Art. 4.º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

O consumidor está exposto as ações dos fornecedores pois não dominam as técnicas de produção.

Imagina que você vai em um restaurante. Você tem certeza que tudo é manuseado com o máximo de higiene? Tem certeza que os alimentos tem qualidade e estão na validade?

Outro exemplo. Você embarca em uma aeronave. Você tem certeza que a aeronave esta em condições de vôo? Que a tripulação é treinada e esta descansada?

Você esta em sua casa e liga um aparelho na tomada. Você tem certeza que a concessionaria esta te entregando a tensão correta? Por não dominar o know how o consumidor esta em situação vulnerável.

A vulnerabilidade é a exposição a risco. O Consumidor esta exposto às ações dos fornecedores.

O fornecedor não é bom ou mau. O fornecedor quer ter lucro. É um empresário que quer reduzir o passivo e aumentar o ativo. Ele terceiriza, substitui funcionários por automação. O empresário esta errado? Não. Ele reduziu seu custo e buscou eficiência.

No movimento de maximizar o resultado ele reduz o custo e as vezes ele tem efeitos colaterais, o material mais barato é de menor qualidade. E ele pode estar entregando produtos com defeitos ou que arriscam a vida dos consumidores.

E o consumidor sem nenhuma tutela engole o prejuízo. O que ele pode fazer? No máximo deixa de comprar o produto do fornecedor.

Vulnerabilidade é uma característica inafastável do consumidor. Você liga a tv e é bombardeado por comerciais. O sistema tende a aumentar o seu consumo. Em São Paulo até 2006 era permitido outdoor. Veio uma lei, chamada lei da cidade limpa, e regulamentou o uso de outdoors na cidade. Hoje os anúncios são mais digitais. Banners…. anúncios no facebook, específicos e customizados para cada usuário.

O direito do consumidor é um direito de massa. Tudo é massificado. A produção é massificada. O contrato de adesão é massificado…. a forma de atendimento…

Por isso que os padrões de responsabilidade do fornecedor é objetiva. Isso foi muito difícil para ser assimilado. Havia muito resistência. Hoje é uma nova realidade.

O CDC não é um simples código, mas sim um micro sistema jurídico autônomo. Lembra da lei de falências e recuperação judicial de empresas? Esse era um sistema autônomo também.

Toda  a questão que envolve consumidor devem ser resolvidas dentro do CDC. Não se busca solução fora do código. Cuidado com o CC. Ele não é um micro sistema autônomo, pois o CC permite integração com outras normas do direito.

Por isso que a jurisprudência é tão desenvolvida.

Consumidor

Art. 2.º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo

cuidado. É essencial que a pessoa figure como ultimo elo da cadeia produtiva. Esse conceito é fático e não jurídico.

Imagina uma pessoa que compra o café para um colega. E o colega que ganhou de presente o café teve um dano pois a xícara trincou… o sujou e o queimou. Quem tem legitimidade de entrar com a ação? Aquele que consumiu o café, não o que comprou.

Pai compra o carro e coloca em seu nome. O filho sofre um acidente pois usava o carro. Quem é legitimo como consumidor? O filho.

Com relação a pessoa jurídica, sempre houve uma discussão se ela poderia não figurar.

Uma corrente não considerava que PJ não pode ser consumidora pois todos os bens estaria destinados a produção. Outra corrente diziam que pode se reenquadrada como consumidora, por exemplo quando se trata de aquisição de bens não produtivos.

Caminhão. Empresa inclui o frete no custo do produto. Ela não pode processar a empresa fabricante da montadora ? Aqui depende do uso que ela faz. Se o caminhão é usado para transportar o produto ao consumidor, o consumidor esta pagando por isso. E assim ela não é destinatário final.

Fornecedores

Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1.º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Cuidado com a expressão pessoa jurídica pública, pois o legislador pensou em empresas públicas, que estão sujeitas ao regime privado.  E pessoas estrangeiras também estão sujeitas ao CDC. Há uma globalização.

Há um precedente no STJ. Um advogado comprou em Miami uma filmadora em 1992. Fita VHS. Chegou aqui e a filmadora apresentou problema. Ele levou ate a assistência técnica, que afirmou que não poderia dar assistência pois isso era somente no estrangeiro. E o advogado levou isso a justiça e a assistência técnica foi condenada a prestar a garantia, pois entende-se que é um único grupo econômico.  E um carro importado que não tem representação no Brasil. E como fica a assistência técnica?

O fornecedor tem que ter habitualidade. Para ser fornecedor não tem que ter registro oficial etc… até o camelô pode mesmo na informalidade.

entes despersonalizados ( massa falida, espolio e condomínio)

O art. 2 equipara a consumidor a coletividade indeterminada de pessoas. Isso é o consumidor por extensão, ou consumidor by standard.

Por exemplo na publicidade enganosa e abusiva. Uma empresa, quando comercial é retirado do ar, imagina-se o prejuízo a um numero indeterminado de consumidores.

Quem não se lembra das facas Ginso. Uma faca que cortava tudo com garantia de 50 anos. Hoje onde esta essa empresa atendendo essa garantia?

No inicio não se tinha nenhuma preocupação com ética, a mentira e enganação era comum. A propaganda de cigarro, com cowboys e mundo selvagem… Hoje existe o CONAR que fiscaliza as publicidades televisivas e radiofônica.  A internet é falha, terra de ninguém.

Quantos abusos se cometem nas relações de consumo. Inúmeros.

o que é produto? o resultado de um processo produtivo. Existe produto imaterial. Um software.

Já serviço é uma atividade contratada, não se incorpora no patrimônio.

Para que existe a relação de consumo tem que existir consumidor e fornecedor. Um não existe sem o outro

Collor abriu o mercado, começou a chegar produtos importados de muita melhor qualidade.

Direito Ambiental Direito do Consumidor Aula 03 22-02-19

Direitos Fundamentais

O direito ambiental e direito do consumidor, embora materialmente distintas, tem a origem em comum no campo dos direitos fundamentais.

As gerações do Direitos fundamentais tem como critério sua origem histórica. O iluminismo foi o primeiro estopim para o surgimento do Liberalismo,  com um aspecto econômico e politico. O homem como ;e dotado de razão tem a liberdade de escolher quem o governa e como prover a vida. com a constituição francesa em 1799

O homem é senhor do seu destino, e tem toda a capacidade de se autodeterminar. Esse pensamento baseia o direito penal contemporâneo, com a teoria finalista da ação.

E por fim o constitucionalismo, que submete a autoridade do estado a uma lei superior chamada constituição. E esta lei maior estabelece todos os parâmetros para formar o estado.

E assim o Estado por meio da sua constituição determina todos os direitos fundamentais.

Mas esse modelo, o estado de direito, o estado mínimo, somente determinava prestações negativas do Estado. E estas prestações negativas ficaram insuficientes. O Estado mínimo não conseguia igualar os desiguais. Quem nasceu rico continua rico. Quem tem poder continua com poder. E não havia uma forma do estado em promover a igualdade.

No inicio do séc. XX houve a primeira constituição que previu esse modelo de estado.  O estado Social, como a constituição alemã Weimar 1919. Direitos prestacionais, aqui os direitos são positivos com o comprometimento do estado para fornecer meios materiais para promover a desigualdade social. Saúde, educação, trabalho. Veja que não estamos falando de que o estado tem que dar emprego a todos, mas sim dizendo que o estado tem que promover a criação de emprego.  Previdência, que visa a assegurar ao trabalhador o direito de ter uma velhice mais tranquila.

Na Alemanha, com a sua constituição, promoveu a saúde por exemplo e chegou a ser um dos sistemas de saúde mais desenvolvidos do mundo, entretanto para promover o direito de segunda geração saúde, havia um projeto de eugenia, de matar pessoas que não sã arianas. Portanto prejudica-se o direito de primeira geração (vida) para a promoção da segunda (saúde).

O Brasil foi precursor, na década de 30, previu direitos sociais em 1934. Previu voto feminino , secreto etc..  E mesmo depois da CF 37 os direitos foram mantidos.

E após a 2a guerra a Europa estava destruída. Alemanha, Inglaterra, França Itália.. E foi reconstruída com dinheiro dos EUA. E Assim os EUA assumiu o controle do comercio mundial. E isso gerou um padrão de vida, American Way of Life, que se estimulava a consumir muito. Compare os carros europeus, pequenos e econômicos, com os carros americanos, grandes e consumidor de combustível. Isso deixou o EUA preocupado com o petróleo, com o domínio econômico dos insumos.

Pense um morador de rua. A primeira preocupação é sobreviver. Por isso que direito ambiental, consumidor… somente surgem no momento que o europeu e americano adotam um padrão de vida melhor… Atendidos os direitos de primeira e segunda geração, começou a defender direitos de terceira geração, como o ambiental, que só surgiu após a década de 60.

A primeira conferencia de meio ambiente ocorreu em Estocolmo  da década de 60.

As regras ambientais geralmente são muito idênticas entre os países. A definição de poluição é a mesma em vários países. Tome como exemplo o ar. Temos todos que respirar o mesmo ar…

Direito é diferente de interesse. Todo direito é aquilo que pode ser  incorporado ao nosso patrimônio jurídico individual. Uma espécie de circulo imaginário em torno do individuo. Os indivíduos são sujeitos de direitos e nascemos com a capacidade de direito e outra, capacidade de agir, que vamos adquirindo ao longo da nossa existência. Esse processo de aquisição da capacidade de agir é etário. por isso começamos sem direitos e vamos incorporando.

Quando adquirimos um bem, um bem material , o direito de propriedade dele vai para dentro do seu patrimônio jurídico individual, e assim sucessivamente. Um trabalhador que contribui para a previdência tem expectativa de direito. Assim que ele tem as condições necessárias, ele passa a ter o direito de aposentar-se.

Direito adquirido é uma garantia. Mas há situações que elas podem ser afastadas quando atingem a ordem pública, por exemplo o teto de renda do funcionalismo público. Ate 1988 filhas solteiras de servidores incorporavam aposentadorias. Isso foi relativizado, desconsiderado como direito adquirido.

Os direitos de terceira geração são de fato interesses, ele não é um direito incorporável ao patrimônio. Direito pode ou não ser exercitado. Os direitos de 3 dimensão são interesses, pois sua natureza é transindividual, ultrapassa o patrimônio jurídico de um único individuo.

O direito a saúde é transindividual. Cada individuo tem a saúde que depende mais das condições de vida de cada um. Tem pessoas que tem vidas mais saudáveis que outras e preservam a própria saúde. Nessa forma  a saúde parece individual, pois cada um exerce como quiser.

Mas o direito ao meio ambiente é transindividual. Ele não se limita a um individuo e seu vinculo com o meio ambiente, mas sim seu prejuízo afeta da todos de modo que não se pode individualizar

Imagina a lei antifumo. A qualidade do ar fica ruim.  Essa é motivação, uma questão ambiental.

No campo internacional, há países que aderem ou não as normas internacionais de preservação do meio ambiente.

O CDC trouxe a definição dos interesses coletivos

titulares são sujeitos determinados ou determináveis, unidos entre si por uma relação jurídica base. Exemplo os sócios de um clube. Todos os que se associam compartilham do mesmo interesse dos demais. Condomínio, conjunto de estudantes…

Interesses difusos são os que tem como titulares os sujeitos indeterminados, que se encontram na mesma situação fática, existindo entre si uma  identidade de situações de fato. Há uma quantidade indeterminada de pessoas, mas existe uma situação fática. Imagina uma ponte que desaba. Há uma situação fática que afeta diversas pessoas, mas que não podemos tomar de forma individualizada. Todos ficaram prejudicados com o caos do trânsito. Podemos pensar que qualquer um está legitimado a ajuizar uma ação popular.

Estamos em uma sociedade de massa. Embora exista uma ideia de que temos ampla liberdade de escolha, mas de fato ela está limitada, pois há uma padronização. Só podemos escolher as poucas opções. E assim é comum surgir circunstâncias que envolvam conflitos de interesses difusos e coletivos.

CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A somatória dos interesses difusos e coletivos é o interesse público

Direito Ambiental Direito do Consumidor Aula 02 15 -02-19

Direito do consumidor e direito ambiental são interesses coletivos e difusos, direitos fundamentais de 3a geração.

Para entender a abrangência, temos que ver a teoria geral de direitos fundamentais. Temos que voltar no tempo,

sec XVII 1640 Iluminismo

 Europa era o mundo na época. Não havia contato com o oriente ou Américas. França Inglaterra, Portugal Espanha… e os demais países ainda não tinham se organizado. Portugal e Espanha já estavam em decadência como potencia, pois tinham como base econômica o Buniolismo ou Metalismo, que era a ideia de acumular metais e outro que representaria a riqueza das nações.  Mas De fato estavam em declínio. Precisavam comprar roupas… equipamentos… e não tinham tecnologia. A industria somente se concentraram em expandir o comércio, mas nada produziam.

Pessoa herda grande propriedades, mas não tem liquidez e renda para sustentar os bens e ela se endivida… Era isso que passou por Portugal e Espanha. Acumularam riquezas e para suprimir as necessidades teve que vender o ouro. Hoje a Inglaterra é o pais que tem a maior reserva de ouro do mundo, e esse ouro veio dessa situação com Espanha e Portugal .

A Inglaterra crescia como potência, mas não estava em hegemonia. A França era a maior potencia da época. A França era semi feudal. O feudalismo começou quando as pessoas fugiram dos campos e se fecharam nos feudos, as grandes propriedades cercadas de muralhas e protegidas dos bárbaros.

Fizeram pacto com os nobres, trabalhavam na terra, pagavam a talha ( 70 % da produção) ao nobre em troca de produção. Acabado o feudalismo, os trabalhadores ( burgueses) saíram do feudo. Mas as pessoas estavam presas a terra. Isso porque eram analfabetas, culturalmente tinham obrigações com os nobres, donos das terras. Os barões, duques viscondes e marques.. tinham terras e o servos que trabalhavam nas terras já estavam ali a anos.. gerações… sempre vivendo ali e pagando o a talha. Elas estavam sempre endividadas com os nobres. A lei era diferente, o nobre tinha todos os direitos e benefícios. E isso era hereditário. Era uma dominação inquestionável. Uma escravidão sem correntes.

Todo o sistema humano se desgasta. 1640 havia alguns pensadores, que viam a realidade em sua volta e começavam a encontrar saída. A burguesia era os ex servos, que teve acesso a meios de produção fora dos feudos, mas não tinha poder politico. E começou a buscar o espaço no poder. Havia a alta burguesia, grandes produções industriais, mas havia a pequena burguesia…

Voltaire, Rene Descartes, Rousseau, Montesquieu, Isaac Newton, Adam Smith.. Esses pensadores não necessariamente se conheceram, mas tinham um ponto em comum, que era repensar na realidade que passavam. E isso fomentou as revoluções no futuro.

Vários pensadores tiveram ideias semelhantes. Questionavam as diferenças.. se homem é feito a semelhança de Deus, somos iguais. E isso faz nascer a ideia e fundamenta o direito de igualdade. Somos todos humanos, temos a razão em comum. E o sistema político e doutrinário estabelecido colocava a diferença entre nobre e servo.

Havia a ancestralidade. Sou nobre pois meu pai era nobre e meu avo etc…  a lei reconhecia isso. Entendiam a nobreza como uma predestinação divina, com poderes de vida e morte sobre os servos.

A população era ignorante… e precisava ser iluminada.. não adianta colocar em livros. Ninguém vai conseguir ler. Ai começavam a divulgar de outra forma, teatros.. e começavam a introduzir essas ideias.

no séc XVIII o liberalismo se formou como doutrina econômica. Pregando a ideia de que todo homem, que é racional e é igual a outro nome, ele deve ter liberdade de escolher o seu destino e não ter que se submeter a predestinação da ancestralidade. um monarca poderia ser despreparado, ou até com doenças mentais… maria louca… ivan o terrível… e isso é um ponto negativo da monarquia. E a doutrina liberal diz que todo o homem tem um fundamento da liberdade, não se justifica que ele se submeta a uma predestinação.

Havia teorias que fundamentavam o absolutismo, como jean bodin que fundamentava o poder absoluto dos monarcas seria fundamentada pela vontade divina.

O liberalismo se desdobrava no liberalismo econômico, a liberdade do ser humano escolher seu destino e tomar para si a iniciativa das atividades econômicas. E o liberalismo político, que por sua vez fundamentava a liberdade do ser humano de escolher o a forma de ser governado, de escolher seu soberano.

O nobre era treinado para não gerar riqueza. O trabalho era indigno para ele. O trabalho não era pago. Não tinha salário… e o nobre se via que era uma generosidade dele sustentar o servo…

O liberalismo econômico quebra isso. Ninguém pode viver de renda. A renda tem que vir do trabalho. É o trabalho que gera renda. E as pessoas tem que ter liberdade de escolher me que trabalhar.  E o liberalismo econômico ataca esse pilar.

Em 1700 a insatisfação estava crescente em relação ao modelo monárquico. E ai foi campo fértil para acolhimento dessas ideias…

E se desdobrou do liberalismo o constitucionalismo.

constitucionalismo era  a ideia de que todo o poder do estado estaria subordinado a uma norma maior, uma constituição. Uma lei feita pelos homens limitando o poder do soberano.

E as pessoas começaram a se revoltar com sua condição. Revolta é isso. Revolução é mais que isso, há um caráter permanente e modificar a ideologia vigente, ela é persistente e avança continuamente.

 No poder é como na física, dois corpos não ocupam o mesmo lugar no espaço.  E a nobreza e a burguesia disputava o seu espaço. E criou-se ali um sistema para acomodar essa disputa. Um sistema parlamentarista, com a câmera dos comuns e dos nobres. E com a escolha do primeiro ministro, como chefe de governo e o rei como chefe de estado. E existe a constituição acima do rei.

Hoje as monarquias existentes são todas constitucionais.

Mas a França não cedeu esse espaço e por isso ocorreu a revolução Francesa. E os nobres foram guilhotinados.. se fossem deixados vivos, eles formariam exércitos e voltariam. Um nobre era parente do outro. E eles usariam essa influencia, com os países vizinhos para retomar o poder.

E a revolução Francesa acabou com a nobreza. Hoje os castelos pertencem aos nobres.

Instaura-se na França a República. característica da república é o acesso ao poder pelo voto e mais atualmente por concurso público. E ai surge uma lei maior. E na França que surgiu a expressão direita e esquerda. Os conservadores ficaram a direita e só mais revoltados a esquerda.

Napoleão era um burguês e ascendeu a poder criando e empoderando as instituições. Ele decidiu uniformizar as leis. Havia leis aos nobre e ao povo.. as leis eram muito esparsas e dava muito poder aqueles que interpretavam a lei. Os doutores da lei. E Napoleão  acabou com isso através dos códigos, reunindo as leis em códigos. Tem que ter muito cuidado para evitar contrariedades. Tem que ter uma prefeita simetria. E assim A França passou a ter segurança jurídica. Civil.. comercial penal…

E a constituição cria o estado de direito.

Direitos Básicos

vida

liberdade ( locomoção)

integridade física

igualdade

cuidado  a igualdade naquela época era que todos são iguais perante a lei – é só o primeiro degrau, uma liberdade formal, todos sendo tratados igualmente, mas hoje a igualdade é substancial.

Esses foram chamados de direitos humanos. Hoje chamamos isso de direito fundamentais de primeira geração.

a ideia da primeira geração é um direito de prestação negativa. De um não fazer ao estado. O Estado não tire a vida das pessoas e impeça que os outros tirem a vida das pessoas. Isso fundamenta a criação da lei penal.

Se a vida é o maior bem, retirá-la dever ter uma maior sanção.

Isso foi um grande avanço. O lema da revolução francesa trouxe esses direitos. A liberdade, a igualdade e a fraternidade.

A fraternidade é uma ideia relacionada a cidadania e ordem pública. Todas as ideias ali foram concebidas pela burguesia. Eles compartilhavam o mesmo ideal. Os homens com igualdade e liberdade. E a fraternidade deve ser interpretada como a manutenção da ordem pública. Temos que ter segurança. Posso trabalhar e me enriquecer, e tenho que ter proteção ao meu patrimônio.

Assim a fraternidade está ligada  a ordem pública  e cidadania. Há uma codependência entre os seres humanos. O meu direito depende do comportamento do outro em respeitá-lo. Há uma sintonia entre as condutas das pessoas. Senão é uma terra de ninguém .

E assim a burguesia com a revolução e o constitucionalismo começa a ter um solo fértil ao desenvolvimento. E as cidades prosperam e atraem as pessoas. E começa um êxodo do campo. No campo a pessoa trabalhava na terra e era mais auto suficiente.

Na cidade você não tem terra para produzir. Você tem que tem que trabalhar. E assim surgiam os jornaleiros ( jour = dia em francês, equivale ao diaristas) e que recebiam pela jornada. Na Inglaterra a revolução industrial tirou emprego das pessoas e começou a ter um monte de gente nas ruas vivendo de forma precária.

E obviamente que assim se criou uma massa de pessoas exploradas. E assim surgiu Carl Marx e Engels concederam a teoria marxista e socialista. E viram que a desigualdade ocorria devido a detenção do capital. O golpe final disso foi a revolução russa, uma revolução muito mais sangrenta que a francesa.

E o direito do trabalho surgiu como uma reação para conter a ideologia marxista.  E assim surgiu a segunda geração dos direitos fundamentais.

O marco histórico é a constituição de Weimar 1919. Foi a primeira a reconhecer os direitos de segunda geração. Direito a saúde, desde o corretivo como preventivo. Educação, treinar e preparar as pessoas ao mercado. Qualificar para o mercado de trabalho. Conhecimentos básicos para permitir a vida com dignidade, alfabetizar, as operações matemáticas…

e educação deixa de ser um privilegio da elite e assim passa a ser uma formação técnica. Direito ao trabalho não é que o estado deve dar emprego as pessoas, mas sim assegurar condições econômicas, politicas de empregabilidade. É aumentar  chance de conseguir um emprego. Incentivos fiscais.

Assegurasse a acesso ao emprego.

Os direitos de segunda geração são de uma prestação positiva do estado. Direito prestacionais. Tem que arregaçar as mangas e positivamente construir escolas hospitais organizar rede publica de saúde e educação, trabalho, previdência.

Direito Ambiental Direito do Consumidor Aula 01 08-02-19

Apresentação do plano de Ensino das Disciplinas

Interesses Coletivos Difusos

Duas disciplinas na mesma grade. Mas como isso? Qual a razão disso?

Há um motivo técnico de que isso ocorra. O fato é que ambos são disciplinas materialmente distintas, ou seja no plano material tutelam  coisas distintas, seja a preservação do meio ambiente ( natural que pré existe ao homem) ou ambiente artificial (criado pelo homem a partir das suas necessidades) ou a tutela o consumidor

A lei do consumidor foi uma lei muito bem elaborada. Ela parte do principio que h’a uma parte vulnerável e que deve ser defendida, de modo a assegurar a dignidade da pessoa humana enquanto consumidor.

O consumidor não tem acesso aos modos de produção. Não se tem acesso aos modos de produção. Ao consumidor só resta a possibilidade de confiar nas informações do fornecedor.

Há um liame das disciplinas, que é o atendimento ao principio da dignidade humana. Ambas tentam assegurar a dignidade, protegendo o ser humano de abusos e garantindo-lhe acesso ao recursos que lhe garantem a vida digna.

Ambas tratam dos interesses difusos e coletivos. Eles visam preservar interesses de grupo na sociedade, ou mesmo difusos, que estão de forma abstrata atendendo ao interesse de toda a humanidade.

Há um inicio comum nas duas matérias. Tratar da teoria dos direitos fundamentais e interesses difusos e coletivos. Isso ocorre nas 3 primeiras aulas. Depois teremos alternância das disciplinas.

As provas são distintas. Elas serão no mesmo dia, com duração de 1:40 para resolver as duas provas

No direito ambiental estudaremos 5 leis. Surgiu após a segunda guerra mundial. Antes não havia tanta preocupação ao meio ambiente. Meados da década de 60.

Direito ambiental encerra em si o conflito entre a necessidade de preservar o meio ambiente natural. Água… minerais… isso deu causa a vida, de acordo com o a teoria evolucionista de Darwin.

O homem não consegue mais viver em estado de natureza. Se ele for deixado em uma floresta sem nenhuma ferramenta ou apoio, ele dificilmente sobreviverá. O homem desde que surgiu no mundo modificou o meio ambiente para permitir a sua sobrevivência. Domesticou espécies, abriu espaço na floresta para cultivar, construiu cidades…

A intelectualidade humana permitiu que se desenvolvesse técnicas para modificar esse meio ambiente, mas ele não tem características que permitam ele sobreviver na natureza sem modificá-la.

No Egito já se tinha engenharia avançada, já mudavam curso de rios… tinham técnicas de cultivo especificas… além das grandes construções.

E a ideia era que interesse do homem deveria ser preservado. E não se importavam com a degradação do meio ambiente. Mas desde a década de 60 isso mudou e a preservação do meio ambiente começou a ser considerada.

A china é um dos países mais industrializados. Mas também é um dos mais poluidores. Os EUA e Europa já degradaram o meio ambiente a muito tempo..

E vemos hoje o aquecimento global, o desequilíbrio ecológico e tantas mais ocorrências climáticas devido a ação do homem na terra

O Brasil sempre esteve alinhado com as políticas ambientais. Em 81 surgiu a primeira lei ambiental no Brasil, anterior a CF. E veio devido a conferencia que o Brasil participou. Há uma interferência estatal para recompor ou impor o equilíbrio ambiental.

Há um conflito, de um lado a preservação do meio ambiente e do outro o desenvolvimento e progresso. E isso deu inicio a um princípio híbrido, do desenvolvimento sustentável. Um desenvolvimento que se preserva o meio ambiente. Um equilíbrio entre as duas vertentes.

Vamos falar de toda essa estrutura, da política do meio ambiente. As 5 leis são muito alinhadas,

art 225 trata dos princípios aplicados ao meio ambiente .

o código florestal 2012

o Brasil é um dos maiores países do mundo e possuem uma grande quantidade de recursos em ambiente natural, flora fauna e mineral. Mas uma das principais fontes de receita é o agro negócio. O Brasil e um dos maiores produtores de alimentos do mundo.

Existe o desenvolvimento sustentável. Há fixação do meio termo. A regra da reserva ambiental, que obriga a toda a propriedade rural que tenha mata natural que tenha um porcentagem da área preservada. Mas se há um sitio que a mata foi removida, o novo proprietário não tem a obrigação de recompor, mas se a mata existe, ela não pode ser removida.

o meio ambiente artificial também tem que ser equilibrado. Tome o centro de São Paulo, as ruas estreitas, falta sanitários públicos, falta espaço. O centro não foi concebido para o futuro. Foi feito para São Paulo 1920. Há ônibus enormes com ruas estreitas…

Tome esse prédio, foi feito para ser uma universidade. É diferente de outras instalações que foram adaptadas… Aqui temos uma infraestrutura adequada  e equilibrada a atividade praticada. Há acessibilidade, há elevadores e escadas rolantes..

Mecanismos de preservação. A Ação Civil Pública pode ser utilizada por diversas entidades públicas e associações civis com mais de 1 anos de existência.  O MP usa muito. E tem a  ação popular que pode ser feita por qualquer cidadão.

Cada meio ambiente tem uma relação holística entre si. Não há independência. O ar que eu respiro é o mesmo que o outro respira. Um desmatamento na amazônia muda o clima de São Paulo. O meio ambiente não é de ninguém e é de todos. Quantos tem problemas de saúde de ordem respiratória devido ao ar poluído.

Ecossistemas são unidades autônomas, a mata atlântica, o pantanal, a savana africana… e cada ecossistema tem seus componente específicos, fauna e flora adaptada a esse ambiente… e um animal não pode ser transferido a outro ecossistema sem uma adaptação. Ibama cuida e regulamenta as relações jurídicas relativas as espécies. Regula a posse, o comércio…

Há animais silvestres. O comercio é restrito. Algumas espécies podem ser criadas por criadores autorizados. Posso ter uma arara? Posso desde que tenha uma licença. É necessário adquirir o animal de um criador autorizado. O animal é anilhado, com um número de registro.

O animal silvestre sem anilha e sem registro é certamente proveniente de crime ambiental.

O traficante de animais se apropria de muitos animais, tudo o que encontra. E isso deixa uma falha na cadeia alimentar. A população das presas aumenta e dos predadores diminui.  O mesmo ocorre com a caça ilegal ou a pesca predatória.

Há animais que não podem ser comercializados de forma alguma.

Há animais da fauna exótica, que não é brasileiro. Não precisa de licença. Por exemplo o canário australiano. Leão tigre zebra embora exóticos tem desdobramentos sanitários e de segurança. Para ter a posse desses animais faz-se necessário  uma licença especial. Esses animais no podem ser soltos nos ecossistemas brasileiros, pois podem causar grandes desequilíbrios. O maior felino das Américas é a onça pintada, e o leão é 3 vezes maior. Ele precisa de presas maiores, come 15 kg de carne por dia. O ecossistema não atenderia essa necessidade.

O Ibama exigiu a castração desses animais. Pois eles poderiam se reproduzir e desequilibrar os ecossistemas.

Existe a possibilidade de realizar uma visita no sábado em um santuário ecológicos. Ele recebe animais apreendidos pelo Ibama. Rancho dos Gnomos em mairiporã.

 homem também acabou criando animais artificiais. Hoje há animais que resultam da engenharia genética. Mini collie ( cão ) mini poney… hoje existe galo gigante

Há o contrário. O Ibama pode autorizar caça de determinados animais devido a superpopulação do mesmo.  Os javalis são porcos selvagens. Em determinados estados, como Santa Catarina,  o javali se desregulou, aumentando muito a sua população. Como ele é um animal silvestre, ele não poderia ser caçado, mas o Ibama abriu uma exceção para que se controle a quantidade de sua população.

 São políticas públicas que tem que ser tomadas de modo estratégico, para manter o equilíbrio do meio ambiente.

Animal doméstico tem uma questão legal delicada. Há em São Paulo um numero enorme de animais domésticos. Não há controle estatal. Hoje deve ter quase um pet por habitante.

Há certos projetos de lei para regular essa posse, a aquisição dos animais de criadores autorizados, registro e chipagem dos animais… controle de vacinas

Assim tudo o que envolve meio ambiente é complexo. Há muitos animais que vivem nas ruas, sem dono. qual o destino desses animais? Quem cuida deles quando estão doentes. É uma questão de saúde pública.

Já o direito do consumidor é uma única lei, muito bem elaborada. em breve o CDC vai ser modificado. Cerca de 10% do CDC deve ser atualizado no futuro próximo.

A lei quase não teve alterações. 24 anos e esta ai…

Visa preservar os interesses coletivos e difusos. Para que existe relação de consumo deve existir um par: fornecedor e consumidor. Não existe relação de consumo sem esse par.

A relação de consumo não existe quando se concentra em uma única pessoa. Uma pessoa que produziu o produto que consumiu ela mesma não se estabelece como relação de consumo.

quando a sociedade era rural, as pessoas produziam os próprios itens a serem consumidos. Foi no ambiente urbano que a relação de consumo começou a ser considerada.

O consumidor é possa física ou jurídica que figure como consumidor final de produto. É uma relação finalística. o consumidor esta no final da cadeia

A responsabilidade do fornecedor…  se o fornecedor provar que não colocou o produto no mercado ( produto falsificado) ele se exonera da responsabilidade.

Ele também pode provar que não há defeito. O manual de instruções por exemplo explica como usar o produto e o consumidor não segue.

Isso tudo exonera a responsabilidade do fornecedor.

Bibliografia está no plano de ensino

Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 03 25-02-19

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Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 02 18-02-19

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Protegido: Relações Privadas e Internet Aula 01 11-02-19

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Protegido: Relações Privadas e Internet – questionário

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CAUTELARES/TUTELA DE URGENCIA – slides

link para arquivo: AULA – TUTELA PROVISÓRIA

Protegido: Relações Privadas e Internet – atividade em sala

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Protegido: Relações privadas e Internet – Material Extra – livro sobre crimes cibernéticos

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Semestre 8 – planos de ensino

link para arquivos:

918v direito ambiental

967v direito de familia

977v prot penal inter adm publica

987v cautelares tutela de urgencia

997v execucao trab proced especiais

852x relacoes privadas e internet

908v direito do consumidor

 

obs: não foi disponibilizado o plano de ensino de 957V DIREITO INTERNACIONAL PUBLICO