Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 03 19-02-10

Peculato tem como núcleo a exigência. Essa exigência formal tem uma apresentação objetiva

Essencial para a caracterização do tipo o temor, chamado justo receio. Este temor não se dá em relação a pessoa, mas sim o que essa pessoa representa: a Administração Pública, em qualquer uma de suas formas.

Lembrando que a Administração  Pública se apresenta de forma preposta. Representada pela figura do funcionário público.

lembrando o art. 37 CF, em que existem princípios que norteiam a ad publica , temos a moralidade a probidade, legalidade e princípio derivado , que é a eficiência do ato administrativo.

Eficiência não se confunde com eficácia.

Dentro do campo da probidade, vamos encontrar o desvio da corrupção  e do peculato. Há um desvio de pelo menos a legalidade e a probidade. Legalidade é um requisito objetivo. Não se discute. Consequentemente a exigência ou solicitação independem da legalidade do ato.

Ou seja, o ato, ação e omissão que conduz a esta solicitação necessariamente não precisa ser ilegal ou legal. Exigência e solicitação estão no campo da probidade. A probidade trabalha paralelamente, sem ser palavra sinônima, com a moralidade.

Moralidade implica em uma relação mais  social do que legal. Necessariamente um não é consequência do outro. Na ideia de comportamento, por ser ilegal, ele acaba sendo tratado como imoral. O que se espera do estado é a lei. E espero do estado é que a lei seja cumprida e respeitada. Há probidade do ato da administração pública. Por isso que nós tratamos dos crimes de improbidade administrativa.

A improbidade administrativa é uma transferência do princípio da legalidade para o abuso ou desvio de poder. Este poder não esta no sentido de força ou cogência. O poder a que se vincula a probidade é a capacidade legal em relação ao poder é a legitimidade. Não é a força, mas fato do servidor que esta legitimado a praticar o ato administrativo próprio. Vimos que o poder ou característica de legitimidade na sua forma preposta se dá pelo funcionário público.

quais as etapas para se conquistar a condição de funcionário público?

Ela não exige em um primeiro momento uma situação estável. Não se exige estabilidade ou permanência, é possível ser em caráter transitório. Este caráter transitório não é uma característica que traga direitos administrativos próprios. Não lhe transforma em funcionário público. Ela passa a representar o estado.  A pessoa “está” funcionário público. Exige-se de seu comportamento enquanto representante do estado, as mesmas exigências de que se cobra do estado.

Do funcionário público pode se exigir comportamentos funcionais, previstos na  maioria das suas vezes em estatutos próprios. Em lei orgânica da magistratura nacional, lei orgânica da promotoria pública, etc… Há violações de atos funcionais próprios, aplicados de forma direta ou subsidiária.

Por exemplo o dever de urbanidade. O que se espera daquele que é ou está como funcionário público não é um comportamento funcional próprio, mas aplicável a qualquer funcionário.

os conceitos do art. 327.

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2.º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

O que se protege com a classificação não é a mera definição de quem é funcionário público para fins penais. Não se trata de uma questão de mera classificação. Até porque esse artigo não é numerus clausus, não é definição contida ou fechada, mas sim uma variante. O que se vai exigir para esse reconhecimento é o múnus público.   Essa pessoa pode ser qualquer pessoa, mas uma pessoa que de forma preposta está representando a administração pública diante de um poder que não é dela, um poder delegado, um poder conferido. O mesmo estado que confere o poder, controla esse poder, na teoria de freios e contrapesos, para evitar o desvio quanto a sua finalidade e o abuso. Abuso em relação a forma de exercício.

Um exemplo é a “Usurpação”. Quanto a legitimidade, dentre os limites está a quantidade e intensidade desse exercício de legitimidade. Ir além dessa legitimidade implica em usurpação. A conquista com relação a funcionários públicos pode se dar pro intermédio de concurso de provas e títulos, que passa por algumas fases.

Aprovação,

Nomeação

Posse,

Lotação

Efetivo Exercício

Para os crimes aqui previstos, o agente não precisa estar na última fase, em efetivo exercício. O agente pode estar ainda na aprovação por exemplo, pois o particular já tem o seu temor ou faz a sua solicitação, ou de acordo com o tipo, pela condição funcional, ainda antes de assumir, mas o agente já está na condição funcional na sua forma imprópria, antes de assumir.

O assumir que o tipo penal faz referência não esta no efetivo exercício. Ainda antes de assumir está no momento em que o agente já passa a estar e não a ser legitimado, ainda que de forma potencial, ou possível, ao exercício deste poder.

o agente deve estar investido, ainda que indiretamente, impropriamente, da condição de funcionário público. A condição própria somente a partir do pleno exercício.

O agente continua sendo pessoa, ele não perde a condição pessoal. Ele pode ser autor ou vitima de crimes comuns. Há um estranho, um terceiro que concorre para o crime pode ser autor mediato em coautoria ou em participação.

Quanto a sua natureza jurídica, o crime tem verbos múltiplos, que são concorrentes. Esta concorrência que se dá pela multiplicidade de verbos é que classifica o crime de corrupção.

O crime de corrupção se dá pelo verbo, sempre pela forma comissiva. Isso porque a forma comissiva poderá se desdobrar em um resultado pela omissão. Chamamos de comportamento comissivo por omissão. É chamado de omissão impropria.

O crime não está na dependência do resultado, mas sim o resultado pode em razão do comportamento ativo, resultar em um prejuízo do ato. Ou da não realização do ato.

Prevaricação
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

O crime de prevaricação 319 é consequência, não constitui crime autônomo. A prevaricação que se dá no resultado e não na conduta, não constitui crime próprio. Ela está implícita e portanto absorvida pelo crime de corrupção. A corrupção é crime formal, instantâneo, e ainda que contido pelos verbos, independe da produção do resultado. o resultado é o exaurimento, pois ele se consuma com a integralização do verbo.

Se é crime instantâneo e formal, há divergência para se considera a forma tentada. Isso significa que é relativa incompatibilidade com a tentativa.  A linha que a doutrina e jurisprudência dominante segue é que existe uma possibilidade, ainda que remota, na sua forma ativa. Se o crime é formal, basta a pratica do verbo. O caráter formal do crime impede a tentativa. A tentativa é possível e se o sujeito passivo não pratica e nem cogita a possibilidade de conquistar a vantagem que é oferecida.

Se o agente oferece a vantagem e o funcionário público finge aceitar para conquistar, para assegurar o esclarecimento de um outro crime mais grave ou não,  torna o crime impossível. A situação de flagrância na hipótese é permanente, diante da natureza instantânea do crime.

Se aquele que oferece, mente ou simula uma vantagem que não tem condições de cumprir. Exemplo ofereço uma quantia que não possui, que não disponho. Isso torna o fato atípico ou crime impossível? Não. A natureza formal do crime e a circunstância da vantagem está no exaurimento e não na consumação.

Na Lei n. 10.763, de 12-11-2003 que alterou o CP, o legislador avançou na corrupção, que é o crime que não integra nenhuma modalidade de violência, seja real ou ficta, no que diz respeito a concussão, pois esta guarda pelo próprio verbo, ainda que impropria e indiretamente, uma forma de violência ficta, pois o justo receio é velado. Isso não quer dizer que a exigência sempre esta pautada pela violência ficta e presumida. Essa exigência sempre vai conduzir a um temor. Isso faz com que a concussão seja um espelho, uma forma próxima do criem de extorsão.

A concussão é uma forma de extorsão, mas a vitima é a adm. pública.  A vítima reflexa ou indireta é quem cede, mas o objetivo é o mesmo, é a vantagem. Mas lembrando que a vantagem é qualquer, não necessariamente de natureza patrimonial. A concussão é mais grave que corrupção, mas corrupção é a palavra da moda.  E o legislador, que não senta para conversar com a doutrina, manteve a pena base para os dois crimes, entretanto aumentou a pena para o crime de corrupção.  Hoje a pena de concussão tem pena menor.

O legislador acrescentou a corrupção passiva, uma forma privilegiada. e por entender e interpretar que o crime de corrupção passiva guarda uma gravidade abstrata maior do que a gravidade concreta  da concussão. A vitima dos dois crimes é a mesma, a administração pública e assim o estado. E assim a pena deve ser maior.

O supremo em forma difusa de constitucionalidade, mas não em relação ao crime, mas em relação a pena, que entendeu que a pena para o crime de corrupção é desproporcional. Qual o resultado disso? Não se reconhece desproporção por conta da  extensão ou ampliação do bem juridicamente tutelado. Ou seja, os efeitos da corrupção seriam maiores do que os efeitos da concussão. Na ideia de que a ofensa ao bem juridicamente tutelado merece maior reprovação em decorrência dos seus efeitos.  Tanto é que temos hoje um pacote anticorrupção e não um pacote anti concussão.

Corrupção ativa

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 02 12-02-19

A adm. pública pode ser sujeito ativo e passivo do crime, ou seja, ser a vitima ou o próprio agente. Por isso o legislador apresenta suas formas: crimes praticado pela adm. pública contra o particular e, em um segundo momento isso se inverte, pois há os crimes praticados pelo particular contra a adm. pública. E nessa forma imprópria, não necessariamente formal, mas de modo didático, há a possibilidade dos crimes da adm. pública contra a própria adm. pública.

A Adm. Pública enquanto sujeito ativo, a adm. pública atua de forma preposta, pois atua por meio daquele que reúne condição legal para representá-la. Sempre o objetivo é proteger a adm. pública, o bem juridicamente tutelado. A proteção do estado democrático de direito.

Adm . pública pode ser representada por um ou mais de seus poderes. Exemplo: a adm. pública enquanto o exercício da função jurisdicional, ou em relação as finanças públicas (o que o estado precisa para sobreviver, que é a tributação, a arrecadação) e também quanto a sua própria manutenção. Por exemplo no crime de concussão.

A adm. pública é abstrata e tem necessidade de se representar de forma concreta, daí a necessidade de existir um funcionário público. O art. 327 define o funcionário publico. É uma norma explicativa, estabelecendo os parâmetros para se definir o funcionário público para fins penais.

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2.º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

é muito importante essa definição, pois permite diferenciar quem é e quem não é funcionário público. Quem efetivamente o é ou quem está transitoriamente como funcionário público. Isso pode ocorrer durante a vigência de um convênio firmado entre a Adm. Pública e o particular. Aquele ainda que integre a adm. privada pode estar no exercício de um múnus público, ainda que em caráter transitório. Naquela situação a pessoa representa o Estado. Isso é importante quando estudarmos o crime de desacato. Hoje se discute se o crime de desacato é constitucional.

Este conceito de funcionário público não é fechado. A definição genérica está no art. 327 mas ela permite interpretação. Este conceito é aberto e está vinculado ao múnus publico, exercido de forma permanente ou transitória. E o múnus público pode estar presente de forma transitória por lei orgânica, ou ato normativo ou provimento, como também por ato de delegação ou mero provimento.

Quando se pede para alguém te representar, não se estabelece limite para esta representação? Não se estabelecem os poderes e suas limitações? O estado também. Há crimes de usurpação de função pública ou prevaricação.

Há determinados crimes que deixam de ser considerados comuns por força do múnus público. São os crimes próprios, que o agente só pode ser considerado por reunir em si certas prerrogativas ou características. Na ausência dessa condição de funcionário público não há o que falar de crime, quer na sua forma ativa ou passiva.

O crime previsto no artigo 316, que é o crime de concussão, é uma forma própria de extorsão. É uma extorsão que tem como sujeito ativo o funcionário público. A concussão guarda as mesmas características de forma da extorsão, mas é um crime específico com relação a característica funcional do agente ativo.

Concussão
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Extorsão
Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Assim como a extorsão, o elemento subjetivo do injusto, o núcleo do tipo, é a exigência. O exigir nesta condição é uma exigência ilegal, ou mesmo que legal, extrapola os seus limites. O ato em si considerado até pode ser legal, mas a exigência está além dos limites dessa delegação do estado.

Exigir no estrito cumprimento da delegação é atípico. O dever legal exercido na forma estrita é excludente de ilicitude. A omissão também fora desses limites é crime. O exercício fora desses limites configura o crime de prevaricação:

Prevaricação
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Agir alem do limite é crime e deixar de agir é crime.

Assim como a extorsão, o crime se configura no momento em que ocorre a exigência. Essa exigência pode ser para realizar um ato tanto comissivo quanto até mesmo deixar de praticar o ato (omissivo). Exemplo: exijo se não vou prender. Ou exijo para não prender.

A natureza jurídica do crime de corrupção e de extorsão é formal. O crime se auto exaure na conduta. Consequentemente é incompatível com a tentativa.

Concussão é crime formal, então é incompatível com a tentativa. O crime estaria consumado no momento em que ocorre a exigência. E estaria exaurido no momento em que o funcionário público recebe a exigência.

HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL E FLAGRANTE PREPARADO. CRIME FORMAL, CUJA CONSUMAÇÃO OCORRE COM A SIMPLES EXIGÊNCIA DA VANTAGEM ILÍCITA. ORDEM DENEGADA. 1. Paciente denunciado pela suposta prática do crime de concussão (art. 316, do Código Penal), por ter exigido, no mês de outubro de 2010, o valor de R$2.000,00 para manipular inquérito policial, de forma a facilitar a tese a ser sustentada pela defesa. 2. Diversamente do quanto indicado pelo impetrante, não há de se falar em flagrante preparado, pois o crime de concussão é classificado como formal, consumando-se apenas pela conduta da pessoa, independentemente de produzir resultado. Portanto, não é preciso que o agente público obtenha a vantagem ilícita que exigiu, pois, com a simples exigência dela, já terá cometido o delito. Se o autor da concussão vier de fato a receber a vantagem indevida, isso é o que se chama de exaurimento do crime, no Direito Penal, mas não é indispensável para consumação da concussão. Precedentes. 3. No caso vertente, a exigência da vantagem ilícita já teria sido feita antes mesmo de preparar a escuta, o que afasta por completo as alegações do impetrante, sendo irrelevante, para efeito de condenação, se houve ou não recebimento do dinheiro. 4. Na verdade, a declaração de fl. 19/2o é bastante a lastrear a denúncia levada a termo, cabendo ao juiz primevo, finda a instrução do feito, analisar se o valor recebido era devido ou não, como sustentado pelo impetrante, não podendo tal afirmação ser acolhida em sede de ação mandamental. 5. Ordem denegada, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça. (Classe: Habeas Corpus,Número do Processo: o016462-61.2016.8.05.0000, Relator (a): Luiz Fernando Lima, Primeira Câmara Criminal -Primeira Turma, Publicado em: 30/11/2016 )
(TJ-BA – HC: o0164626120168o50000, Relator: Luiz Fernando Lima, Primeira Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 30/11/2016)

a vantagem é indevida pela manifesta ilegalidade ou pela omissão. Esta exigência em relação ao sujeito passivo, deve revelar justificável temor. Medo. Receio. Consequentemente essa exigência deve se revelar por um temor idôneo. Se a exigência for feita de modo a não gerar o temor, o fato será atípico. Esse temor é direcionado daquele que é resultado da função. Ele tem que temer a função e não a pessoa.

Se a exigência for de caráter pessoal, desclassifica-se o crime para o crime de extorsão. O crime de extorsão em relação a concussão será sempre subsidiário. Na medida em que a exigência não pode ter caráter pessoal. Ausente o caráter funcional, é extorsão.

A vantagem decorrente dessa exigência na concussão não necessariamente deve ser econômica. Qualquer vantagem mesmo que não tenha natureza patrimonial.

O bem juridicamente tutelado é a adm. publica. Ao contrário da extorsão, pois é o patrimônio o bem jurídico tutelado. Na concussão há o desvio da finalidade no exercício funcional próprio. Embora seja o crime próprio, não é um crime de mão própria. É possível a co-autoria no crime de concussão se o co-autor não for funcionário público, mas na sua forma mediata, isso porque o que leva ao temor é a função. O co-autor que realiza a exigência sempre estará revestido do múnus público. Assim há possibilidade de uma participação imprópria, ou seja, a presença ou a condição do terceiro particular é dispensável, se ocorrer é na condição de participe. Assim a co-autoria é impropria.

 

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -CONCUSSÃO – CO-AUTORIA DE PARTICULAR. CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS ISENTAS DE DÚVIDAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE – CONSUMAÇÃO E EXAURIMENTO CONSUMADOS – PALAVRAS DAS VÍTIMAS – PROVAS CONTUNDENTES NOS CRIMES DA ESPÉCIE EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS – LIBERAÇÃO INDEVIDA DE MERCADORIAS IRREGULARMENTE ADQUIRIDAS NO PARAGUAI. APELO DESPROVIDO. 1. O conjunto probatório é harmonioso e converge para a formação de convicção segura para alicerçar decreto condenatório do co-autor de delito de concussão. 2. As vítimas confirmaram o pagamento de vantagem indevida para a liberação de mercadorias ilegais e do ônibus apreendidos. 3. “Admitindo o art. 316 do Código Penal que a exigência da vantagem possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que alguém, mesmo não sendo funcionário público, possa ser co-autor do delito de concussão” (STF- in RT 576/433).
(TJ-PR – ACR: 1392641 PR 0139264-1, Relator: Mário Helton Jorge, Data de Julgamento: 26/06/2003, 2a Câmara Criminal, Data de Publicação: 6425)

 

Por exemplo se o particular junto com o funcionário público faz a exigência, a vítima atende não pelo temor ao terceiro, mas sim a adm. pública que o funcionário representa.

Cuidado, existe uma corrente, que é a teoria pluralista, que diz que mesmo concorrendo pelo mesmo ato, cada agente responde pelo seu crime, mas o Brasil não adota esse critério, salvo em raras circunstâncias. Nosso código é monista, pelo art. 29. A jurisprudência considera possível a corrente pluralista, como no infanticídio. A mãe responde pelo infanticídio e o terceiro que concorre com ela responde pelo homicídio.

Mas isso não é adotado no caso do concurso de agentes no crime de concussão. Assim a exigência sendo feita pelo funcionário público, como o temor se dá pela adm. publica, o particular que concorre responde pela concussão, na teoria monista do art. 29.

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Mas se a exigência partir do particular mas sobre o escudo do funcionário público também é concussão. Isso porque o temor é da adm. pública.

Mas se o agente público não usa sua seus poderes funcionais para a ameaça, aí o crime é de extorsão.

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,analise-do-crime-de-concussao-na-perspectiva-da-jurisprudencia-principais-doutrinas-nacionais-e-certames-jurid,53414.html

É possível o concurso formal ou material com outros crimes, sejam próprios ou impróprios ou funcionais, desde que a exigência na concussão decorre direta ou indiretamente da prática de um ato ou da omissão em relação ao ato que se cumpre ou deixe de cumprir em virtude da satisfação desta exigência. Exemplo concussão e a prevaricação

Existe proximidade entre a concussão e a corrupção passiva. A concussão para estar caracterizada vai exigir o temor (receio ou medo) justificado não se incluindo aqui o chamado temor reverencial, mas sim a gravidade, a consequência dessa exigência. Na corrupção passiva não existe a exigência, mas sim a solicitação.

 

Corrupção passiva
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1.º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2.º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

 

temor reverencial não se da pela idoneidade ou legalidade, mas sim pelo “respeito” a “credibilidade”.

Se o funcionário público pratica a exigência sobre outro funcionário público é plenamente compatível a concussão, desde que a “vitima” não esteja sob condição funcional própria. A vítima de fato é a adm. pública. A vítima também pode ser mediata ou próxima. A vitima próxima ( imediata) é a adm. publica e a vítima mediata é a adm. pública.

Concurso em relação a outros crimes. A corrupção pode concorrer com outros crimes que não sejam inerentes ou correspondentes a exigência ou aos efeitos desta exigência. A concussão e a prevaricação por exemplo.

Exemplo. Policial deixa de conduzir um sujeito que praticou crime em flagrante ( prevaricação), depois vai até a residência da família do sujeito exigir quantia por seu ato em benefício do sujeito (concussão)

Caso real:

Narram os autos que, no dia 27.9.2002, na rua Pedro Celestino , esquina com a rua XV de Novembro, em Cami Grande-MS, o soldado PM XXX abordou YYY, em companhia de ZZZ conduzindo uma motocicleta sem os documentos obrigatórios. Ao invés de apreender a motocicleta e lavrar t. auto de infração, Jair, a pedido do também soldado PM AAA, liberou os dois indivíduos. No dia seguinte, XXX se deslocou até a floricultura de propriedade do pai de YYY, ZZZ, e exigiu, e razão da liberação operada ilegalmente, a quantia de R$ 200,00, paga com a emissão de uma lâmina de chequ no valor mencionado. Em 19.10.2002, os dois acusados estiveram novamente na floricultura e exigiram, novamente por causa liberação da motocicleta, que ZZZ enviasse um ramalhete de rosas para a esposa de XXX. OS agentes foram condenados por concussão e prevaricação. Abaixo a ementa.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONCUSSÃO. AUTORIA COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO. PREVARICAÇÃO. INVIABILIDADE. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. USO DE DOCUMENTO FALSO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO COMETIDO À LUZ DO DIA E EM LOCAL DE GRANDE MANIFESTAÇÃO. AFASTAMENTO. CONCURSO MATERIAL. CABIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. PENA PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DA PENA DE MULTA. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DEPENDE DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO CONDENADO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. NÃO É EFEITO AUTOMÁTICO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. I. Para efeito de configuração do delito de quadrilha ou bando, basta a demonstração de que mais de três agentes se associaram, de maneira estável e permanente, com a finalidade específica de cometimento de mais de um crime determinado. As provas são conclusivas no sentido de que os réus participavam de quadrilha especializada no cometimento de crimes contra a paz pública, a fé pública e a Administração Pública. 2. Comprovado que os acusados utilizaram arma de fogo, necessário o reconhecimento da causa especial de aumento de pena, consistente no fato de a quadrilha ser armada, prevista no parágrafo único do art. 288 do Código Penal (com redação dada pela Lei n. 12.850/2013). 3. Incabível a absolvição dos acusados, pois devidamente demonstrado que a conduta perpetrada por eles se amolda perfeitamente ao crime previsto no art. 316 do Código Penal, em sua forma tentada, pois devidamente demonstrado a abordagem da vítima com o propósito de obter vantagem econômica indevida, em razão da função exercida por um dos acusados (policial civil). 4. Na análise dos crimes de concussão e de prevaricação, observa-se que, no primeiro, a conduta consiste no verbo “exigir”, enquanto, no segundo, o núcleo do tipo são os verbos “retardar ou deixar de praticar”. Comprovado pelas provas carreadas aos autos que a conduta do recorrente consistiu em “exigir” vantagem indevida, em razão da função, é incabível a pretendida desclassificação para o crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP. 5.O fato de o crime ter sido cometido em local de grande movimentação e em plena luz do dia não é suficiente para valorar negativamente as circunstâncias do crime. 6. O art. 71 do Código Penal dispoõe que haverá continuidade delitiva quando o agente, “mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes”. 7. Verificado que os crimes analisados não são da mesma espécie, não há falar em continuidade delitiva. 8. O lapso temporal máximo entre os delitos admitido pela jurisprudência para a formação da cadeia continuativa é de 3o dias. Precedentes. 9. Os crimes em análise foram praticados em concurso material, haja vista que decorreram de condutas distintas, apresentando os réus desígnios autônomos na consecução dos crimes. lo. A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 11. Em que pese a cassação de aposentadoria do acusado não ser efeito extrapenal da condenação por crime cometido na atividade, não há óbice, todavia, à possibilidade de cassação na via administrativa, em procedimento próprio, conforme estabelecido na legislação concernente. 12. Apelações criminais conhecidas e parcialmente providas.
(TJ-DF 20130110830900 DF 0021402-17.2013.8.07.0001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/09/2017, 3a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/10/2017 . Pág.: 242/245)

 

A concussão pode concorrer com o crime de associação criminosa. Aplicando-se de forma igualmente independente aqueles crimes que correspondam a exigência que impliquem em violência real. A violência ficta ou presumida (grave ameça) integra o próprio tipo. A promessa de mal grave ou injusto.

 

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública Aula 01 05-02-2019

Administração Pública é um conjunto, um conglomerado, composto em forma preposta em razão da sua formação abstrata, embora o ente público em sua relação adversa coma a administração é concreta. A administração pública é o Estado em todas as suas formas. O estado democrático e de Direito, quanto a sua legitimidade. É o Estado legítimo. “Governo”. O Estado é intangível, é abstrato. Ele não é sozinho. Ele tem uma ramificação. Mas ele precisa ter uma representação concreta. O ente público abstrato precisa estar representado e formalizado. Esta representação é concreta.

E esta representação para ser considerada concreta se personifica, apresenta uma personalidade preposta que é o funcionário público.

O Direito Administrativo personifica o funcionário publico em duas vertentes, sejam direitos e obrigações. E estas obrigações podem ser legais ou funcionais.   Funcionais são próprios, com natureza personalíssima ou impróprios, que são tratados de forma geral.

Os funcionais próprios são aquelas exigências de conduta e comportamento que são próprios a todos, independente da categoria que personifica, são tratados, ou melhor, compilados, no estatuto do funcionário público.

Exemplo. O dever de urbanidade. Isso em relação à população, mas também entre funcionários públicos.

Funcionais impróprios, são restritos, limitados a uma categoria de funcionários. São carreiras específicas. E por conta dessa especificidade tem um tratamento jurídico próprio, compiladas pelas chamadas leis orgânicas. Há um principio basilar no direito, lei especifica afasta lei geral. Assim não significa que o funcionário público não esta submetido a regra geral, mas sim naquilo que a lei orgânica é omissa, ou não trate, aplica-se o estatuto. Assim ambas convivem. A lei geral, ou seja o estatuto do funcionário público, se aplica subsidiariamente.

As obrigações legais não podem se confundir com as obrigações funcionais. Elas são distintas. As obrigações funcionais são mecanismos, formas do exercício da representação  e assim vão ser diferentes a cada funcionário.

O mesmo em relação aos direitos

As obrigações legais delimitam, controlam a própria representação do Estado. A administração pública, por atender um caráter legal vai atender um comando constitucional no Estado democrático de Direito. Uma relação de freios e contrapesos. O estado interage com os princípios constitucionais. E este mesmo estado que controla e mitiga esses princípios. O Estado é o único legítimo para interferir em garantias constitucionais.

Ele pode interferir na liberdade individual. Ele legitima ao exercício da prisão, mitigando o exercício da liberdade individual, mas ele tem limites. Ele pode realizar a prisão, mas ele tem que respeitar os limites. Não pode realizar sempre que quiser. O controle que se dá a adm. pública é um controle constitucional.

Ato administrativo é uma forma de exercício de controle pela administração pública, praticado por seu representante, o funcionário público. O ato administrativo por si considerado, se submete a regência do art. 37 da CF.

A legalidade – lei exercida sob o controle e limite da CF. É a chamada prévia legalidade. Não há crime sem a lei que anteriormente  o defina. Não há pena sem a prévia cominação legal.

A probidade – acaba se confundindo com a moralidade. Mas são relações distintas. Se fala em improbidade administrativa. Ma se há extrema extensão do dano, isso fere a moralidade.

A eficiência é o utilitarismo. Eficiência esta na conduta. Eficácia esta no resultado.

O ato administrativo se concretiza pelo funcionário público. Há muitas normas que definem o funcionário, mas para fins penais, o funcionário público tem uma apresentação própria, formal, e tem uma apresentação impropria, por equiparação. Essa equiparação se dá por meio de lei. São aqueles que muito embora não sejam funcionários públicos, por força de lei representam a administração pública e por isso o exercício dessa representação para fins penais, os agentes são considerados funcionários públicos por equiparação.

O funcionário público é aquele que ocupa uma função pública, mesmo que em caráter transitório. É o que chamamos de múnus. Múnus é uma obrigação , não é direito. E essa obrigação é legal. E revestem e caracterizam aquilo que representam, o ramo da administração pública. O jurado por exemplo. É um cidadão comum que naquele momento esta investido do múnus público, representando o estado-juiz. Ele esta naquele momento.

Outro exemplo é o mesário. É um ótimo exemplo pois é uma forma de controle do próprio Estado Democrático de Direito

Respeitado os limites constitucionais, a equiparação pode ocorrer por convênios, firmados pela administração pública delegando funções ou atividades próprias ao particular. O estado transitoriamente confere ao particular um serviço que propriamente seria seu, mas que entretanto permite que o particular o represente. Exemplo, a CET com o marronzinho.

O código penal no art. 327 define os principais.:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública

sempre para fins penais. Sempre.

Uma representação preposta do estado.

Direitos e obrigações serão encontrados  entra a própria administração publica, entre particular e administração publica e vice versa.

Para nos proteger a adm. publica deve se proteger. Se ela não se proteger, não tem como proteger a sociedade. Assim não é só o particular que pode praticar crimes contra a adm. pública.  Mas a adm. publica pode praticar crimes contra si mesma, em todas as suas formas de representação.

Exemplo a justiça, com o falso testemunho. Assim o agente ofende a adm. publica. Corrupção passiva é o particular ofendendo a adm. pública, mas na ativa, é a própria adm. publica que pratica contra si.

Condição funcional própria tem por acesso, uma relação licitatória que é o concurso de provas e títulos. Reservadas as proporções do art. 37, o concurso serve a capacitar aqueles que podem representar o estado. Há fases. Aprovação, Nomeação, Posse, Lotação e efetivo exercício.

Da mesma forma que o estado confere uma parcela de si, esse estado pode tomar de volta aquilo que é dele. Por isso pode exercer atos de controle e retomada daquilo que concede por representação. Respeitado o devido processo legal, é possível a exoneração, a demissão, mas ainda no controle funcional próprio, sem que seja essas situações extremas, o funcionário pode estar limitado de suas funções. e Aqui é a suspensão, mas não necessariamente afastando da função. Mas existe a possibilidade de iniciativa do próprio funcionário como é a licença..

aposentadoria – pode se dividir em duas, por tempo de serviço e a compulsória. A aposentadoria compulsória por sua vez pode ser classificada legalmente, na forma de direito adquirido, como compulsória pelo critério etário de 75 anos de idade. Essa forma de aposentadoria ;e unilateral, pura imposição do estado na forma de direito adquirido. Mas existe a compulsória como punição. administrativa. Esta é sempre proporcional ao tempo de serviço  e enquanto durar poderá ser cassada, se a ação civil para a perda do cargo decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado

O ato de disponibilidade

o funcionário público propriamente definido em disponibilidade, permanece com as mesmas restrições como se ainda fosse funcionário, portanto recebendo este tratamento para fins penais. Ele é funcionário público que não pode exercer as funções, seja própria ou impropria. A disponibilidade não tem prazo.

Direto de Família Aula 04 28-02-19

Os deveres conjugais são conceitos abertos, na melhor técnica legislativa, Ele não diz adultério, mas dever de fidelidade

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

o paragrafo único diz sobre a interferência judicial no caso de divergência, mas na pratica isso não ocorre, pois antes de levar isso ao juiz o casal certamente já se divorciou.

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

aqui é a proporcionalidade, desonera o peso sobre o homem que antes se considerava na sociedade patriarcal.

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

domicílio é eletivo, ou seja, é decisão do casal. E não pode ter domicilio separado.. Casou ambos os cônjuges tem o mesmo domicílio.  Domicílio é coisa importante, pois estabelece lei aplicável e competência. Lembra da LINDB (Decreto-Lei 4657/42):

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º – O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.

já falamos disso… mas cuidado aqui. Administrar tem que prestar contas.

Antes de falar da dissolução, vamos falar do regime.

O regime é decidido por ocasião do casamento, em principio é decidido no momento em que se habilita para o casamento. Assim ele esta deslocado no código.. esta no 1639 e seguintes, mas seria coerente estar próximo à habilitação. Assim esse salto é lógico, não estamos deixando para trás os artigos seguintes.

O casamento é um instituto jurídico com aspectos éticos e morais, mas existe um aspecto patrimonial. E o regime de casamento trata sobre esse aspecto. Podemos dizer que o regime jurídico é um estatuto patrimonial, que disciplina os efeitos patrimoniais do casamento.

Muito do que se diz do regime pode ser aplicado à união estável. A regra é de aplicabilidade, mas quando não for aplicável vamos apontar.

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1.º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2.º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

a escolha do regime é livre e permite clausulação. Aqui foi uma inovação em relação ao código de 16, pois antes era uma espécie de pacto de adesão. Hoje o regime é questão importante de decisão do casal e deve ser explicado pelos serventuários na ocasião do casamento.

Primeiro se vai ao cartório de notas, lavra-se um pacto antenupcial e esse é um documento que é levado à habilitação. O regime padrão é da comunhão parcial. Se o casal quer um regime diverso, deve se levar o pacto antenupcial para a habilitação.

Embora seja uma escritura, o pacto só pode produzir efeito a partir da celebração.

Os conviventes em união estável podem regrar o regime patrimonial entre eles. Isso tem sido reconhecido, mas não é pacto antenupcial, uma vez que não há intenção de casamento. O que os conviventes fazem é colocar as cláusulas na escritura de declaração  de união estável. Como não há celebração de casamento, recomenda-se que essa escritura regule a sua própria eficácia. Essa escritura serve a proteger os interesses de terceiros, principalmente dos sucessores.  Isso dá muito mais trabalho.

Os notários segundo as regras da corregedoria, não podem por a data da união. Como é fato, demandaria provas.

Voltemos ao artigo.

o parágrafo segundo fala de alteração. Mas vamos ver isso depois.

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

veja que o pacto antenupcial é o instrumento. Há diferença… se não obedecer a forma é nulo.. mas é somente ineficaz se não casar…

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Aqui cuidado.. menor aqui é o menor de 18… hoje vale o suprimento judicial de idade núbil… se aplicaria para esse também, mas lembrem-se do projeto de lei que vai impedir qualquer casamento de menor de 16.

Existem situações onde a lei determina de modo absoluto a separação obrigatória…. pessoas sob condição suspensiva. Pessoas que podem casar mas não poderiam. E aqui diz que se o regime for de separação, a lei já protege, por isso independe de aprovação de representante legal

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei

nem precisava desse dispositivo… o cc já diz que é nulo qualquer negócio jurídico. Por exemplo não posso doar todos os bens pela via do pacto. não posso negociar herança futura.. etc…

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

aqui temos que explicar o que é esse regime… vamos falar sobre isso depois

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges

resumo

escritura publica

não tem eficácia se não tem casamento

e deve ser registrada no cartório RI ( esta lá o 167 da Lei de registros públicos)

só tem eficácia após a celebração, isso para os cônjuges, mas só tem eficácia perante terceiros com o registro.

olha só o cartório de notas tem publicidade relativa. Mas o registro de imóveis tem publicidade absoluta. E o legislador definiu que ali se registra, mesmo que o casal nem tenha imóveis. Se o domicilio é no exterior, ai vai no primeiro cartório de registro de imóveis da cidade.

Toda escritura pública precisa de advogado.. é o lobby da OAB.

Pode-se mudar os regimes. Isso está previsto no 1639 § 2.º

Art. 1.639. § 2.º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

olha só, nenhum cartório esta autorizado a receber um pedido de alteração de regime. Isso tem que ser feito judicialmente. Olha ainda os critério do juiz para autorizar. Tem que ter pedido motivado, ambos os cônjuges, tem que apurar a procedência das razoes e tem que ressalvar os direitos de terceiros.

Isso é para proteger terceiros. Por exemplo, ofereço um bem em hipoteca e o casal muda o regime…e ai precisa de autorização do outro… isso prejudica terceiro

No menor risco de blindagem patrimonial em prejuízo a terceiro o juiz não autoriza.

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo- se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

aqui reforça-se o regime geral adotado, o regime parcial

assim podemos dizer que há um regime convencional ou legal. Os legais são os obrigatórios.

Agora vamos dar um salto ao fim do código, na parte das disposições finais e transitórias. Imagina alguém que casou sob a égide do código anterior. E como se faz o divorcio disso?

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1.º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

Assim não podemos jogar o código de 16 fora.. ele é aplicável nesse caso. A ideia é não prejudicar de supetão, não surpreender. Aqui a ideia é que a proteção a família existe, mas não pode prejudicar terceiros.

O regime de bens é meramente patrimonial, assim o legislador é correto ao colocar essa regra transitória.

Há um paradigma. A uma ideia de promoção da vontade dos nubentes, quando se permite a escolha do regime, mas a formalidade e registro visa a proteger os interesses de terceiros.

E um casal que se casou antes de 77? Ele poderia mudar o regime? Mas o código anterior não previa isso.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial

imagina um tutor e tutelado.. O tutelado se torna capaz com 18 anos.. E ai ocorre a paixão e ele quer casar. Ele está sob condição suspensiva? Se ainda não prestou contas…

A tutela é levada ao registro civil sob averbação. E o registrador vai obrigar o casal a adotar o regime de separação. Ai o tutor presta as contas e as mesmas são entendidas como boas. E assim a obrigatoriedade deixa de existir a causa suspensiva e o regime pode ser alterado.

A mudança de regime tem suas divergências. Quando começa? Qual o termo de início? É retroativo?

é como se estivesse em uma novação.. a doutrina diz que é ex nunc. Há quem diga que é ex tunc. É questão polêmica e um melhor posicionamento exige certa pesquisa.

Lembre-se de Pontes de Miranda. Qual a natureza de uma decisão judicial que modifica o regime? É constitutiva? seria ex nunc. É declaratória? Ex tunc…

Há julgado para os dois lados. Olhem esse julgado por exemplo:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE E CABIMENTO. MARCO. DECISÃO PROFERIDA. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.105/15. REGÊNCIA PELO CPC/73. FAMÍLIA. CASAMENTO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
1. A análise dos requisitos de cabimento e admissibilidade do recurso deve considerar a lei processual vigente ao tempo em que foi proferida a decisão recorrida. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
2. A Lei 13.105/15 – Novo Código de Processo Civil – não se aplica à análise de admissibilidade e cabimento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes de 18 de março de 2016.
3. Os efeitos da modificação do regime de bens autorizada no §2°, do art. 1.639, do Código Civil, podem ser retroativos à data da celebração do casamento, se esta for a vontade manifestada dos cônjuges, desde que ressalvados os direitos de terceiros. Primazia da ampla liberdade de estipulação e princípio da autonomia da vontade.
4. Recurso conhecido e provido.

(Acórdão n.949207, 20150111277827APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2016, Publicado no DJE: 24/06/2016. Pág.: 135/149)

Lembrem-se de observar o CPC:

Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

§ 1o Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

§ 2o Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

§ 3o Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Quem deve casar na separação de bens? maior de 70. É uma defesa aos interesses dos idosos. Há pessoas que discursam que isso viola a vontade e a liberdade individual.

Há certa vulnerabilidade no idoso em relação ao discernimento, são pessoas passiveis de ser enganadas.

e o suprimento judicial? Idade núbil. vide PL 56/2018

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647;

II – administrar os bens próprios;

III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI – praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

olha o I – há liberdade. O regime não serve para diminuir a liberdade de ninguém, a única exceção é alienar  e gravar de ônus reais imóveis

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

E também o caso do empresário individual, no exercício de sua profissão. Imagina um empresário individual em comunhão universal ele vai a junta comercial e declara que um imóvel é da empresa. Não houve uma transmissão… a empresa não é outra pessoa.. ele exerce a empresa como empresário individual Há uma colisão com o art. 978…

 

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

tem uma confusão aqui… precisa ou não  de outorga conjugal para alienar esse imóvel?

essa discussão foi bem tratada aqui: link

 

e o inciso II  fala em administrar… administrar não é alienar

e o inciso III diz que quando se grava bem precisa de consentimento, mas há liberdade para desobrigar ou reivindicar, ou seja para desonerar.

famílias não foram feitas para ser lógicas.. Elas são contraditórias por sua natureza. E por isso a família é protegida. Não se presume que o casal esta alinhado nas intenções. e aqui existe um imóvel gravado sem seu consentimento e o cônjuge prejudicado tem direito a proteção.

súmula 377 STF

377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

olha como essa súmula é a principio contraditória.. precisamos ver como essa súmula surgiu. Tem que ler os julgados precedentes. A súmula é uma solução para uniformizar julgados. Imagina um marido de modo racional dizendo que casou em regime de separação legal. O que é meu é meu e o que é dela é dela… E aqui a súmula diz que há comunicação de bens? Há uma proteção há família, que transcendem o direito individual.

Veja os precedentes aqui.

Tem que ler os recursos que deram causa a essa súmula. Ela parece atentar contra a segurança jurídica.

O esforço do cônjuge para a aquisição do bem tem que ser levada em conta. As vezes a separação legal leva ao enriquecimento ilícito de um dos cônjuges em detrimento ao esforço do outro, somente porque a titularidade de um bem ficou em nome de um só.

Tudo o que é meu é meu. O que é comprado por mim é meu. Ai eu caso. Mas o que se compra na constância do casamento seria dos dois mesmo que o ato de compra seja realizado por um dos cônjuges.

olha o alinhamento disso com o inciso V, um terceiro, um concubino recebe bens de um cônjuge.  É a chamada doação inoficiosa. Veja que o cônjuge tem poder para buscar bens na mãos de terceiros. Mas aqui é um terceiro diferente, um terceiro que agora possui certo patrimônio em comunhão com o cônjuge. Se o cônjuge interessado conseguir provar que foi na constância do seu casamento que se construiu aquele patrimônio, portanto não foi na constância da união estável do seu cônjuge e concubino.

Então esse artigo é um artigo que protege a família e os direitos dos cônjuges de regimes prejudiciais.