A proteção aos filhos está mal posicionada no código. Ela parece dar proteção somente no caso de uma família cindida. Mas a proteção deveria ocorrer sempre.
Parentesco 1591 até 1619
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
o que é parentesco? O que ele resolve? Ele serve para explicar o significado jurídico entre as pessoas, que não é somente consanguíneo. Ele constrói esse vinculo que decorre também pela afinidade. Os vínculo criados pelo casamento, ou pela união estável.
Há um vinculo jurídico decorrente de um ato civil, como uma adoção, um vinculo imposto pela lei. Há autores que colocam a reprodução assistida, mesmo sem consanguinidade, nas relações de parentesco.
Assim podemos dizer que o vinculo de parentesco tem origem consanguínea, civil ou por afinidade.
Marido e mulher não são parentes. Sou parente dos parentes do cônjuge, mas não sou parente dele. No casamento existem deveres e direitos, que são parecidos com os parentes. Assim não há tanta relevância o fato dos cônjuges não serem parentes.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais
veja.. o artigo trata da sucessão, da aptidão hereditária. O cônjuge não é parente, mas é um sucessor legítimo pois concorre com os parentes na sucessão. Assim cuidado… cônjuge não é parente mas faz parte da família.
Família é mais um aspecto filosófico, político… as sociedades definem suas famílias. E assim parentesco é diferente de família.
há 2 tipos de parentesco, em linha reta ou colateral ( a doutrina também chama de transversal ou oblíquo).
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
quem são os parentes em linha reta? o art. 1591 resolve isso. É uma linha. formada pelos ascendentes e descendentes. Filhos, netos, pais, avôs…
e a linha colateral?
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
veja… são os irmãos, sobrinhos…tios… os parentes que não são em linha reta. Provenientes de um só tronco significa que há uma relação de parentesco. e o final do artigo exclui os de linha reta. O limite é o quarto grau. Vamos ver como se conta os graus.
alinação e cognição seria uma subdivisão do parentesco, sendo alinação o lago masculino e cognição o feminino.. parente alinados e colinados. Mas isso não tem relevância para a legislação
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
Veja que se conta pelas gerações. Os pais são de primeiro grau, os avós de segunda. Isso é fácil na linha reta. Na colateral é um pouco mais complexa. Irmãos por exemplo são de segundo grau. A idia é subir ou descer pelo tronco comum até encontrar o parente de linha reta comum. Os irmão tem o pai como parente comum.. subiu 1 grau ate o pai ou mãe e desceu 1 grau até o irmão. Por isso é 2º grau. Veja que não existe parente colateral de 1º grau.
Irmão. Existem germanos e unilaterais. Germanos são filhos do mesmo pai e mãe. Nos unilaterais há somente um genitor em comum.
uma inseminação heteróloga, sem nenhum material genético de nenhum dos pais.. não há genitor em comum? Como fica isso?
obs: os critérios do direito de família são muito dinâmicos, perguntas como as de cima dependem de pesquisa jurisprudencial que vai mudando conforme essa dinâmica.
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1.º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§ 2.º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
esse artigo que fundamenta a distinção entre cônjuge e parente. O parágrafo primeiro limita… tio do cônjuge não é parente. E o parágrafo segundo mostra a perpetuidade desse vínculo. Não existe ex-sogra.
O parentesco clássico é assim, filho é parente. E filhos se encaixam não só pela consanguinidade, mas por origens civis. A constituição não faz diferença.
CF 227 § 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
no ordenamento anterior havia uma verdadeira discriminação estatal aos filhos chamados ilegítimos, os filhos bastardos, que tinha menos direitos. Não tinha direito ao reconhecimento, ao nome.. o estado era cruel. Há ainda resquícios dessa época, pois filhos de não havidos da relação de casamento ainda não tem direito a usufruir do lar
Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
CC Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
aqui se repete o princípio de não discriminação.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
esse é um dos artigos mais polêmicos do direito de família. Vamos fazer uma divisão dos filhos… somente dogmática para entender. Temos os filhos biológicos, afetivos, civis e adotivos…. tem autor classificando os filhos de toda a forma.
Mas de quem o código esta cuidando? Dos filhos, qualquer que seja eles.
No estudo da filiação temos 1596 e seguintes do CC, temos o ECA, temos provimento 63 do CNJ e resoluçao do CFM 2168/2017 (que revogou a antiga CFM 2121) São normas esparsas que tratam a filiação.
leiam o item VII que trata da barriga de aluguel
mas vamos ver o CC primeiro. O art. 1597 trata da presunção de paternidade. O código não se preocupou com a presunção de maternidade, pois na nossa sociedade a dúvida é sobre a paternidade. O estado também toma o cuidado para que o nascimento seja registrado com muito cuidado para não ocorrer erros nos documentos.
A caput fala em casamento, mas a jurisprudência ampliou o entendimento a união estável
Filhos nascidos em certo lapso de tempo se presume. É uma presunção relativa. Imagina um suposto pai que chega a um cartório munido da certidão de casamento da esposa e da certidão de nascido vivo, dentro do prazo do inciso I. Ninguém questiona nada. É a presunção que facilita o registro.
Mas hoje as questões são resolvidas pelo exame de DNA. E a revelia do designado faz presunção pela filiação.
O inciso III, IV e V não tem prazo. E elas se diferenciam das duas primeiras. A reprodução artificial não elimina a filiação. Esse é o primeira ideia que retiramos desses incisos.
Filiação homologa é o resultado da inseminação utilizando-se material genético dos pais biológicos. A filiação heteróloga tem o material genético que provem de outrem, que não vai se apresentar como pai.
Não há nenhum aspecto rançoso sobre a autorização do marido. Pois ele será vinculado ao filho como pai.
Esse artigo esbarra na bioética. Quando se fala em reprodução artificial.
A fecundação fora do corpo não afasta a filiação. Uma mulher com câncer que teria que retirar os ovários poderia congelar óvulos para o futuro. Depois ela se casa e promove a fecundação desses óvulos pelo marido in vitro. Isso é um embrião excedentário.
Antes esses procedimentos eram feitos no estrangeiro.
A barriga de aluguel esta prevista na resolução do CFM.
Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas
núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento
deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597
Esse dispositivo trata da presunção de filiação no fim do casamento por morte. A régua é o termo de 300 dias do falecimento do primeiro.
Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.
A impotência aqui é a generandi, a fertilidade. A impotência coerundi pode ser resolvida por medicação (viagra) assim é relativa e não afasta a fertilidade.
Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.
O Estado dá importância para a autonomia do pai que registra o filho na constância do casamento, sem afastar o direito do filho de buscar o seu verdadeiro pai.
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
Há uma demolição das presunções. O marido tem direito imprescritível de contestar a paternidade de seus filhos. E os herdeiros são legitimados para habilitação em uma sucessão processual.
A contestação que o artigo menciona de fato é uma ação, a ação negatória de paternidade. E por que o marido é o legitimado? Pois ele é objeto da presunção de paternidade. Aqui fala em marido, mas na verdade é o pai. Isso serve para o convivente ou qualquer pai que conste na certidão.
Cuidado: herdeiro não pode iniciar a ação. Só suceder no processo já iniciado pelo pai.
Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.
veja, em uma ação de estado a confissão não tem relevância. A vredade tem que ser obtida por outras provas.
Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.
Veja a linguagem, certidão do termo de nascimento. Não é certidão de nascimento
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Veja a importância ao registro. Ele tem uma espécie de presunção absoluta, inabalável por mera alegação de que seja falso. Assim tem que provar sua falsidade.
Há crimes contra a filiação.
Sonegação de estado de filiação
CP Art. 243. Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de
assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou
atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao
estado civil:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
A troca de crianças. O registro não expressa a verdade, pois diz que fulano é o pai e de fato é outro e o art. 1605 permite provar de outras formas. Veja que o erro ou falsidade do registro pode ser produto de crime.
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:
I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
A pessoa exerce a posse do estado de filiação. Ela se apresenta como filho, há indícios disso… e aqui nem fala de ação judicial, prova-se perante qualquer um.
Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo
Este é diferente do 1601. Aquele era negatória, aqui é declaração de filiação. O filho tem o direito de investigar, enquanto viver. E se ele morrer? Só passa aos herdeiros se morrer menor ou incapaz.
A condição de filho pode ser levado ao poder judiciário.
Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do
nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a
falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento é irrevogável e será feito:
I – no registro do nascimento;
II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em
cartório;
III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o
contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do
filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Há várias formas de reconhecer um filho, não necessariamente judiciais. E quando uma ação judicial existe, esse reconhecimento abre a restrição de da competência, quando no IV ele permite mesmo que isso não foi objeto da ação… Imagina uma ação possessória, em que se afirma que a posse era do filho, mas não consta pai no registro… ai o juiz reconhece alí naquele processo
Unip Direito 2015-2020 