O que é direito real? Direito das coisas.
E o que não é direito das coisas? Seria o direito das pessoas.
Direito das pessoas seria o direito que regula o vinculo jurídico das pessoas e seus relacionamentos com demais sujeitos. As pessoas com a família, as pessoas com a sociedade etc…
OBS: Direito das coisas regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica (eu vi isso no livro do Orlando Gomes).
Parte especial do código. É o livro IV: DO DIREITO DAS COISAS
veja que ela começa com a posse. Posse é direito real ? Cuidado… olha o sumário do código civil. Porque o legislador colocou a posse no titulo I e depois fala no titulo II dos direitos reais?
Título I – DA POSSE
Título II – DOS DIREITOS REAIS
Título III – DA PROPRIEDADE
Título IV – DA SUPERFÍCIE
Título V – DAS SERVIDÕES
Título VII – DO USO
Título VIII – DA HABITAÇÃO
Título IX – DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR
Título X – DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE
No direito brasileiro a posse não é um direito real. Há características dos direitos reais que a posse não tem. Embora ela é estudada pelo direito das coisas.
Assim podemos dizer que direito das coisas é maior que o direito real. Direito das coisas estuda a posse e os direitos reais.
O direito das coisas estuda o vinculo entre as coisas e pessoas. E em especifico o poder que as pessoas têm sobre as coisas. Cuidado aqui. As coisas não se relacionam.. As pessoas que se relacionam.
O direito das coisas estuda o poder de dominação que uma certa pessoa, o titular, exerce sobre as coisas.
Nos direitos reais há características muito peculiares, duas em especial: o direito de sequela e inoponibilidade universal (erga omnes).
Direito de sequela vem de perseguir. De buscar o bem na mão de quem quer que esteja com ele.
Vamos pegar por exemplo a hipoteca. Posso vender o imóvel que tem uma hipoteca? Posso, mas ele precisa cientificar o credor hipotecário. Se eu não notifiquei, e a dívida não foi paga… aí o credor exerce seu direito de sequela, buscando o bem na mão de quem quer que seja.
Art. 1.225. São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese;
XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII – a concessão de direito real de uso
esse rol não é taxativo.
A propriedade vai dos art. 1228 a 1368-B
Superfície e até o direito do promitente comprador vai dos art. 1.369 a 1.418
Penhor até anticrese vai dos art. 1419 a 1510
tem o direito de lage.. coisa nova.. não tem no código mais velho – Art. 1.510-A
a propriedade é considerada a rainha do direito das coisas. Isso porque ela reúne os 3 poderes de domínio sobre as coisas: usar fruir e dispor.
Direitos reais –
em nome próprio
em nome alieno
em garantia
Por exemplo:
Da Superfície
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
o proprietário concede a um terceiro o direito de construir ou plantar. Ele não tem o mesmo poder que o proprietário. Ele pode usar para plantar e construir na superfície, mas não pode usar o subsolo.
Cuidado com o código. Ele segue uma linha reta, mas cada direito real tem sua característica.
o código é geral. Há outras leis para considerar. por exemplo a alienação fiduciária em garantia, que também é um direito real. O direito das coisas não se esgotam no CC. Há a questão da propriedade intelectual, propriedade industrial… tudo isso tem lei própria, que toma o CC como subsidiário.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País
olha só esse artigo cuida dos direitos reais imobiliários.
Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
na lei da minha casa minha vida, se dispensou a escritura pública…. o mesmo ocorreu no SFH. Cuidado que o 108 começa assim “não dispondo lei em contrário”.
Existem bens dados em garantia que são escriturados de outra forma, isso tem que ver na lei especial.
Há uma lei que converte um direito real em cédula de credito hipotecário. Ela faz as vezes de escritura pública. Assim o direito real se torna uma cédula de crédito e passam a circular no mercado, dispensando a escritura exigida no 108.
Assim o 108 é só um farol… não e exatamente sempre dessa forma.
Como adquiro o direito real?
tradição, registro (caso do imóvel), testamento, sucessão, usucapião etc…
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
Cuidado aqui, pois se eu tenho um imóvel de baixo valor, a escritura publica é dispensada, mas o registro no cartório de imóveis continua sendo obrigatório.
Nós não podemos confundir direitos reais com obrigações mistas. Eu tenho poderes sobre a coisa, mas existe a função social da propriedade que limita esse poder. A propriedade obriga o proprietário, obrigações propter rem. Essas obrigações não são direitos reais, pois obrigação é entre duas pessoas, o credor e devedor, mas sua fonte é o fato de ser titular de um direito real.
Um exemplo disso é o dever de ter a reserva legal, área de preservação permanente ser levada ao registro de imóvel. Essa obrigação vem da lei ambiental e obriga o titular da coisa.
direito de tapagem, dos limites entre os prédios.
Dos Limites entre Prédios e do Direito de Tapagem
Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
se eu estou no imóvel que tem alguém do lado, eu tenho o direito de obrigar a demarcação do limite, com muro… renovar a cerca…
é uma obrigação de fazer (proceder a demarcação) propter rem, pois o confinante tem essa obrigação derivada do fato do seu vizinho ser proprietário e decidiu exercer seu direito de tapagem.
O código alemão começa assim “a propriedade obriga…“. Isso se refere as obrigações propter rem.
Pense nas obrigações tributárias. O fato de ser proprietário desdobra a obrigação. Isso porque a propriedade exerce uma função social.
POSSE
a posse é protegida.
Imagina um proprietário aluga uma casa na praia, mas ele decide passar o carnaval la. Ele não pode tirar a posse do inquilino. Pois a posse é protegida, mesmo que o proprietário tem é titular do mais forte direito real.
A posse é tão relevante que o CPC cuida da ação possessória no art. 554 e seguintes do CPC. Pois a posse é um instituto prestigiado no Brasil. Ação possessória é não é um mero nomen juris, mas sim toda uma arquitetura para proteger a posse. Olhem esses artigos com atenção.
Posse não é direito real.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
o inquilino é possuidor. Ele exerce de fato o uso e gozo. A palavra de fato é muito significativa. A posse é um poder de fato e a propriedade e um poder de direito.
Preciso exercer a disposição, fruição ou uso de fato para ser possuidor.
tratado de Savigny sobre a posse. O código já deu a dica. Para o Savigny, além do corpus havia o animus. É a teoria subjetiva. O animus é o aspecto subjetivo, a intenção do sujeito.
Já para Ihering, bastava o corpus. Corpus seria a apreensão da coisa. Se eu tenho o exercício de fato sobre a coisa, independente do animus. Essa é a teria objetiva da posse.
Imagina uma testemunha dizendo assim: estou surpresa, não entendo porque ela esta pedido para ser dona… ela é dona. Ela que paga os impostos, cuida da coisa, etc..
Ihering parece muito coerente e o CC adotou a teoria objetiva. Veja:
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
basta a pessoa ter a coisa em seu poder. Não há nenhum animus. Basta a preensão da coisa. Quem exerce de fato tem a posse direta. O possuidor indireto é aquele detentor do direito real e de alguma forma cedeu ao direto.
locador e locatário.. O locador tem a posse indireta e o locatário tem a posse direta.
a posse direta ocorreu pela outorga do possuidor indireto para o possuidor direto.
o possuidor direto pode voltar-se contra o indireto. Isso desmitifica o imaginário popular de que o proprietário pode tudo.
E cuidado com as aparências. Quem tem posse direta as vezes se mostra como se fosse proprietário. Mas cuidado pois existe a figura do detentor:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
o caseiro é possuidor. Ele tem uma relação de dependência e conserva a posse em nome do outro e dele recebe ordens. O possuidor e detentor são figuras diferentes, pois o detentor não tem a proteção como tem o possuidor.
Não se pode confundir uma coisa com outra. Se posse o exercício de um dos poderes da propriedade, preciso saber a diferença delas.. Preciso saber a diferença da posse direta e indireta e a diferença do possuidor e detentor.
Existe na doutrina a posse natural ou civil. A posse natural é aquela fática, quando o sujeito tem a coisa em seu poder, mas não é necessariamente a posse civil, pois por exemplo ele recebeu a coisa enquanto o possuidor foi ao banheiro e já volta.
veja o CC 16 ( codigo anterior) art. 494
Art. 494. A posse pode ser adquirida:
I – Pela própria pessoa que a pretende.
II – Por seu representante, ou procurador.
III – Por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
IV – Pelo constituto possessório.
agora veja como está no código atual de 2015
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:
I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
no mandato eu recebo poder. Sem mandato, eu não recebo. Mas se não se outorgou mandato e se ratificou depois a posse foi adquirida pelo ato do terceiro.
O que seria o constituto possessório que tinha no código anterior e atualmente não está expresso no atual?
cuidado que o constituto possessório está escondido… mas esta no código atual sim. No capitulo da aquisição da propriedade móvel:
Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.
Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.
veja que o paragrafo único define o constituto possessório. Veja que antes ele era uma forma de adquirir a posse, mas agora está na parte de tradição como forma de aquisição de propriedade móvel.
o vendedor vende um bem ao comprador… Mas o comprador não precisa imediatamente do bem, ai o vendedor conclui o negocio mas exige ficar na posse do bem ate certa data… ele inclui no contrato uma cláusula de constituto possessório.
Se for imóvel a transmissão da propriedade se dá no registro, mas o vendedor se mantém na posse do imóvel conforme acordado em contrato pela clausula do constituto possessório, mas não se pode dizer que adquiriu a posse pelo constituto, como estava no código anterior.
Unip Direito 2015-2020 