Posse e detenção são diferentes.. tem que ser vista diante da intenção do agente.
OBS: olha como o CC define detenção e posse:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
Assim há um vinculo jurídico entre o detentor e o possuidor. O detentor recebe a coisa mas a posse esta em nome do possuidor. Por exemplo, deixo meu carro na mão de um manobrista. Esse manobrista não é possuidor do carro, eu que sou, mas o manobrista está com o meu carro para estacioná-lo. Nesse momento ele conserva minha posse do carro em cumprimento minha ordem de estacionar. Se esse carro foi furtado, eu sou a vítima, não o manobrista.
No crime de furto, a outorga do bem é em regra involuntária. Assim uma das principais características do crime de furto esta na clandestinidade.
No instante em que o agente toma posse clandestinamente, pautado pela sua finalidade, o crime está caracterizado. Há certas situações a detenção do bem é permitida. A posse implica a disposição. Em qualquer estabelecimento comercial em que o bem está a disposição das pessoas para que se finalize a disponibilidade, com a chamada traditio, que se diferencia da chamada amotio, justamente pela finalidade.
traditio tem uma relação contratual, ela é convencionada por um contrato. Ou seja, a tradição. No instante em que eu tenha a disponibilidade do bem, eu não tenho a posse. Posse não é detenção. A diferença entre as duas é bem clara. É uma relação transitória, passageira. A principal característica, a involuntariedade. A eventual tolerância, que essa detenção se converta em posse, não afasta o direito penal.
A finalidade, intenção, não é a execução do contrato, a aquisição do bem. A intenção do agente é desde o começo subtrair.
é por esse motivo, mesmo que exista uma aparente disposição do bem, o que há é mera detenção. Imagina que vc tem um item único no carrinho. E nesse momento um individuo pega um item no seu carrinho. Isso não é furto.. o item não é nem de sua posse e nem da propriedade do cliente, pois ainda não ocorreu a traditio. Nesse caso não há crime. O item ainda é do supermercado.
Na apropriação indébita, tem que existir a posse. E essa posse e legitima. O que ocorre na apropriação indébita, aquele que detém a posse quer a propriedade. No estelionato, aquele que obtém o bem, obtém de forma voluntária, pautado pela fraude.
O momento consumativo em relação ao furto e roubo se dá com a amotio, no instante em que a vitima perde a disponibilidade, ainda que temporária.
amotio é a subtração, é o bote, é quando a posse é tomada pelo criminoso.
Existe ainda uma discussão mais doutrinaria, se as formas qualificadas são ou não compatíveis com o privilégio. volutas legis, vontade do legislador.
Saindo da superfície e indo para um campo mais profundo em relação ao direito, Claus Roxin, que hoje é uma das maiores autoridades do direito penal, parte da ideia de que atualmente existe uma supervalorização ao caráter objetivo da norma. Ao caráter objetivo do tipo penal, seja qualquer pais em que essa norma exista.
Para Roxin, o que deve ser valorado é a essência da norma. Qual a essência da norma, o seu valor. Sim avaliar o que a norma esta tutelando. E esse valor se apura diante da ofensividade. O quanto a conduta ofende, atinge, o valor tutelado pela norma.
Diante disso que opera a insignificância. A insignificância não opera na tipicidade, pois isso é objetivo, mas sim na ofensividade. Não estamos falando da res delericta, na coisa abandonada, trata-se mesmo de um patrimônio de alguém. Imagina uma alguém que subtrai meu guarda-chuva. Levaram ele embora.. não vou ligar no 190…fazer BO.. é sério? Vai a delegacia..ir ao fórum depois… isso é muito mais trabalhoso que o valor do bem furtado.
Sabe a aquela super mãe? Aquela que é superprotetora? Aquela que não deixa vc respirar? É esse tipo de mãe que vc quer que o estado seja para você?
O privilégio é uma amortização em relação a função retributiva da pena. Não se afasta, ela ainda existe enquanto sanção. Mas o que o privilegio faz em relação a essa situação? Ela diminui.. Não se afasta a tipicidade nem a culpabilidade, mas sim amortiza. Ele reduz o impacto retributivo da pena.
Ao contrário da insignificância, que tem por objetivo atingir o próprio tipo. Ela retira totalmente a ofensividade. A própria vitima não está preocupada com o desapossamento do bem.
As formas qualificadas de privilegio.. voluntas legis.. Relação tópica ou geográfica. Como aquilo está disposto na lei? Como ele apresentou na lei? Ele faz isso de forma aleatoria? De forma vaga?
Se o legislador quisesse que a figura fosse extensiva a tudo, ele não colocaria no começo, colocaria no fim, encerrando o tipo penal. O art. 181 encerra os crimes patrimoniais. Se ele quisesse que as clausulas de isenção de pena fosse aplicada a todos os tipos, ele não teria colocado no fim…
Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:
I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
aqui é uma relativização da CF art. 223, protegendo a família, que é base da sociedade… seja isentando de pena ou colocando iniciativa publica condicionada a representação.
Agora o que se discute doutrinariamente é que a ordem de parágrafos ( geográfica/topográfica) implica que o legislador não quer aplicar as formas qualificadas, pois o privilegio veio depois ( p 2) em relação a qualificada ( p 4).
De outro lado, há doutrina que diz que não existe tal restrição do privilégio a forma qualificada, uma vez que o legislador restringe a forma privilegiada em relação a ser primário e em relação a pequeno valor da res furtiva. Nada se restringe em relação a ser o crime qualificado.
155 § 2.º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Mas o estelionato se agrega ao prejuízo..
171 § 1.º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2.º.
furto de bem comum é outra coisa, mas no furto a coisa é móvel, portanto material. Mas no estelionato, há um prejuízo econômico financeiro, que não interfere necessariamente em um bem móvel.
Há formas de proteção de outros tipos patrimoniais, como direito autoral, marca etc…
O ministro Celso de Melo entendeu a aplicação da insignificância a um réu reincidente, veja que não é a bagatela.. a ofensividade não esta na pessoa, mas sim ao bem jurídico atingido e a sua insignificância. Isso é naquela historia do par de chinelo de 15 reais. E o recurso se deu exatamente pelo fato de ser o réu reincidente. Mas isso não afasta que o crime seja insignificante. E isso nem foi julgado em sede de recurso, mas sim HC.. E veja que HC não se discute matéria de fato, mas sim direito de ir e vir.
Chave Falsa
O que temos que ter em nossa cabeça é que o legislador é de 1940. E para aquela época, chave era exatamente o que ele enchergava… Chave é um meio de acesso lícito que não provoca destruição daquilo que é inerente a este meio de acesso.
Existe aqui uma proximidade da questão referente ao rompimento de obstáculo. É uma linha muito tênue. o rompimento vai exigir a destruição. Acesso anormal em que ocorra destruição. é a porta arrombada, é a gaveta destruída, é inclusive a fechadura amassada. Mas não pode ser a chave.
Micha não é chave. Pois se o legislador entendesse que fosse a mesa coisa não colocaria de forma separada. A chave tem umas ranhuras. E dentro da fechadura tem pinos, que se alinhados com a ranhura permite o movimento da chave que abre a fechadura. A micha é uma espécie de faquinha, que arrebenta os pinos. Depois de utilizar a micha, nao se consegue mais usar a chave. A fechadura deixa de ter o segredo. E a micha passa a ser a chave.
Não é a chave mestra, pois ela consegue abrir qualquer fechadura dentro daquele padrão, mas não inviabiliza a chave especifica. Mas a micha faz as vezes de chave. A micha não qualifica pelo arrombamento, mas pelo uso de chave falsa. A chave verdadeira obtida de forma clandestina, ou por meio fraudulento, não configura chave falsa.
A chave furtada integra o próprio tipo e não qualificaria. A chave que foi obtida mediante fraude, seria furto qualificado em razão da fraude.
Essa fraude se difere da fraude de estelionato pois é aplicada como meio, como forma, a assegurar, a permitir a subtração. Destreza é uma habilidade excepcional ( algo de exceção , que não é comum a todas as pessoas). Que não é comum ao homem médio. Menegueti, punguista, que exige uma habilidade. Esse habilidade é a destreza.
É possível a acumultividade de mais de uma forma qualificada. Plenamente possível.
Se o agente possui uma habilidade incomum para realizar uma escalada, ou seja destreza, ele incorre em uma só, pois ele usa a habilidade incomum para realizar a escalada. Escalar, transpor galgar.
Toda infração que deixa vestígio exige prova pericial. Pode ser realizada de forma direta ou indireta. O conjunto probatório tem qualquer poder de convencer o juiz. Parem de chamar testemunha de prostituta e confissão de rainha. A confissão isolada não pode ser tomada como única prova para condenação. Isso hoje é legal.
A perícia indireta é indicada quando a perícia direta é inviável. Por exemplo o rompimento de obstáculo. Eu consertei a porta. O que a perícia indireta vai dizer? Esta porta foi quebrada e foi recentemente consertada.
súmula 443 STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Cuidado, o rompimento de obstáculo é meio para o furto. Imagina um cofre furtado, cujo interior só é acessível mediante arrombamento. O cofre furtado é furto simples, pois o arrombamento posterior não fez parte da conduta do furto do cofre.
A escalada implica em altura. Se o obstáculo for facilmente transponível, não há o que se falar em escalada. Se o agente se utiliza de escada ou qualquer outro petrecho que facilite o seu acesso, a escalada estará configurada.
Se alguém ajuda a escalada, além do concurso de pessoas tem a escalada. Uma forma anormal de aceso a coisa.
o obstáculo é para proteger a coisa. O agente se sobrepõe ao obstáculo para atingir a coisa.
Abuso de confiança e coisa móvel por equiparação.
Unip Direito 2015-2020 