Teoria Geral do Processo Aula 02 26/02/2016

Há 3 elementos: Jurisdição, ação e processo

Há meios alternativos à jurisdição e podemos classificá-los observando quem constrói a solução para lide?

quando as partes constroem a solução chama-se autocomposição. Quando as partes elegem um terceiro para construir a solução chama-se heterocomposição. Quando não é meio alternativo é a jurisdição. Veja que podemos classificar a jurisdição como uma é heterocomposição, pois o juiz é um terceiro em relação as partes.

Um meio alternativo de solução é autotutela, porém geralmente é ilegal e violento. Não ganha quem merece, mas quem é mais forte. O código prevê exceções

O CP considera excludentes de ilicitude a legitima defesa, estado de necessidade etc…

Mas há também exceções no código civil:

CC

Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no  caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido  feitas com expresso consentimento do locador.

Assim se o locatário tiver feito benfeitorias úteis ou necessárias, com o expresso consentimento do locador, ele tem o direito de retenção do imóvel, mesmo com a vontade do locador em retomar o imóvel.

outra possibilidade é no caso de esbulho

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser  molestado.

 

§ 1.º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua  própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir  além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Na autocomposição as partes podem chegar sozinhas em acordo através da negociação.

As partes também podem ser auxiliadas por uma terceira pessoa através da conciliação ou mediação. Veja que é somente auxilio. Termos de mediação e conciliação são de consentimento das partes.

Teoricamente conciliador promove uma usina de ideias e  sugestões. Mais objetivo. Já o mediador promove um auxilio mais profundo, com técnicas de mediação,  mas não faz propostas e sim  estimula o diálogo para que estas encontrem por si mesmas a solução. Por exemplo no caso de alimentos em direito de família. O mediador sabe que o problema não é a questão financeira somente, mas manter uma relação cordial e civilizada entre as partes.

Essa distinção é teórica e ideal.

Conceito de mediação: meio autocompositivo de solução de conflitos no qual o mediador procura estabelecer um diálogo entre as partes visando que elas consigam elaborar conjuntamente uma solução para o conflito. O mediador visa prevenir conflitos futuros, pois a relação entre as partes é de natureza constante, exemplo é lide de relações familiares e vizinhança.

Conceito de conciliação: apta para ajudar na negociação de lides mais objetivas, relacionadas a valores, a bens materiais, sendo que neste caso a relação entre as partes não vai perdurar depois de resolvida a lide. Exemplo acidente de veículo.

Ambas não são aptas para impor a solução. Se as partes não concordarem, não haverá solução para a lide.

Importante: No novo CPC a audiência de conciliação é praticamente obrigatória, pois para que ela não aconteça todas as partes litigantes devem expressamente manifestar seu desinteresse na conciliação ou mediação.

O estado está fazendo o possível para não haver litígios para julgar. Assim ele está praticamente obrigando que as partes tentem encontrar uma solução.

ADR = meios alternativos a jurisdição

O mediador seria uma pessoa diferente do juiz, pois durante a mediação poderia haver exposição de informações que prejudicaria um processo judicial posterior.  O mediador tem o dever de silêncio e não revelar o que se diz em audiência de mediação.

Cejusc – promove mediação de casos de pessoas de baixa renda

Juizados especiais – cíveis e penais – não estão amplamente considerados os conceitos teóricos citados acima. Ainda estão no passo da conciliação ser somente perguntar se as partes se tem acordo e se não tem continua no âmbito jurisdicional.

Heterocomposição – Arbitragem

lei 9307/96  – lei da arbitragem com alguns artigos revogados pela lei 13129/2015

Se as partes elegem os árbitros, elas não abriram mão do direito a acesso a jurisdição, mas sim ela optou que um terceiro fizesse a parte de julgar (balança). Mas a jurisdição não está afastada, pois se não for prontamente executado  o que determinado em sentença arbitral, a parte prejudicada pode ir a justiça e exercer seu direito somente para a execução. Não podemos falar que o arbitro tem jurisdição, pois é extrajudicial, mas ele recebe das partes o poder de julgar.

Arbitragem é só para direitos disponíveis e patrimoniais

Arbitro impõe. Tem poder para impor a sentença.

A solução que ele encontrar não pode ser revista pelo judiciário, desde que não tenha vícios. Por exemplo o árbitro não pode ser parcial. Se ele for imparcial cai. Uma vez que haja convenção de arbitragem no contrato entre as partes e houver algum vicio, o juiz pode anular a sentença, mas o processo será novamente julgado de modo arbitral.

Cada câmara arbitral tem seu próprio rito processual.

A lei arbitral exige que contrato de adesão tenha a opção de não contratar a clausula de convenção de arbitragem. Tem que colocar uma manifestação expressa.

Organização do Estado Aula 03 25/02/2016

Organização do Estado

na última aula estávamos fazendo uma revisão do livro do Prof. Dallari

constitucionalismo x neoconstitucionalismo

Estado Constitucional

constitucionalismo foi um movimento para limitar o poder absolutista. Os documentos abaixo inauguram o movimento:

• carta magna 1215 ( limitou o poder do rei da Inglaterra)
• declaração dos Direitos dos Homens e dos Cidadãos 1789 – gerou a Rev Francesa

A declaração teve muita influencia em nossa CF:

• liberdade (art 5 – direitos fundamentais de primeira)
• igualdade (art 6 e 7 – dar igualdade ao cidadãos)
• fraternidade (art 6 – um cidadão para viver em sociedade precisa ter educação moradia lazer transporte etc… vida boa em sociedade)

Outros documentos que promoveram a supremacia do indivíduo e limitação do poder do governante:

• Constituição de Weimar 1919 – trouxe os direito sociais
• Carta das Nações Unidas 1945
• Declaração Universal dos Direitos do Homem 1948

A declaração universal dos direitos do Homem foi redigida logo após a instituição da ONU (45) para defender os direitos humanos universais. Pequeno numero de países se reuniram com muita influência sobre o mundo,  redigindo a declaração e as impondo a sua ratificação aos países que desejavam participar da ONU.

A ONU e a declaração universal consagram que o estado não tem poder absoluto e que o direito do homem tem que se sobressair em relação ao do soberano. Balanço entre soberania do estado e soberania do indivíduo. É o elemento privilegiado no direito atual e as constituições posteriores a esses documentos foram incorporando esses ideais – dignidade e bem estar.

Quem organiza o estado é a constituição dos países. A ideia fica muito marcante na instituição do estado democrático de direito, quando o cidadão ativamente participa da decisão do estado.

Estado Democrático = povo governa ( diretamente ou indiretamente)

• referendo – posterior a lei
• plebiscito – consultado antes da decisão
• iniciativa popular – o cidadão leva a proposta da lei

democracia representativa no Brasil é semi-direta = temos mecanismos para atuar ativamente, mas transferimos nosso direito de escolha para nossos representantes.

Democracia – os gregos já diziam tudo. Reunião na Polis e com igualdade de direitos, participando ativamente nas decisões.

Representatividade está prejudicada no Brasil atual. Minorias não representadas, sistema proporcional de eleição de deputados do Brasil está ultrapassado e há a necessidade de reforma do sistema eleitoral.

A representatividade está prejudicada quando chega ao poder um representante que não recebeu maioria de votos de eleitores.

Regiões com diferenças sociais grandes é resultado do fracasso do sistema brasileiro = Federação

Sistemas Eleitorais

• majoritária
• proporcional

Pós constitucionalismo ou neoconstitucionalismo

Dá continuidade ao constitucionalismo, mas foca no cumprimento e concretização. Efetividade da constituição. Isso fica claro na concretização dos direitos fundamentais. Mas ela não define os direitos fundamentais, mas sim nos interpretamos que são aqueles do art 5 e 6. Mas isso não é consenso na doutrina.

O neoconstitucionalismo que encontramos suporte para ação constitucionais e remédios como habeas data, habeas corpus etc…

Exemplo – cidadão precisa de um remédio caro e não tem condição de arcar. Ele vai inovar o art 5 em seus direitos fundamentais e a necessidade de concretiza-los, usando um dos institutos para isso (remédio constitucional)

O administrativo sempre negava o remédio – princípio da reserva do possível. Não tenho dinheiro para arcar isso para todos.

Mas isso evoluiu bastante na jurisprudência. Hoje os juízes na maioria esmagadora, obrigam a administração pública a fornecer o  remédio, se isso fere o direito fundamental. A corrupção institucionalizada e a má gestão que levam o estado a não ter dinheiro.

Você é punido se fazer como a lei determina. A corrupção se torna o caminho fácil para resolver.

O cidadão tem que acreditar que seguir as leis é melhor que burlar

Nos vivemos em democracia, o cidadão participa e alem disso é um estado que tem que promover ações sociais. É preciso que o dinheiro entre nos sistema – atraves da tributação. Depois há a lei do orçamento ( lei orçamentaria anual, plurianual e plano de diretrizes do orçamento) que diz onde o dinheiro público deve ser destinado.

Precisamos ter um estado social mais ativo e organizado, para que este dinheiro chegue no lugar que tem que chegar. O poder emana do povo. Mas não sabemos executar o poder que nos compete. Não fomos educados para viver com cidadania. Não estamos atentos na hora de votar.

Como funciona a máquina do estado. Como eu posso ter uma máquina que funcione? A organização do estado vai ajudar a responder isso.

Principio da separação do poder.  Montesquieu no livro “O espírito das leis”

Executivo, legislativo e judiciário com funções típicas e atípicas

As típicas são alinhadas a funcionalidade específica

• judiciário legisla
• executivo julga
• legislativo julga

Todos tem uma função atípica que é fiscalizar os outros. É o sistema de pesos e contrapesos.

Tribunal de contas aprova ou não as contas da administração públicas – pedaladas fiscais.

Formas de governo

monarquia – distinção entre chefe de estado (rei) e chefe de governo (primeiro ministro)

república – presidente é chefe de estado e chefe de governo

Histórico da constituição de 1988

Podemos entender porque a necessidade do neoconstitucionalismo

Em 88 foi quebrado um paradigma  – a Ditadura Militar

veio com a carga valorativa forte em romper com a autoridade. Ela veio instituir uma nova ordem, focando nos direitos individuais. O que o governo pode ou não fazer – liberdade. Viemos de uma realidade que não havia direitos individuais. A ideia era dar ao cidadão o direito a liberdade – ele passa a viver dentro de um novo sistema em que ele pode exercer essa liberdade.

O cidadão não sabia como lidar com essa liberdade e isso trouxe problemas. Cada um age com uma visão individualista. Isso o transforma em um ser não civilizado, sem respeitar o outro. Furar a fila por exemplo.

A CF de 88 veio de uma assembleia  86 com 559 membros. Foi instalada em 1/1/87. Foi chamada de constituição cidadã pois trouxe a ideia do voto, referendo plebiscito…

Trouxe uma nova ordem – dignidade humana como fundamento. Veja o art 1 – soberania, cidadania, dignidade humana, valores sociais e pluralismo político….

Antes a CF era muito patrionalista, só era cidadão se tivesse patrimônio – voto censitário. Kant – o ser humano é um fim em si mesmo e não pode ser coisificado.

O Brasil passa a ser sujeito internacional pelo art 4.

Art. 4.º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais

pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

 

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica,

política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma

comunidade latino-americana de nações

Veja o preâmbulo

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte

para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos

sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a

igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem

preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e

internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgados, sob a proteção de

Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Havia naquele momento uma ampla atividade legislativa na proteção dos direitos humanos. Isso influenciou muito. Estado autoritários, nazistas, mostraram que não era o caminho. Assim o Brasil foi por outro caminho, o caminho da supremacia do indivíduo.

Ilicitude e Culpabilidade aula 02 25/02/2016

Estado de Necessidade

Se o homem se vê em um situação em que um bem jurídico esta em perigo e ele nao vê a presença do estado em protegê-lo, ele pode exercer a própria proteçao desse bem. Isso exclui a ilicitude e portanto a atijuridicidade.

No estado de necessidade eu estou em uma situação em que eu não dei causa. Eu me encontro por acaso. Por exemplo a causa de força maior, como um tsunami um terremoto…

Não pode ter sido a situação causada de forma dolosa. Se haver dolo nao tem a ilicitude excluida.

Sogra de uma mulher acende vela sem nenhuma proteção e a casa pega fogo. Estão na casa a sogra a mulher e uma empregada. Suponha que a sogra é paraplégica. O bombeiro consegue pegar a sogra no colo, mas como a mulher sai primeiro e a sogra ficou muito tempo ali… a sogra não resite.

Ela vai alegar estado de necessidade. Entre a vida dela e a sogra ela preferiu correr ao invés de ajudar a sogra.

É um evento, que aconteceu sem dolo do agente que vai invocar o estado de necessidade. Estamos em um barco que não é seguro. Sabemos que o barco não vai chegar no destino. Se eu não sei nadar eu preciso do único colete salva vidas. Mas e o outro…

Suponho que para evitar que o outro pegue o salva vidas, eu dê uma paulada na cabeça dele. Assim eu garantiria o salva vidas só para mim. Isso é estado de necessidade perfeito.

Pode ser em relação ao bem jurídico de terceiro. Tem um incêndio. No topo do prédio esta o bombeiro e uma vítima de 90 anos. O helicóptero coloca uma cesta e so cabe um. O bombeiro deve colocar a vítima na cesta. Pois o bombeiro não pode alegar estado de necessidade. Aquele que tem o dever jurídico do resgate não pode invocar o estado de necessidade.

 Mas se o prédio esta caindo e o fogo ja consumiu totalmente o prédio. Aparece uma vítima na janela. O bombeiro não é obrigado a entrar. Isso seria um suicídio.

Condições:

• algo acontece exterior a vontade
• não pode ter contribuído de forma dolosa ao evento
• estou entre um bem jurídico e do outro

Tedy Kenedy sofreu um acidente com uma moça em um carro, caindo na água. Ele nadou e a moça não. Ele foi para casa e so depois chamou o resgate. Fez isso pois estava bebado e teve medo de reponder por isso. Ele responde por omissão de solidariedade. Não que ele tinha o dever de salvar a moça, pois ele tinha que se salvar, mas passado o estado de necessidade ele não foi avisar as autoridades.

exploradores da caverna – comeram os passageiros que morreram. A perspectiva de morte é uma situação muito delicada. O homem começa a agir só pelo instinto. No caso dos exploradores da caverna, não havia essa perspectiva, pois não chegaram no limite. Foram muito preventivos. Calculavam quanto tempo durariam sem comida e quanto deveriam comer.